Publications

 Référence complète : Frison-Roche, M.-A.., The Principle of Active Systemic Proximity, a corollary of the renewal of the Principle of Sovereignty by Compliance Law, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Compliance Monumental Goals, series "Compliance & Regulation", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, à paraître.

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🚧 lire le document de travail doté de développements techniques, de références et de liens hypertexte, ayant servi de base à cet article

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Résumé de l'article :  Surprisingly, it is often in a quarrelsome, angry, dissatisfied tone that we first speak of Compliance, especially when Compliance takes a legal form, because it is then we talk about sanctions coming from afar. These sanctions would strike both extremely hard and in an illegitimate way, Law only therefore takes its part in Compliance to increase its brutality: the Law is what would prolong the war between States to better hit this kind of civilian population that would be the companies..., in a new kind of "planetary total war"...

Why so much detestation, which can only be generated by such a presentation?

Because, thanks to the power of Law, Compliance would therefore be the means for a State, finally found, to meddle in the affairs of others to serve its own interests, including those of its companies, to go to war against other States and to the companies they care about without even having to formally declare the war to them. Compliance Law would finally allow a State that is not even a strategist, just smarter, to leave its territory to regulate others. It is true that it seems even more exasperating that it would also be under the guise of virtue and good purposes. Thus, it is not possible to count the number of the writings that describe and comment on the occurrences of the expression "Trojan horse", "economic war", etc. There are thus more articles on this subject of Compliance Law as a means of going to dictate to subjects of law who are nevertheless subject to other legal systems their behavior and to sanction them for having failed to do so, than on all other technical Compliance matters.

As soon as the term "extraterritoriality" is dropped, the knives are drawn. The dejection of defeat... because who can fight against American power, American Law seducing everyone? The call for resistance, or at the very least for "reaction"... In any case, it would be necessary to put the analysis back on its true terrain: politics, conquest, war, so leaving the legal technique there, area which would be good for the naive and above all count the divisions amassed on each side of the borders, then note that only the United States would have had the ingenuity to count many of them, with their armada of judges, prosecutors and lawyers, with Compliance Law amassed like so many gold coins since the 1930s, American companies relaying the assault by internalizing Compliance Law through internal codes, law that is "soft" only in name, and community standards governing the planet according to American principles, the solution then consisting of line up as many of them as possible in reaction, then attempt to "block" the assault. Because if there is no Global Law, Compliance Law would have succeeded in globalizing American Law.

The technique of blocking laws would therefore be the happy outcome on which the forces should concentrate to restore "sovereignty", since Europe had been invaded, by surprise by some famous texts (FCPA) and some cases whose evocation (BNP case) to the French ear sounds like a Waterloo. Compliance Law would therefore only be a morne plaine...

But is this how we should understand the notion of Sovereignty? Has the so-called question of "the extraterritoriality of Compliance Law" not been totally biased by the question, certainly important but with both very precise and extremely specific outlines, of embargoes which have almost not related to Compliance Law?

The first thing to do is therefore to see more clearly in this kind of fight of extraterritoriality, by isolating the question of embargoes from other objects which should not be assessed in the same way (I).

This done, it appears that where Compliance Law is required, it must be effectively indifferent to the territory: because Compliance Law intervenes where the territory, in the very concrete sense of the land in which we are anchor is not present in the situation to be governed, situation to which our minds have so much difficulty adapting and which, however, is now the most common situation: finance, space, digital. If we want the idea of ​​civilization to remain there, that the notion of "limit" be central there. However, Sovereignty is not linked to omnipotence, it is the grandchildren who believe that, it is on the contrary linked to the notion of limits (II).

But if the limit had been naturally given to human beings by the territory, the ground on which we walk and the border on which we stumble and which protects us from aggression, if the limit had been naturally given to human beings by death and the oblivion into which our body and our imagination eventually fall. Indeed, technology erases both natural limits. The Law was the very reflection of these limits, since it was built on the idea of ​​life and death, with this idea that, for example, we could no longer continue to live after our death. Digital technology could challenge this. In the same way, Law had in the same "natural" way reflected the terrestrial borders, since Public International Law being internal Public Law, took care that each sovereign subject remained in its terrestrial borders and did not go beyond, without the agreement of others, Public International Law organizing both the friendly reception of the other, by treaties and diplomacy, as well as unfriendly entry, by the Law of War, while  Private International Law welcomes foreign legal systems if a extraterritorial element is already present in the situation.

The complexity of the rules and the subtlety of the solutions do not modify the solidity of this base, always linking the Law to the material reality of this world which are our bodies, which appear and disappear and our "being" with them, and the earth squared by borders. Borders have always been crossed, International Commercial Law being only an economic and financial translation of this natural taste for travel which does not question the territory, human beings passing from one to another.

But the Global has arrived, not only in its opportunities, being not an issue because one can always give up the best, but also in global risks whose birth, development and result are not mastered and of which it is not relevant to thinking only of repairing the damage, because preventing risks from degenerating into a systemic catastrophe is what is at stake today. What if territory slips away and hubris seizes human beings who claim that technology could be the new wings leading a fortunate few to the sun of immortality? We could go towards a world that is both catastrophic and limitless, two qualifiers that classical philosophers considered identical.

Law being what brings measure, therefore limits in a world which, through technology, promises to some the deliverance of all these "natural" limits, could, by the new branch of Compliance Law, again inserting limits to a world which, without this contribution, would become disproportionate, some being able to dispose of others without any limit: in doing so, Compliance Law would then become an instrument of Sovereignty, in that it could impose limits, not by powerlessness but on the contrary by the force of Law. This explains why Compliance is so expressly linked to the political project of "Digital Sovereignty".

To renew this relationship between Law and Sovereignty, where the State takes a new place, we must think of new principles. A new principle is proposed here: the Principle of "Proximity", which must be inserted into the Ex-Ante and systemic Law that is Compliance Law. Thus inserted, the Principle of Proximity can be defined in a negative way, without resorting to the notion of territory, and in a positive way, to posit as being "close" what is close systemically, in the present and in the future, Compliance Law being a branch of Systemic Law having as its object the Future.

Thus, thinking in terms of Proximity consists of conceiving this notion as a Systemic Principle, which then renews the notion of Sovereignty and founds the action of entities in a position to act: Companies (III).

If we think of proximity not in a territorial way, the territory having a strong political dimension but not a systemic dimension, but if we think of systemic proximity in a concrete way through the direct effects of an object whose situation immediately impacts ours (as in the climatic space, or in the digital space), then the notion of territory is no longer primary, and we can do without it.

If the idea of ​​Humanism should finally have some reality, in the same way that a company donneuse d'ordre ("order giver") has a duty of Compliance regarding who works for it, this again meets the definition of Compliance Law as the protector of human beings who are close because they are internalized in the object consumers take. It is this legal technique that allows the transmission, with the thing sold, of the procedural right of action for contractual liability.

Therefore, a Principle of Active Systemic Proximity justifies the action of companies to intervene, in the same way that public authorities are then legitimate to supervise them in the indifference of the formal legal connection, principe of indifference already functioning in the digital space and in environmental and humanist vigilance.

It is therefore appropriate to no longer be hampered by what is a bad quarrel of the extraterritoriality of Compliance Law (I), to show the consubstantial Indifference to the territory of this new branch of Law (II) and to propose the formulation of a new Principle: the "Principle of Active Systemic Proximity (III).

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► voir la présentation générale du livre, 📘Compliance Monumental Goals, dans lequel cet article est publié

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► lire la présentation des contributions de Marie-Anne Frison-Roche dans ce livre : 

📝Compliance Monumental Goals, beating heart of Compliance Law

📝Definition of Principe of Proportionality and Definition of Compliance Law,

📝 Assessment of Whistleblowing and the duty of Vigilance

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Publications

 Référence complète : Frison-Roche, M.-A.., Le principe de proximité systémique active, corolaire du renouvellement du Principe de Souveraineté par le Droit de la Compliance, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les buts monumentaux de la Compliance, série "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, à paraître.

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🚧 lire le document de travail bilingue, doté de développements techniques supplémentaires, de références et de liens hypertextes, ayant servi de base à cet article.

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► Résumé de l'article :  D'une façon étonnante, c'est souvent sur un ton querelleur, courroucé, mécontent, que l'on parle de prime abord de la Compliance, surtout lorsque celle-ci prend une forme juridique, car il s'agit alors de parler de sanctions qui viennent de loin et frapperait à la fois très fort et d'une façon illégitime, le Droit semblant donc ne prendre sa part dans la Compliance que pour accroître sa brutalité : le Droit c'est ce qui prolongerait la guerre entre les Etats pour mieux frapper cette sorte de population civile que serait les entreprises..., dans une nouvelle sorte de "guerre totale planétaire"...

Pourquoi tant de détestation, qui ne peut qu'être engendrée par une telle présentation ? 

Parce que, grâce à la puissance du Droit, la Compliance serait donc le moyen pour un Etat, enfin trouvé, de se mêler des affaires des autres afin de servir ses intérêts propres, englobant ceux de ses entreprises, d'aller faire la guerre aux autres Etats et aux entreprises dont ceux-ci se soucient sans avoir même à la leur déclarer dans les formes. Le Droit de la Compliance permettrait enfin à un Etat pas même stratège, juste plus malin, de sortir de son territoire pour aller régenter les autres. Il est vrai que cela parait d'autant plus exaspérant que cela serait en outre sous couvert de vertu et de bons sentiments. Ainsi on ne compte plus dans les écrits qui décrivent et commentent les occurrences de l'expression "cheval de Troie", "guerre économique", etc. L'on compte ainsi plus d'articles sur ce sujet du Droit de la Compliance comme moyen d'aller dicter à des sujets de droit qui relèvent pourtant d'autres systèmes juridiques leurs comportements et de les sanctionner pour y avoir manqué, que sur tous les autres sujets techniques de Compliance.

Dès l'instant que le terme d' "extraterritorialité" est lâché, les couteaux sont tirés. L'abattement de la défaite, car qui peut lutter contre la puissance américaine, le Droit américain séduisant tous ? L'appel à la résistance, ou à tout le moins à la "réaction". En tout cas, il faudrait remettre l'analyse sur son vrai terrain : la politique, la conquête, la guerre donc laisser là la technique juridique, qui serait bonne pour les naïfs et avant tout compter les divisions amassées de chaque côté des frontières, puis constater que seuls les Etats-Unis auraient eu l'ingéniosité d'en compter beaucoup, avec leur armada de juges, de procureurs et d'avocats, avec un Droit de la Compliance amassé comme autant de pièces d'or depuis les années 30, les entreprises américaines relayant l'assaut en internalisant le Droit de la Compliance par des codes, du droit qui n'a de "souple" que le nom et des standards de communauté gouvernant la planète selon des principes américains, la solution consistant alors d'en aligner le plus possible en réaction, puis de tenter de "bloquer" l'assaut. Car s'il n'existe pas de Droit global, le Droit de la Compliance aurait parvenu à globaliser le Droit américain. 

La technique des lois de blocage serait donc l'issue heureuse sur laquelle les forces devraient se concentrer pour restaurer la "souveraineté", puisque l'Europe avait été envahie, par surprise par quelques textes célèbres (FCPA) et quelques cas dont l'évocation (BNP) pour l'oreille française sonne comme un Waterloo. Le Droit de la Compliance ne serait donc qu'une morne plaine...

Mais est-ce ainsi que l'on doit appréhender la notion de souveraineté ? La question dite de "l'extraterritorialité du Droit de la Compliance" n'a-t-elle pas été totalement biaisée par la question, certes importante mais aux contours à la fois très précis et très spécifiques, des embargos qui n'a quasiment pas de rapport avec le Droit de la Compliance ?

La première chose à faire est donc d'y voir plus clair dans cette sorte de pugilat de l'extraterritorialité, en isolant la question des embargos des autres objets qui ne doivent pas appréciés de la même façon (I).

Cela fait, il apparaît que là où le Droit de la Compliance est requis, il faut que celui-ci soit effectivement indifférent au territoire : parce qu'il intervient là où le territoire, au sens très concret de la terre dans laquelle on s'ancre n'est pas présente dans la situation à régir, situation à laquelle nos esprits ont tant de mal à s'adapter et qui pourtant désormais est la situation la plus commune : finance, spatial, numérique. Si nous voulons que l'idée de civilisation y demeure, c'est-à-dire que la notion de "limite" y soit centrale. Or, la souveraineté est liée non pas à la toute-puissance, ce sont les petits-enfants qui croient cela, elle est au contraire liée à la notion de limites (II).

Or si la limite avait été naturellement donnée aux êtres humains par le territoire, le sol sur lequel nous marchons et la frontière sur laquelle nous butons et qui nous protège de l'agression, si la limite avait été naturellement donnée aux êtres humains par la mort et l'oubli dans lequel finit par tomber notre corps et notre imagination. En effet, la technologie efface l'une et l'autre de ces limites naturelles. Le Droit était le reflet même de ces limites, puisqu'il  était construit sur l'idée de vie et de mort, avec cette idée comme quoi par exemple l'on ne pouvait plus continuer à vivre après notre mort. La technologie numérique pourrait remettre en cause cela. De la même façon, notre Droit avait de la même façon "naturelle" reflété les frontières terrestres, puisque, le Droit international public étant du droit public interne, veillait à ce que chaque sujet souverain reste dans ses frontières terrestres et n'aille au-delà qu'avec l'accord des autres, le Droit international public organisant à la fois l'accueil amical de l'autre, par les traités et la diplomatie, comme l'entrée inamicale, par le Droit de la guerre, tandis que le Droit international privé accueille les Droits étrangers si un élément de rattachement est déjà présent dans la situation.

La complexité des règles et la subtilité des solutions ne modifient la solidité de cette base-là, rattachant toujours le Droit à la réalité matérielle des choses de ce monde qui sont nos corps, qui apparaissent et disparaissent et notre "être" avec eux, et la terre quadrillée par des frontières. Les frontières ont toujours été franchies, le Droit du commerce international n'étant qu'une traduction économique et financière de ce goût naturel des voyages qui ne remet pas en cause le territoire, les êtres humains passant de l'un à l'autre.

Mais le global est arrivé, non pas seulement dans ses opportunités, car l'on peut toujours renoncer au mieux, mais dans des risques globaux dont la naissance, le développement et le résultat ne sont pas maîtrisés et dont il n'est pas pertinent de ne songer qu'à réparer les dégâts car c'est éviter que les risques ne dégénèrent en catastrophe systémique qui est aujourd'hui l'enjeu. Que faire si le territoire se dérobe et si l'hubris saisit les êtres humains qui prétendraient que la technologie pourrait être les nouvelles ailes conduisant quelques fortunés vers le soleil de l'immortalité ? Nous pourrions aller vers un monde à la fois catastrophique et sans limite, deux qualificatifs que les penseurs classiques estimaient identiques.

Le Droit étant ce qui apporte de la mesure, c'est-à-dire des limites dans un monde qui par la technologie promet à quelques-uns la délivrance de toutes ces limites "naturelles", pourrait, par la nouvelle branche du Droit de la Compliance, insérer de nouveau des limites à un monde qui, sans cet apport, deviendrait démesuré, les uns pouvant disposer des autres sans aucune limite : ce faisant le Droits de la Compliance deviendrait alors un instrument de Souveraineté, en ce qu'il pourrait imposer des limites, non pas par impuissance mais au contraire par la force du Droit. C'est pourquoi il est si expressément lié au projet politique de "souveraineté numérique". 

Pour renouveler ce rapport entre le Droit et la Souveraineté, où l'Etat prend une nouvelle place, il faut penser de nouveaux principes. Il est ici proposé un nouveau principe : celui de la "proximité", qui doit être insérée dans le Droit Ex Ante et systémique qu'est le Droit de la Compliance. Ainsi inséré, le Principe de Proximité peut être défini d'une façon négative c'est-à-dire sans recourir à la notion de territoire et d'une façon positive c'est-à-dire poser comme étant "proche" ce qui est proche systémiquement, dans le présent et dans le futur, le Droit de la Compliance étant une branche du Droit systémique ayant pour objet l'Avenir. 

Ainsi, penser en termes de proximité consiste à concevoir cette notion comme principe systémique, qui renouvelle alors la notion de Souveraineté et fonde l'action des entités en position d'agir, c'est-à-dire les entreprises (III).

Si l'on pense la proximité non pas d'une façon territoriale, le territoire ayant une dimension politique forte mais pas une dimension systémique, mais que l'on pense la proximité systémique d'une façon concrète à travers les effets directs d'un objet dont la situation impacte immédiatement la nôtre (comme dans l'espace climatique, ou dans l'espace numérique), alors la notion de territoire n'est plus première et l'on peut s'en passer. 

Si l'idée d'humanisme devait enfin avoir quelque réalité, de la même façon qu'une entreprise "donneuse d'ordre" a un devoir de Compliance à l'égard de qui travaille pour elle, cela rejoint là encore la définition du Droit de la Compliance comme protecteur des êtres humains qui sont proches parce qu'internalisés dans l'objet que nous consommons. C'est bien cette technique juridique-là qui permet la transmission du droit d'action en responsabilité contractuelle avec la chose vendue. 

Dès lors, un Principe de Proximité active justifie l'action des entreprises pour intervenir, de la même façon que les Autorités publiques sont alors légitimes à les superviser dans l'indifférence du rattachement juridique formel, ce que l'on voit déjà dans l'espace numérique et dans la vigilance environnementale et humaniste.

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📕Consulter une présentation générale du livre, Les Buts Monumentaux de la Compliance dans lequel l'article est publié.

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 lire l'ensemble des présentations des contributions de Marie-Anne Frison-Roche dans cet ouvrage :

📝 Les Buts Monumentaux, cœur battant du Droit de la Compliance

📝 Définition du Principe de Proportionnalité et Définition du Droit de la Compliance 

📝 Rôle et place des entreprises dans la création et l'effectivité du Droit de la Compliance en cas de crise 

📝 Appréciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la compétitivité internationale

📝Le principe de proximité systémique active, corolaire du renouvellement du Principe de Souveraineté par le Droit de la Compliance

📝 La dynamique des Buts Monumentaux du Droit de la Compliance

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1 septembre 2022

Publications

 Référence complète : Frison-Roche, M.-A.., Les Buts Monumentaux, cœur battant du Droit de la Compliance, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les buts monumentaux de la Compliance, série "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2022, p.21-44.

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🚧 lire le document de travail bilingue, doté de développements techniques supplémentaires, de références et de liens hypertextes, ayant servi de base à cet article.

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► Résumé de l'article :  Le droit de la compliance peut être défini comme l'ensemble des procédés obligeant les entreprises à donner à voir qu'elles respectent l'ensemble des réglementations qui s'appliquent à elles. L'on peut aussi définir cette branche par un cœur normatif : les "buts monumentaux". Ceux-ci permettent de rendre compte du droit positif nouveau, rendu ainsi plus clair, accessible et anticipable. Ils reposent sur un pari, celui du souci de l'autre que les êtres humains peuvent avoir en commun, forme d'universalité. 

Par les Buts Monumentaux, apparaît une définition du Droit de la Compliance qui est nouvelle, originale et spécifique.  Ce terme nouveau de "Compliance" désigne en effet une ambition nouvelle : que ne se renouvelle pas à l'avenir une catastrophe systémique. Cet But Monumental a été dessiné par l'Histoire, ce qui lui donne une dimension différente aux Etats-Unis et en Europe. Mais le cœur est commun en Occident, car il s'agit toujours de détecter et de prévenir ce qui pourrait produire une catastrophe systémique future, ce qui relève de "buts monumentaux négatifs", voire d'agir pour que l'avenir soit différent positivement ("buts monumentaux positifs"), l'ensemble s'articulant dans la notion de "souci d'autrui", les Buts Monumentaux unifiant ainsi le Droit de la Compliance. 

En cela, ils révèlent et renforcent la nature toujours systémique du Droit de la compliance, comme gestion des risques systémiques et prolongement du Droit de la Régulation, en dehors de tout secteur, ce qui rend disponibles des solutions pour les espaces non-sectoriels, notamment l'espace numérique. Parce que vouloir empêcher le futur (faire qu'un mal n'advienne pas ; faire qu'un bien advienne) est par nature politique, le Droit de la Compliance concrétise par nature des ambitions de nature politique, notamment dans ses buts monumentaux positifs, notamment l'égalité effectif entre les êtres humains, y compris les êtres humains géographiquement lointains ou futurs. 

Les conséquences pratiques de cette définition du Droit de la Compliance par les Buts Monumentaux sont immenses. A contrario, cela permet d'éviter les excès d'un "droit de la conformité" visant à l'effectivité de toutes les réglementations applicables, perspective très dangereuse. Cela permet de sélectionner les outils efficaces au regard de ces buts, de saisir l'esprit de la matière sans être enfermé dans son flot de lettres. Cela conduit à ne pas dissocier la puissance requise des entreprises et la supervision permanente que les autorités publiques doivent exercer sur celles-ci. 

L'on peut donc attendre beaucoup d'une telle définition du Droit de la Compliance par ses Buts Monumentaux. Elle engendre une alliance entre le Politique, légitime à édicter les Buts Monumentaux, et les opérateurs cruciaux, en position de les concrétiser et désignés parce qu'aptes à le faire. Elle permet de dégager des solutions juridiques globales pour de difficultés systémiques globales a priori insurmontables, notamment en matière climatique et pour la protection effective des personnes dans le monde désormais numérique où nous vivons. Elle exprime des valeurs pouvant réunir les êtres humains.

En cela, le Droit de la Compliance construit sur les Buts Monumentaux constitue aussi un pari. Même si l'exigence de "conformité" s'articule avec cette conception d'avance de ce qu'est le Droit de la Compliance, celui-ci repose sur l'aptitude humaine à être libre, alors que la conformité suppose davantage l'aptitude humaine à obéir. 

C'est pourquoi le Droit de la Compliance, défini par les Buts Monumentaux, est essentiel pour notre avenir, alors que le droit de la conformité ne l'est pas.

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📕Consulter une présentation générale du livre, Les Buts Monumentaux de la Compliance dans lequel l'article est publié.

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 lire les présentations des autres contributions de Marie-Anne Frison-Roche dans cet ouvrage :

📝 Définition du Principe de Proportionnalité et Définition du Droit de la Compliance 

📝 Rôle et place des entreprises dans la création et l'effectivité du Droit de la Compliance en cas de crise 

📝 Appréciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la compétitivité internationale

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15 juin 2022

Publications

 Référence complète : Frison-Roche, M.-A.., La dynamique des Buts Monumentaux du Droit de la Compliance, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les buts monumentaux de la Compliance, série "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, à paraître.

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► Résumé de l'article :  Cet article constitue la postface du livre Les buts monumentaux de la Compliance.

Il a pour objet de montrer la cohérence du livre, en ce que les Buts Monumentaux eux-mêmes donnent par leur normativité une unicité au Droit de la Compliance, ce qui confère à celui-ci simplicité et force. 

Restituant chacune des contributions et les articulant toutes dans une démonstration d'ensemble, il met en valeur cette unicité des mécanismes de Compliance qui rejoignent la fonction première du Droit : la protection des êtres humains, maintenant et à l'Avenir.

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 lire l'ensemble des présentations des contributions de Marie-Anne Frison-Roche dans cet ouvrage :

📝 Les Buts Monumentaux, cœur battant du Droit de la Compliance

📝 Définition du Principe de Proportionnalité et Définition du Droit de la Compliance 

📝 Rôle et place des entreprises dans la création et l'effectivité du Droit de la Compliance en cas de crise 

📝 Appréciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la compétitivité internationale

📝Le principe de proximité systémique active, corolaire du renouvellement du Principe de Souveraineté par le Droit de la Compliance

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Cet article est en libre-accès.

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14 avril 2022

Publications

 Référence complète :  Frison-Roche, M.-A., Les Buts Monumentaux, cœur battant du Droit de la Compliance, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les buts monumentaux de la Compliance, collection "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, à paraître.

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 lire le document de travail sur lequel cet article est basé

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 Résumé de l'article : L'on peut définir cette branche du droit comme l'ensemble des procédés obligeant les entreprises à donner à voir qu'elles respectent l'ensemble des réglementations qui s'appliquent à elles. L'on peut aussi définir cette branche par un cœur normatif : les "buts monumentaux". Ceux-ci permettent de rendre compte du droit positif nouveau, rendu ainsi plus clair, accessible et anticipable. Ils reposent sur un pari, celui du souci de l'autre que les êtres humains peuvent avoir en commun, forme d'universalité. 

Par les Buts Monumentaux, apparaît une définition du Droit de la Compliance qui est nouvelle, originale et spécifique.  Ce terme nouveau de "Compliance" désigne en effet une ambition nouvelle : que ne se renouvelle pas à l'avenir une catastrophe systémique. Ce But Monumental a été dessiné par l'Histoire, ce qui lui donne une dimension différente aux États-Unis et en Europe. Mais le cœur est commun en Occident, car il s'agit toujours de détecter et de prévenir ce qui pourrait produire une catastrophe systémique future, ce qui relève de "buts monumentaux négatifs", voire d'agir pour que l'avenir soit différent positivement ("buts monumentaux positifs"), l'ensemble s'articulant dans la notion de "souci d'autrui", les Buts Monumentaux unifiant ainsi le Droit de la Compliance. 

En cela, ils révèlent et renforcent la nature toujours systémique du Droit de la compliance, comme gestion des risques systémiques et prolongement du Droit de la Régulation, en dehors de tout secteur, ce qui rend disponibles des solutions pour les espaces non-sectoriels, notamment l'espace numérique. Parce que vouloir empêcher le futur (faire qu'un mal n'advienne pas ; faire qu'un bien advienne) est par nature politique. Le Droit de la Compliance concrétise par nature des ambitions de nature politique, notamment dans ses buts monumentaux positifs, notamment l'égalité effectif entre les êtres humains, y compris les êtres humains géographiquement lointains ou futurs. 

Les conséquences pratiques de cette définition du Droit de la Compliance par les Buts Monumentaux sont immenses. A contrario, cela permet d'éviter les excès d'un "droit de la conformité" visant à l'effectivité de toutes les réglementations applicables, perspective très dangereuse. Cela permet de sélectionner les outils efficaces au regard de ces buts, de saisir l'esprit de la matière sans être enfermé dans son flot de lettres. Cela conduit à ne pas dissocier la puissance requise des entreprises et la supervision permanente que les autorités publiques doivent exercer sur celles-ci. 

L'on peut donc attendre beaucoup d'une telle définition du Droit de la Compliance par ses Buts Monumentaux. Elle engendre une alliance entre le Politique, légitime à édicter les Buts Monumentaux, et les opérateurs cruciaux, en position de les concrétiser et désignés parce qu'aptes à le faire. Elle permet de dégager des solutions juridiques globales pour des difficultés systémiques globales a priori insurmontables, notamment en matière climatique et pour la protection effective des personnes dans le monde désormais numérique où nous vivons. Elle exprime des valeurs pouvant réunir les êtres humains.

En cela, le Droit de la Compliance construit sur les Buts Monumentaux constitue aussi un pari. Même si l'exigence de "conformité" s'articule avec cette conception d'avance de ce qu'est le Droit de la Compliance, celui-ci repose sur l'aptitude humaine à être libre, alors que la conformité suppose davantage l'aptitude humaine à obéir. 

C'est pourquoi le Droit de la Compliance, défini par les Buts Monumentaux, est essentiel pour notre avenir, alors que le droit de la conformité ne l'est pas.

 

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📝 lire la présentation générale du livre, Les Buts Monumentaux de la Compliance, dans lequel l'article est publié.

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 Lire les présentations des autres contributions de Marie-Anne Frison-Roche dans cet ouvrage : 

📝 Les Buts Monumentaux, cœur battant du Droit de la Compliance,

📝 Rôle et place des entreprises dans la création et l'effectivité du Droit de la Compliance en cas de crise 

📝 Appréciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la compétitivité internationale

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Mise à jour : 4 avril 2022 (Rédaction initiale : 4 octobre 2021 )

Publications

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A.L'hypothèse de la catégorie des causes systémiques portés devant le juge, document de travail, oct. 2021 et avril 2022.

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Ce document de travail sert de base à une intervention introductive🎤 L'hypothèse de la catégorie des causes systémiques, dans une conférence plus générale, coordonnée et modérée, 🧱L'office du juge et les causes systémiques, qui fait partie d'un cycle général portant sur Penser l'office du juge, et se tiendra le 9 mai 2022 dans la Grand Chambre de la Cour de cassation.  

Il a été élaboré en octobre 2021 pour construire la conférence à partir de cette hypothèse selon laquelle parmi la diversité des "causes" apportées aux juges par les justiciables, certaines constituent une catégorie spécifique : les "causes systémiques", justifiant un traitement à la fois spécifique (en ce qu'elles sont systémiques, appelant notamment des solutions procédurales communes à toutes et se distinguant du traitement des causes non-systémiques) et un traitement commun au-delà de la diversité des juges qui en connaissent (juges judiciaire et administratif, juge pénal et non-pénal, juge français et non-français, juge de l'ordre juridique internet et juge de l'Union européenne, etc.). Ce thème spécifique des "causes systémiques", l'hypothèse de l'existence de celles-ci, a été enrichi en avril 2022. 

Ce document de travail ne vise pas à traiter l'ensemble du sujet, à savoir à la fois déterminer cette catégorie des "causes systémiques" et les conséquences qu'il faut en tirer sur l'office du juge, puisque c'est l'objet même de la conférence construite sur plusieurs interventions : il vise la première partie du sujet, à savoir l'existence même de cette catégorie processuelle nouvelle qui serait les "causes systémiques", laissant pour d'autres travaux les conséquences pratiques à en tirer dans le traitement processuel qu'elles appellent.

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📝Ce document de travail sert également de base à un article à paraître.

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Résumé du document de travail : xx

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Lire ci-dessous les développements⤵️

Mise à jour : 5 février 2022 (Rédaction initiale : 10 octobre 2021 )

Publications

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Appréciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la compétitivité internationale, document de travail, oct. 2021 et février 2022.

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🎤 Ce document de travail a servi de base à une conférence, dans le colloque Effectivité de la Compliance et Compétitivité internationale, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et le Centre de recherche en Droit et en Économie de l'Université Panthéon-Assas (Paris II), se tenant le 4 novembre 2021, Salle des Conseils, Université Panthéon-Assas (Paris II). 

Il a été mis à jour en février 2022, car portant en grande partie sur le mécanisme du lancement d'alerte, tel que notamment organisé par la loi française du 9 décembre 2016, dite "Sapin 2", pour tenir compte des changements dans le mécanisme légal apporté par la loi du ... février 2022 transposant la directive européenne du 23 octobre 2019. 

🚧Il est corrélé à un second document de travail ayant pour thème : Le principe de Proximité systémique active, corolaire du renouvellement du Principe de Souveraineté par le Droit de la Compliance, également préparé pour ce colloque.

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📝Ce document de travail mis à jour constitue aussi la base d'un article, Appréciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la compétitivité internationale, qui sera publié

📕dans sa version française dans l'ouvrage Les buts monumentaux de la Compliancedans la collection 📚Régulations & Compliance

 📘dans sa version anglaise dans l'ouvrage Compliance Monumental Goalsdans  la collection 📚Compliance & Regulation

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► Introduction et Résumé du document de travail : Les "outils de la compliance" sont très divers 📎!footnote-2327. S'il a été choisi de traiter ici plus particulièrement le lancement d'alerte et l'obligation de vigilance, ces mécanismes-là plutôt que d'autres, et de les réunir tous deux bien qu'issus de lois différentes 📎!footnote-2328  - le lancement d'alerte étant issu de la loi dite "Sapin 2" de 2016, recopié du Droit américain tandis que l'obligation de vigilance, apparue dans la loi dite "Vigilance" de 2017 est une invention du législateur français désormais recopiée par d'autres -, c'est parce qu'ils présentent  une unité au regard du sujet spécifique ici retenu, à savoir "la compétitivité internationale", - compétitivité internationale des entreprises et compétitivité internationale de la zone économique et du système juridique dont elles relèvent économiquement, les deux étant indissociables  📎!footnote-2325 - : cette unicité vient du fait que ce sont deux mécanismes qui font sortir de l'information. 

Sur ordre de ces deux Lois, l'entreprise va non seulement cesser d'ignorer ce qu'elle recouvrait peut-être du mouchoir que Tartuffe lui tendait ou qu'une conception traditionnelle du Droit des sociétés lui permettait légitimement d'ignorer mais encore elle va désormais elle-même rechercher la vérité plus profondément et au loin, incitant ceux qui la détiennent à la lui transmettre (lanceurs d'alerte), allant elle-même au plus près de là où il y a un risque (devoir de vigilance, voire obligation de vigilance). En cela, sous une forme subjective, le personnage du lanceur d'alerte, et une forme objective, l'obligation de regarder, l'unité est très forte. 

Il ne s'agit pas ici d'examiner si cette révolution que le Droit de la Compliance provoque dans le système juridique est d'une part légitime 📎!footnote-2324 et d'autre part effective, mais d'essayer de mesurer ce qu'il en est au regard de la "Compétitivité internationale". 

Est-ce que ces deux mécanismes nouveaux, qui accroissent l'information sur ce qui se passe, handicapent l'entreprise en compétition avec des entreprises qui n'y sont pas soumises (c'est souvent présenté ainsi 📎!footnote-2331) ? ; est-ce que cela est neutre ? Ou est-ce que cela pourrait leur est favorable ?

Au-delà des généralités comme quoi il serait toujours profitable de respecter le Droit, comme il serait toujours coûteux de risquer une condamnation pour ne pas l'avoir fait, c'est plutôt par un examen de l'instrument technique pris en tant que tel et sous le seul angle économique que l'on peut avancer.

Le Droit de la Compliance sera donc ici examiné à travers ses deux instruments techniques précités pour mesurer si leur effectivité doit avoir aussi pour coût une compétitivité moindre des entreprises qui doivent les respecter et les mettre en oeuvre. S'il devait en être ainsi, dans un martyr de la vertu, l'on peut encore dans un second temps l'assumer, parce que les Autorités publiques, voire les entreprises, peuvent exprimer la prétention de défendre un certain modèle de société. Ce modèle de société devant être défendu "à tout prix", ou à tout le moins pouvant justifier un "certain prix". Mais même la première partie de l'assertion, - selon laquelle les mécanismes de l'alerte et de la vigilance sont économiquement défavorables pour les entreprises qui les mettent en place face à des compétiteurs internationaux non-astreints -, n'est pas acquise.

On entend certes souvent la plainte selon laquelle les Autorités publiques fixent, par ce qui serait un mélange de naïveté et de suffisance, des prétentions immenses, comme la protection des êtres humains, la solidarité, la transition énergétiques, l'évitement de la crise climatique tandis que ce serait les entreprises qui signeraient la facture correspondant à un tel menu.

Le principal reproche n'est pas le coût en soi mais le fait que le bénéfice ainsi produit bénéficie à tous alors que le coût n'est supporté que par quelque uns, les charges de compliance étant supportées par des opérateurs en compétition avec d'autres opérateurs qui non seulement ne contribuent pas à cette charge mais encore bénéficient des effets produits, par exemple en matière climatique. D'une façon générale, l'action contrainte de quelques entreprises assujetties produit des bénéfices communs bénéficiant à d'autres qui n'ont pas fait d'investissements, alors que tous sont compétiteurs.

Le Droit de la Compliance favorise donc des comportements de passagers clandestins, dans ce véhicule normatif au sein duquel un siège a donc été offert par le système juridique local aux entreprises étrangères en compétition avec les entreprises locales. 

Plus encore, cela dépasserait la distorsion de concurrence, si souvent dénoncée, pour aller vers le suicide concurrentiel. En effet, il n'y a pas seulement le fait de subir un coût que les autres ne subissent pas (distorsion de concurrence), il s'agit encore de fournir aux autres des informations sur soi-même, des informations sur ses faiblesses, ce dont bénéficient les autres, autres qui restent quant à eux opaques. Il faudrait alors dénoncer un système juridiquement masochiste... C'est en cela que l'on pourrait à tout le moins parler d'un "suicide concurrentiel". 

Mais ce constat ne doit pas être opéré d'une façon à ce point générale et abstraite. 

En effet, si l'on en reste ici à ce qui est commun au lancement d'alerte et à la vigilance, deux mécanismes juridiques qui suscitent et organisent l'émergence et la transmission adéquate de l'information pour l'exploitation pertinente de celle-ci, il faut distinguer d'une part la détection de l'information et d'autre part le partage de l'information. Si l'on détaille la façon dont le lancement d'alerte est organisé (I), la perspective de compétitivité est plutôt concernée non pas par l'extraction de l'information, mais plutôt par la façon dont elle est partagée. En effet, l'entreprise au sein de laquelle le législateur a imposé une possibilité de lancement d'alerte, l'entreprise découvrant ainsi des failles qu'elle ignorait, la puissance de l'entreprise en est au contraire confortée, ce qui la renforce dans la compétition internationale.

Certes si cela est su à l'extérieur, ce partage de l'information entre l'interne et l'externe peut constituer une faiblesse, sauf à ce que les tiers accordent à l'entreprise une récompense pour une telle démocratie interne, ce qui ne semble pas avéré. Mais la perspective de cet effet négatif externe constitue une incitation pour l'entreprise à régler elle-même, et précocement, toute difficulté qui vient à sa connaissance avant qu'elle ne soit portée à la connaissance de tous, ce qui rejoint le But Monumental de la Compliance : cela validait en 2016 le choix législatif d'une alerte d'abord en interne, c'est-à-dire confidentielle, puis dans un second temps seulement la possibilité de faire une alerte externe lorsque les responsables internes n'avaient pas agi d'une façon efficiente.

Le fait que la législation évolue en 2022 pour ne plus imposer l'alerte interne avant l'alerte externe a pu paraître pour beaucoup la principale modification de la loi : en réalité, elle ne modifie pas cette incitation sur l'entreprise à favoriser l'alerte interne, au contraire. La mise en place d'une option, l'informé pouvant dès le départ choisir entre l'alerte interne ou l'alerte externe incite l'entreprise à l'inciter à préférer la première à la seconde. Ce n'est qu'en cas d'échec de l'un et/ou de l'autre que la façon de la "divulgation publique", c'est-à-dire la communication aux médias, est possible. 

La perspective est opposée lorsqu'on examine le devoir de vigilance. S'il s'agit toujours pour l'entreprise d'extraire de l'information qu'elle ne connaissait pas, la différence fondamentale est que l'information pertinente dont il s'agit n'est pas directement en son sein, mais soit dans ses filiales soit dans les entreprises auxquelles elle a "donné des ordres", c'est-à-dire, pour s'exprimer plus trivialement encore, chez des tiers qui souvent dépendent d'elle et dont elle répond personnellement.

La perspective peut alors s'inverser.

En effet, dans la perspective de la compétitivité internationale, il ne s'agit plus de veiller à ne pas diminuer la compétitivité internationale de l'entreprise quant à l'information extraite, en cantonnant celle-ci à l'intérieur de l'entreprise (comme dans le lancement d'alerte) ; tout au contraire, il s'agit d'activer la puissance que recèle le devoir de vigilance pour extraire des informations dans des entités qui sont pourtant sous un autre ciel juridique que celui dont relève l'entreprise obligée par le devoir de vigilance (II).

Dès lors, le devoir de vigilance, puisqu'il implique de par la Loi, pour l'entreprise assujettie, toute la puissance nécessaire afin de remplir le devoir imposé 📎!footnote-2329, permet à cette entreprise d'obtenir des informations, voire d'imposer, notamment par une clause contractuelle📎!footnote-2465 à son tour au nom de sa propre responsabilité personnelle des obligations de compliance à des partenaires économiques qui sont pourtant sujets de droit de systèmes juridiques qui ne prévoient pas de telles contraintes. Le contrat aura au passage transformé le devoir général en obligation particulière.

 

C'est ainsi que la compétitivité internationale est accrue grâce aux pouvoirs que leur confère le système juridique par des obligations qui leur donnent des pouvoirs de capter des informations en leur sein et au-delà d'elles-mêmes, pouvoirs qui excèdent largement les frontières juridiques des systèmes de droit dont elles sont les sujets. 

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Lire ci-dessous les développements⤵️

1

Sur la façon dont on peut redonner à tous leur unicité, 👩‍🏫Frison-Roche, M.-A., 📝Approche juridique des outils de la compliance : construire juridiquement l'unité des outils de la compliance à partir de la définition du Droit de la Compliance par ses "Buts Monumentaux", in 👩‍🏫Frison-Roche, M.-A.. (dir.), 📕Les outils de la Compliance2021.

2

Le lancement d'alerte a été appréhendé à travers la personne même du "lanceur d'alerte", lequel est de par la loi appréhendé d'une façon consubstantielle par la protection qui lui est dû à travers le chapitre II de la loi dite "Sapin 2",, c'est-à-dire la Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique

L'obligation de vigilance est le coeur même de la Loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre.

 
3

Sur le fait que le système juridique lui-même est un élément qui serait indissociable de la compétitivité d'une zone économique, v. par ex. 👩‍🏫Frison-Roche, M.-A., 📝Le système juridique français constitue-t-il un atout ou un handicap pour nos entreprises et nos territoires ?, in 👤Pébereau, M., 📒Réformes et transformations, 2018.

4

Sur cette perspective-là, v. 👤Le Fur, A.-V., 📝Intérêt et raison d'être de l'entreprise : quelle articulation avec les buts monumentaux de la compliance ?, in 👩‍🏫👤Frison-Roche, M.-A. (dir.), 📕Les Buts Monumentaux de la Compliance2022. 

5

Les oppositions qui se sont exprimées face à la loi du 23 mars 2017 sur la vigilance ont été formulées le plus souvent sur ce thème. 

6

Sur une nouvelle conception du Principe de Proportionnalité, à partir de cette conception de "Nécessité", qui confère à l'entreprise autant de pouvoirs qu'il lui est nécessaire pour remplir ses obligations de Compliance, v. 👩‍🏫Frison-Roche, M.-A., 🚧 Principe de Proportionnalité et Définition du Droit de la Compliance, 2021. 

7

👩‍🏫Frison-Roche, M.-A. (dir.), 📕Compliance et Contrat, 2023.

22 octobre 2021

Publications

 

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A.Le principe de proximité systémique active, corolaire du renouvellement du Principe de Souveraineté par le Droit de la Compliance, document de travail, octobre 2021

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🎤 Ce document de travail avait été élaboré pour servi de base à l'intervention de clôture du colloque Effectivité de la Compliance et Compétitivité internationale, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et le Centre de recherche en Droit et en Économie de l'Université Panthéon-Assas (Paris II), se tenant le 4 novembre 2021, Salle des Conseils, Université Panthéon-Assas (Paris II). 

🚧Il était corrélé à un premier document de travail ayant pour thème l'Appréciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la compétitivité internationale, élaboré également pour ce colloque. 

La gestion du temps n'a permis que la prise de parole sur ce thème-ci relatif aux techniques juridiques du lancement d'alerte et de l'obligation et devoir de vigilance.

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📝Ce présent document de travail a donc été ultérieurement utilisé pour constituer la base d'un article, Le principe de proximité systémique active, corolaire du renouvellement du Principe de Souveraineté par le Droit de la Compliance, lequel est publié

📕dans sa version française dans l'ouvrage Les buts monumentaux de la Compliancedans la collection 📚 Régulations & Compliance

 📘dans sa version anglaise dans l'ouvrage Compliance Monumental Goalsdans  la collection 📚 Compliance & Regulation

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► Résumé du document de travail : Les rapports entre le Droit de la Compliance et la notion de Souveraineté sont abîmés par une mauvaise querelle de départ, souvent appelée celle de "l'extraterritorialité du Droit de la Compliance", elle-même qualifiée en tant que telle comme une attaque à la Souveraineté des Etats, une sorte de guerre contre cette sorte de population civile que sont "ses" entreprises, frappées par des sanctions économiques. Dans une confusion juridique générale, oscillant entre panique et rage, entre le cas pourtant si particulier des embargos décrétés par un Etat contre un autre, une contamination s'est faite avec la question plus vaste des sanctions économiques internationales, puis avec le Droit de la Compliance, lui-même réduit ainsi à n'être qu'une petite partie du Droit pénal international.

Le Droit de la Compliance, présenté comme outil masqué de guerre entre Etats, en a été d'une part profondément dénaturé. D'autre part, toutes les forces ont été mobilisées pour "réagir" et frapper en retour ou à tout le moins "bloquer", ou, si l'on ne pouvait rien faire d'autre, recopier l'arsenal, limitant la Compliance à la question de la corruption.

C'était réduire le Droit de la Compliance à peu, alors que nous avons tant besoin de sa force et qu'il exprime au contraire la puissance du Juridique lui-même dans un espace supra-national où les Etats sont peu présents. Ils sont peu présents parce que le territoire lui-même s'y dérobe et que les Etats demeurent liés au territoire. Or, la finance, le numérique et le spatial, ces grands enjeux de Régulation ont besoin de limites, parce que les êtres humains, même faibles, ne doivent pas être broyés par plus forts qu'eux. Non, la civilisation, essentiellement liée à la limite, ne doit pas se perdre dans ces nouveaux espaces. 

Or, la Souveraineté ne s'exprime pas dans la toute-puissance, ce sont les petits-enfants et les tyrans qui pensent cela. Elle s'exprime dans la limite, que le sujet se donne et qu'il donne. Le Droit de la Compliance, prolongeant en cela le Droit de la Régulation, est ce qui est en train de donner des limites à ces trois espaces sans territoire que sont la finance, le numérique et le spatial. En ce qu'il appréhende directement les risques globaux qui se jouent des territoires, par exemple le risque climatique. En ce qu'il limite les discours de haine qui nie l'idée de civilisation dans l'espace numérique. En ce qu'il se saisit directement de l'avenir. En ce qu'il noue directement une alliance entre les Autorités politiques et les Opérateurs cruciaux en Ex Ante 

C'est pourquoi sur la base du Droit de la Compliance l'Europe numérique souveraine s'élabore, l'industrie d'un cloud souverain se construit. Ainsi le Droit de la Compliance n'est pas l'ennemi de la Souveraineté, c'est le contraire : il est ce par quoi la Souveraineté va se déployer dans un monde qui doit se penser sans territoire en mettant pourtant le projet politique en son cœur. 

Pour cela il faut construire un nouveau principe, qui est l'inverse de la fermeture et de l'exclusion, correspondant au projet de l'Europe souveraine : celui de la "proximité systémique active. 

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Lire ci-dessous les développements⤵️

15 septembre 2021

Publications

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., La Responsabilité Ex Ante, document de travail, septembre 2021.

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📝Ce document de travail a été élaboré pour servir de base à un article à paraître dans les Archives de Philosophie du droit (APD), dans le volume sur 📙La Responsabilité (2022).

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► Résumé du document de travail :Le Droit est aujourd'hui placé devant un impératif stratégique : tourner sa force vers le futur, pour faire face à des enjeux (numérique et climat) sur lesquels la loi et le contrat n'ont pas l'emprise requise, puisque trop locale ou trop peu systémique, tandis que la responsabilité ex post n'est pas adéquate face à l'irréparable. La responsabilité se saisit donc de l'avenir, le juge devenant le personnage central du monde sans qu'il l'ait voulu. Ce déplacement dans le temps peut continuer à s'ancrer dans le passé, du fait d'engagements des Etats ou des entreprises. Mais cette responsabilité pour le futur engendrant une obligation non de réparer mais de faire peut venir plus directement encore du seul fait que l'entité visée est "en position" d'agir pour qu'autrui soit préservé. Preuves préconstituées, office ex ante du juge, devoir pour autrui mais aussi pouvoirs de l'entreprise et de l'Etat pour porter cette responsabilité ex ante, pilier du droit de la compliance, droit de l'avenir, sont les nouvelles règles qui se mettent en place. 

Introduction : Quel est le temps dans lequel s'ancre la Responsabilité ? La question est si classique, toutes les réponses semblent en avoir été dessinées : si l'on est responsable plus aisément par rapport au passé car l'on peut plus aisément faire un lien entre la situation appréhendée, puisque plus détectable, comme sont plus faciles à poser les conséquences à en tirer sur une personne, cela n'exclut pourtant pas d'articuler la responsabilité avec le futur : concevoir la Responsabilité Ex Ante.

Cela est possible si l'on désarticule la construction de cette responsabilité avec un évènement ou une situation passés. Le Principe Responsabilité de Jonas ou l'Éthique de la Responsabilité font ainsi voyager la Responsabilité dans le temps, par un relais entre le Droit et l'Éthique, qui ne regarde alors que vers l'avenir pour que celui-ci existe encore. Par principe. Mais cette perspective devient plus difficile à soutenir si l'on reste dans le seul ordre juridique.

L'on pourrait pourtant soutenir que le Droit pourrait faire un effort, affirmer même que cela ne lui est pas difficile puisque le Droit fait ce qu'il veut. Il pourrait ainsi imputer une responsabilité à quiconque pour le temps qu'il désignerait, par exemple désigne comme porteur d'une responsabilité, c'est-à-dire porteur d'un poids, celui qu'il voudrait, au besoin une personne future pour un fait futur. Le "responsable" serait alors le titulaire d'une sorte de "poids pur", qui le chargerait parce que le Droit l'aurait voulu pour le temps qu'il voudrait, par exemple un devoir d'agir pour que le futur soit dessiné comme le voudrait le Droit, alors même que le Responsable n'aurait rien à se reprocher dans le passé. 

Mais le Droit n'est pas l'arbitraire, il est justement bâti pour que l'arbitraire ne règne pas. Le vocabulaire change et c'est alors un "devoir de vigilance" que la Loi française du 23 mars 2017 a fait peser sur les entreprises et non pas une obligation tant le Droit est mal à l'aise d'obliger sans causalité. C'est plus généralement pourquoi les Cours constitutionnelles et les Cours suprêmes défendent un rapport minimal entre la Responsabilité et le poids que celle-ci fait porter à une personne, fut-elle morale, notamment entre le poids qu'elle endure et ce qu'elle a fait, gardant ainsi le lien consubstantiel entre le Droit et la Morale, la technique juridique de la Responsabilité ne pouvant équivaloir à celle d'un prélèvement obligatoire.

Ainsi l'idée d'une Responsabilité Ex Ante est circonscrite dans son principe. Elle est celle d'un poids juridiquement posé sur une personne soit par elle-même (engagement), soit par la Loi ou par le Juge sur une personne lui enjoignant de faire quelque chose pour que n'advienne pas quelque chose qui adviendrait si elle ne fait rien, ou pour qu'advienne quelque chose qui n'adviendrait pas si elle demeure inactive.

Cette dernier conception, qui justifie la Responsabilité Ex Ante, s'insère dans la logique du Droit de la Compliance, branche du Droit Ex Ante qui prévient les comportements nocifs (ce qui correspond aux "Buts Monumentaux négatifs") et engendre les comportements positivement requis, produisant les comportements adéquats pour dessiner le futur voulu.

Mais les conditions juridiques pour admettre un tel poids, alors même que le lien avec une situation passée serait brisé, sont plus difficiles à concevoir que dans les mécanismes de la Responsabilité Ex Post. Pour admettre celle-ci, on peut tout d'abord continuer à voir dans le futur la projection du passé, technique de "virtualité" qui permit le contrôle des concentrations, lequel se résout par des conditionnalités et des engagements proposés par les entreprises pour obtenir l'autorisation. 

Mais la question climatique implique une autre logique : celle des engagements imposés sans compensation. L'on retrouve ainsi le cœur du Droit de la Régulation et de la Compliance, qui est alors utilisé pour contraindre sur le fondement général de la Responsabilité ceux qui avaient promis de faire quelque chose. Se noue ainsi non seulement le rapport entre le passé et le futur, puisqu'on devient responsable si l'on ne fait pas ce qu'on avait dit, mais encore se nouent le présent et le futur, puisqu'on est condamné à faire immédiatement non seulement ce qu'on avait dit, mais encore ce que la science indique de faire pour que le résultat soit effectivement atteint dans le futur. Est alors posé un "programme" selon une "trajectoire" pour que cela advienne effectivement.

Ce maniement du Droit de la Responsabilité fait peser un poids nouveau non seulement sur les entreprises mais encore sur les États. Cette contrainte issue de la Responsabilité Ex Ante est alors entre les mains du Juge, dont l'office lui-même devient un office Ex Ante. Les puissances obligées Ex Ante par une telle responsabilité maniée par le Juge sont les pouvoirs qui disposaient précédemment seuls du futur, à savoir le Législateur et les personnes, qui maniaient le futur seules ou par le contrat ; ils sont aujourd'hui soumis par le Droit de la Responsabilité qui non seulement est manié par le Juge mais qui le fait dans une perspective Ex Ante, ce qui produit à leur endroit des obligations de faire, dans une nouvelle répartition des pouvoirs par rapport au temps.

Une telle révolution, qui se déroule sous nos yeux, se justifie parce qu'il faut agir maintenant pour que le futur ne soit pas catastrophique. La science nous informe qu'il le sera entéléchiquement si rien n'est fait selon un "programme" dont on connait dès maintenant les termes et le calendrier. Il est donc juridiquement requis de désigner des responsables, non pas parce qu'ils auraient fait quelque chose dans le passé, la dimension Ex Post n'étant pas le sujet, mais pour qu'ils fassent quelque chose ; la Responsabilité juridique Ex Ante étant un élément central de cette nouvelle branche du Droit qu'est le Droit de la Compliance. Ce ne serait plus tant l'engagement mais la "position" des entités qui les rendrait responsables, cette responsabilité étant activée par les "personnes concernées", comme le Droit de la Compliance sur les données l'a montré. Le procès en Responsabilité en est donc lui-même bouleversé puisque le juge doit accueillir des demandes sans litige (ces questions seront développées techniquement dans un autre article ; v. aussi Concevoir le pouvoir). 

Le Droit est ainsi placé devant un choix stratégique, c'est-à-dire qu'il doit tourner son regard non plus tant vers le passé mais vers le futur, car il y a urgence en la matière, le Droit de la responsabilité étant le mécanisme le plus adéquat pour opérer ce déplacement du passé vers le futur (I). Pour opérer ce placement de la Responsabilité dans l'Ex Ante afin qu'elle se saisisse du Futur, il faut trouver les voies juridiques : ce déplacement dans le temps peut continuer à s'ancrer dans le passé, du fait d'engagements, mais il peut aussi figurer dans le futur qui, parce qu'on le connait, peut devenir alors présent, l'aptitude à être responsable tenant à la "position" de l'entité : le Juge peut ainsi agir sans prendre la place des autres pouvoirs, puisqu'il ne prend pas la place du Législateur ou des contractants, lesquels demeurent seuls légitimes à se saisir du "futur inconnu" (II).  Une fois ce déplacement opéré, les fruits peuvent en être recueillis, à la demande des "personnes concernées, à savoir non plus une obligation de réparer mais une obligation de faire, faire ce qui a été promis ou ce qui est nécessaire, avec un chemin à parcourir (une transition, une trajectoire), à travers un "programme", la question ouverte étant alors de savoir qui supervise un tel parcours par l'obligé. Cela est examiné dans un article apparenté : Concevoir le pouvoir.

 

Lire les développements ci-dessous

25 août 2021

Publications

 Référence complète : Frison-Roche, M.-A.Les Buts Monumentaux, cœur battant du Droit de la Compliance, document de travail, août 2021

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📝Ce document de travail constitue la base de l'article, "Les buts monumentaux, cœur battant du droit de la compliance", qui constitue l'introduction 

📕dans sa version française, de l'ouvrage Les buts monumentaux de la Compliancedans la collection 📚Régulations & Compliance

 📘dans sa version anglaise, de l'ouvrage Compliance Monumental Goals, dans la collection 📚Compliance & Regulation

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► Résumé du document de travail : L'on peut définir cette branche du droit comme l'ensemble des procédés obligeant les entreprises à donner à voir qu'elles respectent l'ensemble des réglementations qui s'appliquent à elles. L'on peut aussi définir cette branche par un cœur normatif : les "buts monumentaux". Ceux-ci permettent de rendre compte du droit positif nouveau, rendu ainsi plus clair, accessible et anticipable. Ils reposent sur un pari, celui du souci de l'autre que les êtres humains peuvent avoir en commun, forme d'universalité. 

Par les Buts Monumentaux, apparaît une définition du Droit de la Compliance qui est nouvelle, originale et spécifique.  Ce terme nouveau de "Compliance" désigne en effet une ambition nouvelle : que ne se renouvelle pas à l'avenir une catastrophe systémique. Ce But Monumental a été dessiné par l'Histoire, ce qui lui donne une dimension différente aux États-Unis et en Europe. Mais le cœur est commun en Occident, car il s'agit toujours de détecter et de prévenir ce qui pourrait produire une catastrophe systémique future, ce qui relève de "buts monumentaux négatifs", voire d'agir pour que l'avenir soit différent positivement ("buts monumentaux positifs"), l'ensemble s'articulant dans la notion de "souci d'autrui", les Buts Monumentaux unifiant ainsi le Droit de la Compliance. 

En cela, ils révèlent et renforcent la nature toujours systémique du Droit de la compliance, comme gestion des risques systémiques et prolongement du Droit de la Régulation, en dehors de tout secteur, ce qui rend disponibles des solutions pour les espaces non-sectoriels, notamment l'espace numérique. Parce que vouloir empêcher le futur (faire qu'un mal n'advienne pas ; faire qu'un bien advienne) est par nature politique. Le Droit de la Compliance concrétise par nature des ambitions de nature politique, notamment dans ses buts monumentaux positifs, notamment l'égalité effectif entre les êtres humains, y compris les êtres humains géographiquement lointains ou futurs. 

Les conséquences pratiques de cette définition du Droit de la Compliance par les Buts Monumentaux sont immenses. A contrario, cela permet d'éviter les excès d'un "droit de la conformité" visant à l'effectivité de toutes les réglementations applicables, perspective très dangereuse. Cela permet de sélectionner les outils efficaces au regard de ces buts, de saisir l'esprit de la matière sans être enfermé dans son flot de lettres. Cela conduit à ne pas dissocier la puissance requise des entreprises et la supervision permanente que les autorités publiques doivent exercer sur celles-ci. 

L'on peut donc attendre beaucoup d'une telle définition du Droit de la Compliance par ses Buts Monumentaux. Elle engendre une alliance entre le Politique, légitime à édicter les Buts Monumentaux, et les opérateurs cruciaux, en position de les concrétiser et désignés parce qu'aptes à le faire. Elle permet de dégager des solutions juridiques globales pour des difficultés systémiques globales a priori insurmontables, notamment en matière climatique et pour la protection effective des personnes dans le monde désormais numérique où nous vivons. Elle exprime des valeurs pouvant réunir les êtres humains.

En cela, le Droit de la Compliance construit sur les Buts Monumentaux constitue aussi un pari. Même si l'exigence de "conformité" s'articule avec cette conception d'avance de ce qu'est le Droit de la Compliance, celui-ci repose sur l'aptitude humaine à être libre, alors que la conformité suppose davantage l'aptitude humaine à obéir. 

C'est pourquoi le Droit de la Compliance, défini par les Buts Monumentaux, est essentiel pour notre avenir, alors que le droit de la conformité ne l'est pas.

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Lire les développements ci-dessous ⤵️

8 février 2021

Publications

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., L'invention de la vigilance : un terme nouveau pour une Responsabilité en Ex Ante, Document de travail, février 2021. 

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Ce document de travail sert de base à une conférence donnée à Oslo le 9 février 2021.

Pour aller plus loin, ➡️La Responsabilité Ex Ante2022

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Lire ci-dessous le document de travail⤵️

Mise à jour : 21 décembre 2020 (Rédaction initiale : 11 décembre 2019 )

Publications

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Compliance et Incitation : un couple à propulser par la notion de "Compliance incitative", document de travail, décembre 2019.

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Ce document de travail a tout d'abord servi de base à la conférence ayant constitué l'intervention finale dans le colloque qui s'est tenu sous la direction scientifique de Marie-Anne Frison-Roche et Lucien Rapp, Les incitations, outils de la Compliance,  le 12 décembre 2019,  à Toulouse.

(voir le premier document de travail, sous-jacent au thème de l'articulation entre la sanction et l'incitation) 

Il a ensuite servi de base à un article dans l'ouvrage Les outils de la Compliance, dans la collection Régulations & Compliance.

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Introduction et Résumé du document de travail : 

Compliance et Incitations paraissent à première vue totalement opposées. Non seulement parce que les sanctions sont au cœur de la Compliance et qu’à la sanction l’on associe la contrainte alors qu’à l’incitation l’on associe la non-contraint!footnote-2044e, mais encore parce que les incitations ont lien avec l'autorégulation et que le Droit de la Compliance suppose une présence forte des Autorités publiques. Ainsi, il faudrait choisir : soit Compliance, soit Incitations ! Soit l'efficacité de l'une, soit l'efficacité des autres ; soit les techniques de l'une, soit les techniques de l'une, soit les techniques des autres ; soit la philosophie de l'une, soit la philosophie de l'autre. Se résigner à la déperdition qu'un tel choix nécessaire impliquerait.  Mais poser les termes ainsi revient à penser pauvrement les situations et à réduire les champs des solutions qu'elles appelles. Si l'on reprend une définition riche du Droit de la Compliance, l'on peut au contraire articuler Compliance et Incitations.

Pour cela, il convient développer la notion de « Compliance incitative ». Non seulement il le convient mais il est particulièrement adéquate dans une nouvelle conception de la souveraineté. Par exemple pour l’Europe.

. Comme pour les sanction là encore Compliance et Incitations paraissent pourtant à première vue totalement opposées. Puisque les incitations supposent une absence de contrainte sur les opérateurs,  les incitations ont lien avec l'autorégulation et que le Droit de la Compliance suppose une présence forte des Autorités publiques.

Il est vrai que la théorie dite des incitations vise les mécanismes qui n'ont pas recours directement à la contrainte. Mais de la même façon que l’on peut articuler « sanction » et « incitation » si l’on définit le Droit de la Compliance par ses But Monumentaux », de la même façon l’on peut penser plus efficacement les relations entre les Autorités publiques et les entreprises à travers une notion ici proposée : la « Compliance Incitative ». Pour cela, il est essentiel de partir d’une définition dynamique du Droit de la Compliance par ses buts monumentaux. En effet si le Droit de la Compliance est défini en plaçant sa normativité juridique dans les "buts monumentaux" qu'il poursuit, comme la disparition de la corruption, la détection du blanchiment d'argent afin que disparaisse la criminalité qui lui est sous-jacente, ou comme la protection effective de l'environnement, ou le souci concret des êtres humains, alors ce qui compte c'est non pas les moyens en eux-mêmes mais la tension effective vers ces "buts monumentaux". Dès lors, ce qui relevait précédemment des politiques publiques menées par les États, parce que ceux-ci ne sont définitivement pas en mesure de le faire, la charge en est internalisée dans les entreprises qui sont en position de tendre vers ces buts : les "opérateurs cruciaux", parce qu'ils en ont la surface, les moyens technologiques, informationnels et financiers.

Dans cette perspective-là, l'internalisation de la volonté publique provoquant une scission avec la forme étatique liée à un territoire qui prive le Politique de son pouvoir de contrainte, les mécanismes incitatifs apparaissent comme le moyens le plus efficace pour atteindre ces buts monumentaux qui expriment la souveraineté. Ils  apparaissent comme ce moyen "naturel" à la fois négativement et positivement défini. Négativement en ce qu'ils ne requièrent pas en Ex Ante de sources institutionnelles nettement repérables et localisées, pas plus qu'ils ne requièrent davantage en Ex Post de pouvoir de sanction : il suffit de substituer l''intérêt à l'obligation. Positivement les incitations relaient à travers les stratégies des opérateurs ce qui était la forme si souvent critiquée et moquée de l'action publique : le "plan". La durée est ainsi injectée grâce au mécanisme de la Compliance, comme l'on le voit à travers le développement de celle-ci dans le souci de l'environnement ("plan Climat"), ou à travers le mécanisme de l'éducation, laquelle ne se conçoit que dans la durée. 

Ce projet qui prétend construire le futur est pourtant celui du Politique et celui de l'entreprise, qui utilisent leur puissance déployée dans le temps pour le concrétiser. C'est sans doute que se joue l'avenir de l'Europe.

En effet ce n’est en rien parce que les entreprises et les individus sont moteurs pour atteindre les buts monumentaux qui fondent et définissent le Droit de la Compliance que les Autorités publiques ne sont pas non plus au centre : elles le sont, et d’une façon nécessaire, puisqu’elles supervisent tout le système initié et conduit par les premiers, supervisant la façon dont ils tendent vers la concrétisation des buts monumentaux (I).

Le Politique exprime des prétentions en formulant des "buts monumentaux". Les entreprises par leurs organisations et leurs actions, les individus par leurs droits!footnote-2046, développent selon des modalités qu'ils choisissent les moyens d'atteindre ceux-ci. Les Autorités publiques non seulement doivent le laisser faire, parce que le Droit de la Compliance, comme le Droit de la Régulation qu'il prolonge, est une branche libérale du Droit ancré dans l'économie de marché, mais parce que c'est la façon la plus efficace, voire la seule, d'intégrer du temps dans ces espaces que l'Etat saisit avec grande difficulté.

Ainsi ce qu'il convient de désigner comme la "Compliance incitative", en facilitant des initiatives développées dans et par des entreprises, permet des projets qui se développent dans le temps - comme pouvaient le faire les entreprises publiques- dans des espaces peu atteignables, que sont le numérique et la finance (I). Pus encore, peuvent naître des projets industriels, suscités par la Compliance et coordonnées par elle, notamment dans l'espace européen (II). Dans cette perspective de "Compliance incitative", la Régulation directe fait place à une Supervision, tenue par des Autorités publiques, ce qui débouche notamment sur une Europe qui peut ainsi être souveraine alors même que ne peut se constituer un Etat souverain (III).

 

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Lire ci-dessous les développements

 

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Voir cette question analysée d’une façon autonome, Frison-Roche, M.A., Résoudre la contradiction entre « sanction » et « incitation » sous le feu du Droit de la Compliance, 2020.

2

Frison-Roche, M-A., Les droits, outils premiers et naturels, de la Compliance, 2020.

Mise à jour : 3 décembre 2020 (Rédaction initiale : 15 juillet 2020 )

Publications

► Référence générale : Frison-Roche, M.-A., Les droits subjectifs, outils premiers et naturels du Droit de la Compliance, document de travail, juillet 2020.

Ce document de travail sert de base à un article paru ultérieurement dans l'ouvrage Les outils de la Compliance

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Il fut un temps où les techniques de Régulation n'étaient avant tout que des calculs de la meilleure tarification, repris par des entreprises en monopole, tandis que les techniques de Compliance n'étaient qu'obéissance aux prescriptions qui nous régissent. Tout cela pouvait donc n'être affaires de règles à calcul et de badines, maîtrisées par des ingénieurs et n'être constitué que de réflexes mécaniques de "conformité" à toutes sortes de règles grâce au corset qui assure que chacun soit plié devant celles-ci!footnote-1946. Dans la perspective d'une Régulation et Compliance ainsi conçue, c'est-à-dire dans leur seule efficacité, il ne serait pas requis d'insérer des prérogatives pour les personnes. De telles prérogatives ne pourraient d'ailleurs qu'être sources d'inefficacité, de coût et de contestation, tandis que l'ordre viendrait des chiffres posés à l'avance et de process maîtrisés.

Les systèmes ont depuis évolué pour intégrer ces prérogatives de chaque personne : les droits subjectifs. Cette évolution est-elle vraiment acquise ? Sans doute plus effectivement dans le Droit de la Régulation que dans son prolongement qu'est le Droit de la Compliance. Cela peut étonner puisque le Droit de la Compliance, en ce qu'il prolonge le Droit de la Régulation dans les entreprises devrait au contraire favoriser les droits subjectifs en rencontrant l'entreprise, laquelle est un groupement de personnes....!footnote-1986 . Mais la réticence moderne à définir l'entreprise comme un groupe de personnes et la préférence donnée à une définition de l'entreprise comme un "actif", un "bien" dont des investisseurs seraient les propriétaires, explique sans doute la mise à l'écart des droits subjectifs non seulement en Régulation mais encore dans le Droit de la Compliance, alors même que celui-ci se déploie dans l'espace de l'entreprise!footnote-1987.

En outre, si la Régulation fait depuis longtemps l'objet d'une branche du Droit dans laquelle les droits ont pleine place!footnote-2029, la présentation de la Compliance par le terme de "conformité", désignant ainsi l'assurance avérée de l'obéissance à toutes les règles applicables ne laisse pas d'espace aux prérogatives des personnes, les droits apparaissant à l'inverse comme des résistances à l'obéissance qui serait attendue d'elles. Là encore, l'attente de ce qui serait un bon rapport de conformité entre des comportements et des prescriptions s'obtiendrait par un "design", l'informatique étant la nouvelle forme du calcul, amélioré par des outils de précision où l'être humain n'est pas requis!footnote-1989. La faillibilité de celui-ci et le peu de confiance que l'on devrait lui faire conduisent même à exclure les personnes des outils de Compliance et à concevoir la Compliance entre machines, non seulement pour alerter des défaillances, mais encore pour fabriquer les "règlementations" et connecter celles-ci, dans un "tissu réglementaires" sans maille sautée, enveloppant entièrement les êtres humains!footnote-1990. Le règne des machines, qualifiées d' "intelligentes", serait venu.

Cela serait donc comme à regret, et sans doute parce que quelques juridictions constitutionnelles attachent encore quelque prix à des droits fondamentaux que les systèmes de conformité des comportements aux règles font quelques places aux prérogatives des personnes, à leurs droits subjectifs premiers. L'on dit parfois que cette concession fait partie des coûts. Cela serait donc comme par un "forçage" que les droits subjectifs existeraient dans les systèmes de compliance, une sorte de prix que l'efficacité de la Compliance doit verser en tribut à l'Etat de Droit!footnote-1991. Une dépense somptuaire...

Si, dans une définition pauvre, l'on admettait que la Compliance ne soit que cette "conformité", débouchant sur un paysage dans lequel les comportements des personnages s'ajustent aux règles gouvernant les situations, la Compliance n'étant que la façon la plus "efficace" d'assurer l'application des règles, dans une perspective mécanique du Droit, alors il faudrait effectivement réduire les prérogatives des personnes à une part congrue, car tout "surcoût" a vocation à disparaître, même s'il est ici produit par les exigences constitutionnelles. Dans la bataille qui s'annonce entre l'efficacité d'application des règles et le souci des prérogatives juridiques des personnes, lesquelles devraient avant tout obéir et non pas revendiquer leurs droits, - surtout lorsqu'il s'agit de leur droit à ne pas obéir ou de leur droit à garder des secret dans des techniques de Compliance qui reposent sur la centralisation des informations -, l'efficacité de l'efficacité ne pourrait que, par la puissance même de cette tautologie, l'emporter!footnote-1988... 

La défaite pourrait n'être pourtant pas totale; la collaboration serait encore possible et active entre des personnes se prévalant de leurs droits subjectifs et le Droit de la Compliance. En effet, par de nombreux aspects, si les droits subjectifs ont été reconnus dans les systèmes de Compliance, c'est non seulement parce que le Droit de la Compliance, comme toute branche du Droit, ne peut se déployer que dans le respect des droits fondamentaux gardés par les textes juridiques fondamentaux, mais aussi en raison de l'efficacité des droits subjectifs comme "outils de Compliance".

C'est parce qu'ils constituent un "outil" d'une grande efficacité pour assurer le fonctionnement entier d'un système dont les buts sont si difficiles à atteindre, parce qu'il faut faire feu de tout bois pour concrétiser ces buts, que les Autorités publiques non seulement s'appuient sur la puissance des opérateurs cruciaux, mais encore distribuent des prérogatives aux personnes qui, ainsi incitées, activent le système de Compliance et participent à la réalisation des "But Monumentaux". Les droits subjectifs peuvent s'avérer être les outils les plus efficaces pour atteindre effectivement les buts fixés, à tel point qu'on peut les considérer comme des "outils premiers" (I).

Mais il convient d'avoir plus de prétention, voire de renverser la perspective. En effet, parce que tous les Buts Monumentaux par lesquels le Droit de la Compliance se définit peuvent se ramener à la protection des personnes, c'est-à-dire à l'effectivité de leurs prérogatives! S'opère alors un effet de miroir entre les droits subjectifs donnés par le Droit aux personnes et les droits subjectifs qui constituent le but même de tout le Droit de la Compliance, notamment la protection de tous les êtres humains, même s'ils sont en situation de grande faiblesse. Dans cette perspective plus ambitieuse, les droits subjectifs deviennent un "outil naturel" du Droit de la Compliance (II).

1

Contre cela, la critique radicale, savante et fondée d'Alain Supiot, dans l'ensemble de son oeuvre et plus particulièrement dans La gouvernance par les nombres, 2015. 

2

Sur la définition de l'entreprise comme un groupe de personnes qui se réunissent pour entreprendre, v. le travail de référence d'Alain Supiot, par exemple son article d'introduction "L'entreprise face au marché total", dans l'ouvrage qu'il a dirigé L'entreprise dans un monde sans frontières. Perspectives économiques et juridiques, 2015

3

Si l'entreprise pouvait renaître comme idée de cristallisation d'une idée commune entre des personnes, naturellement titulaires de droits subjectifs, exerçant ensemble leur liberté d'entreprendre pour réaliser un projet commun, ce qui correspond à la définition classique du contrat d'entreprise donnée à l'article 1832 du Code civil, cela renforcerait considérablement la présence des droits subjectifs dans le Droit de la Compliance et conforterait la nature humaniste de celui-ci.

En outre, dans une telle définition la loi de la majorité, qui n'est qu'une loi de fonctionnement d'une catégorie de sociétés que sont les sociétés de capitaux, deviendrait moins puissante, au profit des "droits propres" de tout associé (au-delà du cercle des sociétés de personnes), sans qu'il soit besoin d'aller chercher au-delà du cercle des associés ou titulaires de titres émis par la société ou l'entreprise (dit shareholders) et d'aller donner le "droit à la parole" à des personnes qui, parce qu'elles sont "concernées" (les "parties prenantes", les skateholders) ont désormais de plus en plus le "droit à la parole". 

4

Voir le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance, notamment dans les Entrées : "droits" (comme "droit à l'oubli", "droit subjectif", "Droit public, Droit privé", etc.). 

5

La Compliance by Design reflète ces tensions. V. par exemple Granier, C., L'originalité normative de la Compliance by design, 2020

6

Contre cette conception de la légalité, qui prévoit tout et à laquelle il faudrait prouver par avance et que l'on se "conforme" entièrement, ce qui est contraire aux principes mêmes du libéralisme dont le principe est la liberté d'agir et non pas l'obéissance, Carbonnier affirme que les règles sont faites ne pas s'appliquer et qu'elles ne sont que le "mince vernis" des choses, qu'il convenait de se méfier de la "passion du Droit". V. not. son dernier ouvrage Droit et passion du droit sous la Vième République, 1996. Carbonnier est considéré comme le plus grand juriste français du XXième siècle. Il rédigea les lois qui réformèrent en profondeur le Code civil et publia des ouvrages sur "l'art législatif". 

7

Au contraire, l'Etat de Droit n'est pas un coût extérieur au système de Compliance efficace, que celui-ci doit internaliser. Il est le fondement même du Droit de la Compliance. Voir dans ce sens la démonstration faite par le président de la Cour de Justice de l'Union européenne, Koen Lenaerts, Le juge de l'Union européenne dans une Europe de la Compliance, in Frison-Roche, M.-A., Pour une Europe de la Compliance, 2019. 

8

Sur la démonstration comme quoi la Constitution, en ce qu'elle contient de l'incalculable, est broyée dans cette façon de faire, v. Alain Supiot, Intervention 31 mars 2020

2 décembre 2020

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1 novembre 2020

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16 septembre 2020

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Se tenir bien dans l'espace numérique, in "Penser le droit de la pensée". Mélanges en l'honneur de Michel Vivant, Dalloz et Lexis Nexis, 2020, pp. 155-168.

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📝Lire l'article

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🚧Lire le document de travail sur lequel cet article est basé, enrichi de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes

 

► Résumé de l'article : L'espace numérique est un des rares espaces non spécifiquement cadrés par le Droit, liberté qui a aussi pour grave conséquence d'offrir l'opportunité à ses acteurs de ne pas "se tenir bien", c'est-à-dire d'exprimer et de diffuser largement et immédiatement des pensées haineuses, lesquels demeuraient auparavant dans des cercles privés ou restreints. L'intimité du Droit et de la notion juridique de Personne en est atteinte : le numérique permet à des individus ou des organisations d'agir comme des personnages démultipliés et anonymes, acteurs numériques dépersonnalisés porteurs de comportements attentatoires à la dignité d'autrui.

Contre cela, le Droit de la Compliance offre une solution adéquate : internaliser dans les opérateurs numériques cruciaux la charge de tenir disciplinairement substantiellement l'espace numérique. L'espace numérique a été structuré par des entreprises puissantes à même d'y maintenir l'ordre. Parce que le Droit ne doit pas réduire l'espace digital à n'être qu'un simple marché neutre de prestations numériques, ces opérateurs cruciaux, comme les réseaux sociaux ou les moteurs de recherches doit être obligés de contrôler substantiellement les comportements. Il peut s'agir d'une obligation des internautes d'agir à visage découvert, politique de "l'identité réelle" contrôlée par les entreprises, et de respecter les droits d'autrui, droits intimes, dignité, droits de propriété intellectuelle. Dans leur fonction de régulation, les entreprises digitales cruciales doivent être supervisées par des Autorités publiques

Ainsi le Droit de la Compliance substantiellement défini est gardien de la personne comme "sujet de droit" dans l'espace digital, par le respect que les autres doivent en avoir, cet espace passant du statut d'espace libre à celui d'espace civilisé, dans lequel chacun est contraint de se tenir bien. 

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► Consulter pour aller plus loin : 

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18 juin 2020

Publications

Ce document de travail, "Le Droit rêvé de la Compliance", sert de base à un article, "La compliance", inséré dans l'ouvrage collectif à paraître sous la direction de Jean-Baptiste Racine, Le Droit économique du XXIème siècle, dans la collection Droit & Economie, LGDJ-Lextenso, 2020.

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Personne ne peut savoir ce que sera le Droit du XXIième siècle. Prétendre le connaître, c'est juste ne pas réaliser son ignorance. Pourquoi alors écrire à ce propos, puisque le futur est toujours surprenant ?

L'on ne peut écrire que sur la part d'inconnu du Droit de demain. Si l'avenir ensuite se calque sur ce qui fût écrit, alors tant mieux pour le prophète, hommage pouvant, par exemple, ainsi être rendu à Pierre Godé!footnote-1813 qui décrivit en 1999 ce qu'allait être 10 ans plus tard ce "Droit de l'avenir" constitué par le Droit de l'environnement!footnote-1804. Si l'avenir dément l'auteur ou que ses contours ne suivent en rien les lignes de l'écrit, cela n'est pas pour autant grave car l'écriture du Droit, même si elle a pour spécificité d'être en partie prescriptive en ce qu'elle a le pouvoir d'écrire le futur, plume normative qui arrondit les lettres!footnote-1805,  elle participe de toute écriture : être avant tout celle d'un rêve.  

Lévi-Strauss soutenait qu'enseigner se définit comme rêver à voix haute. Enseigner et décrire le Droit d'un siècle que l'on ne connaitra pas donne plus encore la liberté de le rêver. Cette liberté s'accroît lorsque l'objet est une branche du Droit en train de naître, état du balbutiant "Droit de la Compliance" dont certains soutiennent encore , comme on le fît pour le Droit de la Régulation, qu'il n'existe pas. La main peut alors à sa guise en tracer les traits beaux ou hideux : quel visage aura le Droit de la Compliance, dès l'instant  qu'on suppute qu'il existera ?

Il pourra aussi bien être un cauchemar (I) qu'un rêve heureux (II).

C'est à nous de choisir dans quelle catégorie cette branche du Droit va s'épanouir. Car ce dont l'on peut être certain, c'est de cet épanouissement. C'est certes déjà prendre parti que de présupposer l'existence même du Droit de la Compliance. Non pas seulement de le considérer éventuellement avec hostilité car être ennemi de quelque chose ou de quelqu'un c'est déjà reconnaître leur existence. Avant cela, deux objections font radicalement barrage à l'existence même du Droit de la Compliance et leur ombre demeure dans l'avenir de celui-ci!footnote-1809.

En premier lieu, l'on affirme que la Compliance ne relèverait pas du Droit, mais par exemple de la seule éthique puisqu'elle consisterait à bien se tenir dans des entreprises qui se soucient de l'intérêt d'autrui ou de la planète, par exemple par une prise en charge spontanée de l'environnement ; la Compliance étant une cristallisation de la responsabilité sociale, celle pour laquelle l'on a sa conscience, l'on exprime sa raison d'être et l'on ne rend pas de comptes juridiques!footnote-1807.  Ou bien elle consisterait à mettre en place technologiquement des outils de captation d'information technique par des méthodes de stockage et traitement des données. La Compliance est alors une sous-catégorie de la "Régulation par la donnée"!footnote-1814, conception mécanique dans laquelle le Droit n'est pas davantage présent. Dans ces deux perspectives, le Droit de la Compliance ne peut pas exister, pas plus demain qu'il n'existerait aujourd'hui. Ces deux conceptions radicales, confiant entièrement les mécanismes de Compliance à tous sauf à des juristes, n'ont pas de sens car il suffit de constater le développement des jugements et des lois pour mesurer le phénomène juridique déjà présent!footnote-1808

En second lieu, il y aurait bien des mécanismes de Compliance mais insuffisants à constituer une branche du Droit. En effet l'on trouverait de la Compliance en Droit des sociétés, en Droit du travail, en Droit financier, en Droit bancaire, en Droit pénal, en Droit administratif, en Droit européen, en Droit international, etc. 

Ces branches classiques, depuis si longtemps constituées, suivant le point de vue adopté, gagneraient en modernité ou seraient menacées de décadence par cette sorte de prolongement que sera la Compliance. Il y aurait ainsi autant de "petits droits de la Compliance" qu'il y a de branches du Droit. Ces nouveaux développements internes seraient comme un nouveau bourgeon, sur lequel il faudrait apporter des soins - si l'arbre en reprend vigueur - ou mauvaise herbe à éradiquer - si le jardin à la française en perd sa perspective .

Ainsi la matière étant éparpillée en autant que de juristes spécialistes, souvent pénalistes ou spécialistes de droit bancaire et financier, puis demain tous les spécialistes de toutes les branches du Droit, cela pourrait constituer l'obstacle le plus radical à ce que le Droit de la Compliance se constitue en lui-même. En effet, l'on en reviendrait à confondre la Compliance et la "modernisation" du Droit lui-même en son ensemble, puisqu'il ne s'agirait que de parfaire chacune des branches classiques du système juridique.

Si l'on garde dans ce demi-sommeil qu'est toute projection dans l'avenir l'espoir d'une branche du Droit constituée, l'on doit écarter ces deux perspectives d'anéantissement, soit dans l'absence totale de Droit soit dans le recouvrement par tout le Droit. Pour écarter les esprits chagrins qui ne voient aucun avenir à la Compliance et ne garder que ses ennemis dans l'espace de cet article, prenons comme conjecture que le Droit de la Compliance existera au XXIième siècle. Sous quelle forme et par quelles voies, dans la paume de quelles institutions, à l'ombre de quel système juridique ? Puisqu'il s'agit de se projeter sur l'écran noir de nos nuits de juristes rêveurs, ne prenons l'état actuel qu'en tant que film-annonce. Comme celui élaboré par le génie qui par Le mépris non seulement fît descendre dans les flammes de l'enfer le cinéma devenu industrie de consommation dont nous gavent les producteurs mais nous offrit la vision de son avenir. De quoi ce que nous voyons aujourd'hui est-il le film-annonce ? Nous avons laissé aller notre imagination puisque les films-annonces sont des oeuves autonomes par rapport au film qui les suit.

Nous n'avons pas idée de ce qui va advenir et ce que nous regardons des brèves et violentes images actuelles du Droit de la Compliance, dont le cinéma fait plutôt un héros du lanceur d'alerte!footnote-1811 et un personnage de peu d'importance  étriqué et ridicule du compliance officer!footnote-1812nous y aide peu. Mais si l'on force les traits des linéaments présents, l'alternative de ce Droit dans l'enfance est donc celui d'un cauchemar  (I) ou d'une solution idyllique pour des difficultés qui vont s'accroître (II).

Tout dépendra de la conception que l'on retiendra du Droit de la Compliance. Parce que le scénario n'est pas écrit, parce que le Droit de la Compliance est un Droit politique, qu'il se définit par les ambitions que nous pouvons prétendre avoir en fixant des "buts monumentaux" que nous allons atteindre, prétention qui en fera une branche majeure du Droit de demain, ou bien nous pouvons abandonner toute prétention, baisser la tête et les bras, et récuser toute prétention. C'est alors que la puissance du Droit de la Compliance, qui n'en sera pas moins grande, se retournera contre nous, êtres humains, comme dans un cauchemar. 

1

Mélanges Pierre Godé, ouvrage hors commerce, 2019. 

3

C'est notamment l'idée du mouvement d'analyse de Law & Literature  qui pose qu'en racontant le passé d'une façon ou d'une autre, en l'inventant donc, le Droit, et notamment le Juge, invente le futur et se faisant l'écrit, le crée. Sur ce mouvement qui fût puissant aux Etats-Unis, v. Cabrillac, R. et Frison-Roche, M.-A., Droit et Littérature, à paraître. 

4

V. infra I. Le Droit de la Compliance comme pieuvre cauchemardesque. 

5

Sur le fait que la "responsabilité sociétale" permet de ne pas être juridiquement responsable, v. Supiot, A., Du nouveau au self-service normatif: la responsabilité sociale des entreprises, 2004 ; ce n'est pas le sujet du présent article et cette question ne sera pas développée ici. 

6

V. par exemple, Remplacer la Régulation par la norme par la Régulation par la Donnée, 2020. 

7

V. par exemple Frison-Roche, M.-A., Le Droit de la Compliance, 2016 (monographie) ; Le Droit de la Compliance, 2020 (ouvrage). 

8

Sur ce que le cinéma fait du lanceur d'alerte, avec la mise à disposition des bandes-annonces et d'extraits des films, v. Frison-Roche, M.-A., l'introduction de l'article L'impossible unicité de la catégorie des lanceurs d'alerte, 2019. 

9

Frison-Roche, M.-A., ... (retrouver sur LinkedIn). 

24 avril 2020

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This interview was conducted in French with Olivia Dufour, for an article published in French in the digital publication Actualité Juridique.

Its subject is  the confrontation between the current health crisis situation and the Compliance Law. 

 

Summary. After defining Compliance Law, distinguishing the procedural and poor definition and the substantial and rich definition, the starting point is to admit the aporia: the type of health crisis caused by Covid-19 will be renewed and it is imperative to prevent it, even to manage it, then to organize the crisis exit. Public Authorities are legitimate to do so, but because this type of crisis being global and the State being consubstantially linked to borders, States are hardly powerful. Their traditional International Law shows their  limits in this current crisis and one cannot hope that this configulration will improve radically.

In contrast, some companies and markets, notably the financial markets, are global. But the markets are not legitimate to carry out such missions and counting on the generosity of certain large companies is far too fragile in front of the "monumental goal" that is the prevention of the next health crisis, crisis which must never happen.

How to get out of this aporia?

By Compliance Law, basis of, in a literal and strong sense, the "Law of the Future". 

We need to be inspired by the Banking and Financial Compliance Law. Designed in the United States after the 1929 crisis to tend towards the "monumental goal" of the absence of a new devastating crisis in the country and the world,  this set of new legal mechanisms gave duty and power of supervision, regulation and compliance to market authorities and central bankers. These are independent of governments but in constant contact with them. Today, they claim to have as first priority the fight against climate change. Now and for the future, they must also be given the responsibility and the powers to prevent a global health disaster, similar to a global ecological disaster, similar to a global financial disaster. This does not require a modification of the texts because their mandate consists in fighting instability. Stability must become a primary legal principle, of which the fight against monetary instability was only a first example. By the new use that central banks must make of it by preventing and managing health crises, Compliance Law will ensure that the future will be not catastrophic.

22 mars 2020

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Ce document de travail sert de base à un article à paraître au Clunet

 

Lorsque l'on rapproche les deux termes de "Compliance" et d' "Extraterritorialité", c'est souvent pour n'en éprouver que du mécontentement, voire de la colère et de l'indignation. Comment admettre que des décisions nationales de sanction ou d'injonction puissent avoir une portée extraterritoriale par le seul usage quasiment magique de ce qui serait l'impératif de "Compliance" ?! Sur la lancée, après avoir formulé une désapprobation de principe à l'égard d'un tel rapprochement constituant en lui-même une sorte de couple scandaleux, l'attention de ceux qui s'en offusque se concentre sur la façon dont l'on pourrait lutter contre le couplage, pour mieux casser ce lien noué entre la Compliance et l'Extraterritorialité.

Mais doit-on aller si vite ?  Cette appréciation négative de départ est-elle exacte ? 

En effet parti ainsi l'on explique  fréquemment que les mécanismes contraignants de Compliance sont subis par ceux auxquels ils s'appliquent, notamment banques et compagnies pétrolières, qu'ils viennent de l'étranger!footnote-1750, qu'il se développent avec efficacité mais d'une façon illégitime, sans l'accord de celui qui doit s'y soumettre, celui dont la résistance est donc certes inopérante mais pourtant justifiée. Dans le même esprit, lorsqu'on se met à égrener les cas, comme autant de cicatrices, sorte de chapelet, voire de couronne d'épines, cas BNPP!footnote-1718, cas Astom!footnote-1717, etc., ces blessures non encore refermées se transforment de reproches faits aux règles, aux autorités publiques, voire en reproches faits à personnes dénommées.

Puis l'on quitte cette sorte de plainte contre X pour viser d'une façon générale ce qui serait cette épouvantable "Compliance", ce Droit qui serait à la fois hostile et mécanique, qui n'aurait pas su rester dans les limites des frontières. La Compliance est ainsi placée à l'opposé de la souverainteté et de la protection par le Droit, lesquelles supposent de demeurer dans ses limites!footnote-1716 et d'être en mesure de protéger les entreprises contre "l'étranger". Sous les généralités, cette présentation vise plus directement les Etats-Unis, qui utiliseraient "l'arme juridique", glissée sous ce qui est alors désigné comme "l'artifice du Droit" à portée extraterritoriale. Mais cet effet serait en réalité l'objet même de l'ensemble : leur volonté hégémonique pour mieux organiser au minimum un racket mondial, à travers notamment le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) et au mieux un gouvernement mondial à travers notamment les embargos.

Ceux qui croiraient le contraire seraient bien des naïfs ou des sots ! Affirmation qui fait taire les contradicteurs, car qui aime ces costumes-là ? Ainsi l'opinion majoritaire, voire unanime, estime que les continents seraient mis en coupe réglée ; ce que la mafia n'avait pu faire, le Droit de la Compliance l'aurait obtenu, offrant le monde entier aux Etats-Unis grâce à l'extraterritorialité de leur Droit national. 

Le Droit de la Compliance deviendrait ainsi la négation même du Droit, puisqu'il a pour effet, voire pour objet (dans cette présentation un objet à peine dissimulé par un Etat stratège, puissant et sans vergogne), de compter pour rien les frontières, alors que le Droit international public, en ce qu'il se construit entre les sujets de droit souverains que sont les Etats, présuppose le respect premier des frontières pour mieux les dépasser tandis que le Droit international privé prend le même postulat pour mieux accueillir la loi étrangère dans les situations présentant un élément d'extranéité!footnote-1726. Ainsi, naguère des juristes purent défendre la force du Droit ; mais par la Compliance, l'on en reviendrait à la triste réalité comme quoi seuls  les puissants, ici les Etats-Unis, dominent et - ironie du sort - ce serait sous prétexte de Droit qu'ils le feraient ! Il faudrait donc être bien dupe, ou complice, ou valet,  pour voir encore du juridique là où il n'y aurait que du rapport de force. Quand on est plus intelligent ou habile que cela, l'on devrait enfin comprendre que le "petit" ne peut qu'être l' "assujetti" du Droit de la Compliance, puisquil faudrait être puissant de facto pour en être sa source normative et son agent d'exécution. C'est alors vers ce Department of Justice (DoJ), ce mal-nommé, que les regards craintifs, haineux et résignés se tournent. Ainsi le Droit, qui a pour définition la défense du faible, serait devenu l'arme cynique du fort. La Compliance serait ainsi non plus seulement la négation du Droit : elle serait comme la honte du Droit.

Si l'on perçoit les choses ainsi, que faudrait-il faire ? La réponse est évidente : réagir !

Il faudrait sauver la Sauveraineté, la France, les entreprise, le Droit lui-même. Si c'est bien ainsi que la question se pose en amont, comment ne pas être d'accord en aval ? Il faudrait donc détruire le Droit de la Compliance et l'extraterritorialité du Droit américain qui aurait trouvé ce "cheval de Troie", expression si fréquemment utilisée. C'est la base des rapports administratifs disponibles, par exemple du rapport parlementaire "Berger-Lellouche"!footnote-1719 et du "Rapport Gauvain"!footnote-1720. L'un et l'autre développent largement les deux affirmations précédentes, à savoir que l'extraterrioralité des mécanismes de compliance est illégitime et nuisible, puisqu'il s'agirait d'un mécanisme inventé par les Américains et faisant du tort aux Européens, voire inventé par les Américains pour faire du tort aux Européens, la description étant faite dans des termes beaucoup plus violents que ceux ici utilisés.  La description semblant acquise, les réflexions portent donc sur les remèdes, toujours conçus pour "bloquer" le Droit de la Compliance dans son effet extraterritorial.

Mais sans discuter sur l'efficacité des remèdes proposés en aval, il convient plutôt de revenir sur cette description faite en amont et si largement partagée. Car beaucoup d'éléments conduisent au contraire à affirmer que le Droit de la Compliance tout d'abord et par nature ne peut qu'être extraterritoire et qu'il doit l'être. Cela est justifié, que l'Etat dans lequel ses différents outils ont été élaborés soit ou non animé d'intentions malicieuses. La description qui nous est usuellement faite s'appuie le plus souvent sur des cas particuliers, dont l'on tire des généralités, mais l'on ne peut réduire le Droit de la Compliance au cas, déjà refroidi, BNPP, ou au cas toujours brûlant de l'embargo américain sur l'Iran. Plus encore, l'on ne peut prendre la question des embargos et en tirer des conclusions, légitimes pour elle, mais qui devraient valoir pour l'ensemble du Droit de la Compliance. Le fait que le Droit de la Compliance soit une branche du Droit au stade encore de l'émergence peut conduire à cette confusion qui consiste à prendre la partie pour le tout, mais c'est très regrettable car une critique  justifieé pour les embargos ne l'est en rien pour tout le Droit de la Compliance, dont précisément le Droit des embargos n'est qu'une petite partie, voire un usage abusif. Cet emboîtement n'est pas souvent perçu, parce que la définition du Droit de la Compliance et son critère ne sont assez nettement cernés, à savoir l'existence d'un "but monumental"!footnote-1725, lequel précisément n'existe pas dans un embargo décidé unilatéralement par un ordre décrété par le président des Etats-Unis, mais qui existe dans tous les autres cas. Ce "but monumental" justifie pleinement une extraterritorialité, extraterritorialité qui est même consubstantielle au Droit de la Compliance (I).

Une fois que l'on a distingué les embargos, comme partie atypique, voire parfois illégitime, du Droit de la Compliance, il convient de poursuivre ce travail de distinction en soulignant que les Etats-Unis ont certes inventé le Droit de la Compliance!footnote-1721 mais en n'ont développé qu'une conception mécanique de prévention et de gestion des risques systèmiques. L'Europe a repris cette conception systèmique de protection des systèmes, par exemple financier ou bancaire, mais y a superposé une autre conception, puisant dans sa profonde tradition humaniste!footnote-1722, dont la protection des données à caractère personnel n'est qu'un exemple et dont le but monumental est plus largement la protection de l'être humain. Les crises sanitaires lui donne une illustration particulière. Ce souci premier justifie alors l'usage européen des mécanismes de Compliance pour interférer sur des objets globaux dans l'indifférence de leur localisation, parce que le but monumental le requiert, impliqué par l'objet, comme l'environnement ou la santé publique. Cela non seulement efface les frontières mais cela justifie que s'en élèvent d'autres. Ainsi le Droit de la Compliance étant d'une autre nature que le Droit de la Concurrence, il justifie des barrières légitimes aux objets, des contrôles sur les personnes, les biens et les capitaux (II).

En effet, cette branche du Droit nouvelle qu'est le Droit de la Compliance n'est pas réductible au Droit de la Concurrence!footnote-1723, pas plus qu'elle n'est pas réductible à une méthode. C'est un Droit substantiel, extraterritorial parce que les "buts monumentaux" qui lui donnent substantiellement son unité sont eux-mêmes extraterritoriaux. Cela peut contribuer directement à l'avenir d'une Europe exemplaire, qui d'une part pourra poursuite d'une façon extraterritoriale des buts monumentaux humanistes, en matière d'environnement ou de protection des informations personnelles ou de protection de la santé ou d'accès au Droit (notamment par la technique des programmes de compliance) et qui d'autre part, par les techniques de tracabilité des produits !footnote-1724, aura les moyens de ne faire entrer des produits fabriqués d'une façon indécente ou dangereuse, sauf aux pays qui n'accordent de valeur qu'au Droit de la concurrence à saisir l'OMC. 

 

Lire ci-dessous les développements. 

 

 

Mise à jour : 24 septembre 2019 (Rédaction initiale : 31 août 2019 )

Publications

 

Résumé : En août 2019, à propos de l’incendie ravageant l’Amazonie, la ministre française de l’écologie affirme que ce fait « « n’est pas que l’affaire d’un État ». Cette affirmation dénie les postulats du droit international public (I). Cela suppose un nouveau système, reposant sur l’idée que le pouvoir de l’État sur son territoire s’efface lorsque l’objet qui s’y trouve n’est plus rattachable à cette « partie » mais au Tout qu’est l’Univers (II). Acceptons l’augure. Première question : si cela n'est pas que l'affaire d'un État, de qui est-ce donc l'affaire (III) ? Seconde question : pour anticiper les autres cas qui relève d’un tel régime, quels doivent être les critères au nom desquels le Tout devra prévaloir sur la partie et qui devra alors se charger du cas dont l’État « local » est dessaisi ? (IV). Car la perspective va au-delà de l’environnement, au-delà du Brésil, au-delà des États. Elle mène vers un  Droit de la Compliance animé par un « but monumental » qu’est le souci de l’Univers et l’humanisme. Allons-y.

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Le 27 août 2019, sur  la radio France Inter, la Ministre de la Transition Écologique Elisabeth Borne l'exprime nettement  : "Quand on est sur un enjeu tel que l'Amazonie, ça n'est pas que l'affaire d'un État".

A partir d'un cas, "l'Amazonie", le Ministre, reprenant ainsi la position du chef de l'État français,  y associe une conséquence générale : "ce n'est pas que l'affaire d'un État".

Ce n'est pas un propos banal.

Il dénie, et pourquoi pas, tout le système du Droit international public (I). Par un nouveau raisonnement qui repose sur l'idée que le Tout prévaut, comme par un effet de nature, sur la Partie (II).

En admettant cela, cela conduit à ouvrire deux séries de question. La première se rattache à l'interrogation principale suivant : si cela n'est pas que l'affaire d'un État, de qui est-ce donc l'affaire (III) ?. La seconde série de questions s'articule autour de l'interrogation portant sur les critères au nom desquels d'autres cas doivent être saisis au nom du "Tout" et comment le faire (IV).

 

I. LA REMISE EN CAUSE DU SYSTÈME CLASSIQUE DU DROIT INTERNATIONAL PUBLIC

Depuis toujours, mais cela ne vaut pas raison, le monde est juridiquement organisé autour de la notion de territoire, laquelle a pour corollaire la notion - déjà plus juridique - de frontière. Sur cette base repose le postulat du Droit international : des parties, prenant la forme juridique d’États, qui, s'ils ont des intérêts communs, entrent en contact (A). Certes, la notion de "droit d'ingérence" a remis en cause cela (B), mais au nom d'un altruisme qui ne détruit pas le territoire.  L'idée nouvelle qui apparaît ici est que le territoire ne serait plus qu'une partie d'un Tout, au nom duquel l'on serait légitime à parler, voire à décider à la place de l'État sur le territoire duquel un événement se déroule (C). 

 

A. Le postulat du Droit international public (et privé) : des parties (États) qui en raison d'intérêts communs sont en contact

La notion d'État comprend dans sa définition même la notion de territoire (un territoire, une population, des institutions). 

Ainsi l'État régit à travers ses institutions ce qui se passe sur son territoire. Par exemple s'il y a un incendie, ou un risque d'incendie, l'État prend des dispositions à travers tous les instruments juridiques, financiers, techniques et humains dont il dispose. Il rend des comptes de ce qu'il fait à travers sa responsabilité politique et juridique. 

Lorsque ce qui se passe sur son territoire excède celui-ci, de fait (épidémie, catastrophe aux conséquences dépassant les frontières, migrations, etc.) soit selon sa propre opinion soit selon celle des autres États, les États, étant  des sujets de droit souverains dans le système international, agissent ensemble sur une base juridique préalablement construite : traités, bilatéraux, multilatéraux!footnote-1675, ayant éventuellement créé des zones intégrées (comme l'Union européenne ou les États-Unis) ou des institutions internationales (comme le FMI). 

Une technique particulière s'est élaborée depuis plusieurs millénaires - mais là encore l'ancienneté ne vaut pas raison : la diplomatie, ancrée dans chaque État dans un ministère particulier : le Ministère des Affaires étrangères, dont chaque gouvernement national dispose. Si un État exclut totalement un phénomène sur le territoire d'un autre, s'enclenche la procédure progressive de cessation des liens diplomatiques. 

Il peut en résulter des guerres. 

Dans le "cas de l'Amazonie" aussi bien le Président du Brésil que le Président des États-Unis s'en tiennent à la construction classique du Droit.

En effet le premier a affirmé que l'Amazonie est sur le territoire du Brésil, relève à ce titre de la juridiction (au sens anglais du terme) du pouvoir de l'État et du Droit brésiliens, d'où il résulte qu'un autre État n'a pas à venir s'en mêler. Or, le chef de l’État français prend la parole non pas en tant que cette forêt s'étend aussi sur un territoire français mais en tant qu'elle est l'affaire du Monde. Au contraire, le chef de l’État brésilien revendique l'effet de clôture qui exclut qu'un État tiers vienne prendre en charge directement quelque chose - même une difficulté - qui se déroule sur le territoire d'un autre. 

Le chef de l’État fédéral américain a affirmé que ce sont des décisions conjointes entre le président du Brésil et d'autres chefs d'État, deux sujets de droit souverain, qui doivent s'accorder pour organiser une solution pour résoudre un problème local. Car de la même façon que des États peuvent se déclarer la guerre, ils peuvent s’entraider!footnote-1676

Tout le Droit international public (et privé) repose donc sur ce postulat : des "parties" du monde, sur lesquelles ont prise des parties souveraines (États) entrent en relation car des circonstances font que quelque chose qui relève de l'un concerne un ou plusieurs autres.

C'est justement cela qui est remis en cause. La notion de "droit d'ingérence", dont on n'entend étrangement plus guère l'évocation, l'avait déjà fait. Mais sur un autre fondement.

 

B. Le "droit d'ingérence" : idée qu'un État peut se mêler directement de ce qui se passe dans un autre État, idée qui ne remet pas en cause le postulat du DIP, idée qui repose sur autre chose : un "droit pour autrui"

Le "droit d'ingérence", c'est l'idée que sur certains territoires, il se passe des choses inadmissibles.

Dans un souvenir du jus cogens, sorte de "droit naturel" du Droit international public, Autrui, c'est-à-dire un autre État, peut venir se mêler de ce qui se passe sur un territoire pourtant fermé, sans déclarer la guerre à l’État qui garde celui-ci. 

C'est le besoin d'autrui, par exemple ceux meurent en masse sur ce territoire, ou bien la nature qui est dévastée dans l'indifférence de l'État sur le sol duquel la catastrophe se passe, qui fonde ce "droit" d'un autre État de venir prendre les choses en main.

Le fondement de ce "droit" est donc un "devoir". 

 

C. L'idée nouvelle : un territoire n'est qu'une partie d'un Globe, dont le destin est l'affaire de tous

L'idée est nouvelle car elle n'est pas fondée sur l'altruisme. Et pas plus sur l'intérêt propre. Pourtant, de fait et de Droit, l'Amazonie n'est pas sur le seul territoire du Brésil.

La France est particulièrement bien placée pour dire quelque chose à son propos puisqu'une partie de l'Amazonie est sur un territoire français.

Ainsi l'inaction du principal concerné qu'est le Brésil affecte directement l'intérêt de la France, une "forêt" étant un bloc qui ne peut être divisé. Si nous étions en Droit des biens, nous dirions que nous sommes en indivision avec le Brésil et qu'à ce titre, avec les autres États sur les territoires desquels cette forêt s'étend, une solution doit être trouvée. 

En raison de l'indivisibilité de cet objet particulier qu'est la forêt!footnote-1644, il faut que les États dont le territoire est concerné aient voix au chapitre.

Mais ce n'est pas cet argument qui est avancé par la France, notamment par le Président de la République.

Il est affirmé que le monde entier est concerné par le sort de l'Amazonie. L'on pourrait dire qu'à ce titre, lorsque ce que l'on pourrait désigner comme une "forêt globale" est bien traitée, sa gestion relève effectivement du pouvoir du Brésil, des entreprises brésiliennes et de l'État brésilien, mais lorsqu'elle est maltraitée au point de voir son avenir compromis, lorsque des feux risquent de la faire disparaître, alors elle apparaît comme n'étant pas localisée au Brésil mais étant localisée dans le Monde, dont le Brésil n'est qu'une partie!footnote-1648.

Ce raisonnement, qui donne alors voix au chapitre à tous, car dans le Monde chaque État y figure, est un raisonnement nouveau. 

La théorie économico-politique des "biens communs" n'en rend pas compte, car celle-ci est peu juridique!footnote-1656

 

II. LE NOUVEAU RAISONNEMENT QUI AFFRONTE LE RAISONNEMENT CLASSIQUE DU DROIT INTERNATIONAL PUBLIC

Le nouveau raisonnement repris aujourd'hui par la Ministre consiste à dire que l'Amazonie ne concerne pas que le Brésil. Cette forêt-là devrait donc être directement rattachée au Monde (A). Il s'agit d'un changement bienvenu du système, mais qui repose sur un paradoxe (B). 

 

A. Lorsque l'Amazonie est en danger de mort, alors elle ne devrait plus être rattachée à la partie du Monde qu'est le Brésil, mais directement au Monde

C'est le "poumon" de la planète, c'est "l'avenir" de l'Humanité. En cela, cela ne peut concerner qu'un seul État, pas même celui sur le territoire duquel est situé ce "bien d'humanité"!footnote-1643

A ce titre, sans qu'il soit besoin de déclarer la guerre au Brésil, un autre État peut prendre la parole, par exemple l'État français à travers celui qui le représente dans l'ordre international, c'est-à-dire son Président, pour dire ce qu'il faut faire, puisque selon lui le Président du Brésil ne dit ni ne fait ce qu'il est absolument besoin de faire pour l'ensemble de la planète et pour l'avenir de l'Humanité. 

C'ela induit un renouvellement complet des institutions internationales. 

En effet un rattachement direct au Monde et non plus au Brésil donne à l'objet forestier un statut particulier en raison d'un objectif qui dépasse le Brésil : sauver l'Amazone s'imposerait car il s'agirait de sauver le Monde. Dès lors, cela ne peut plus être l'affaire du Brésil, qui en serait comme "dépossédé" par un objectif qui s'impose à lui : sauver la forêt amazonienne, alors même qu'elle est principalement sur son territoire, tandis que d'autres États deviennent légitimes à disposer de cet objet, quand bien même la forêt ne serait en rien en partie sur leur territoire, quand bien même ils n'en seraient pas affectés dans leurs intérêts propres.

Cela contredit tout le Droit international public!footnote-1645 ; car l'accord des représentants politiques du Brésil n'est plus requis et personne n'évoque pourtant la nécessité de faire la guerre au Brésil,et heureusement !

Un tel bouleversement justifie qu'une telle affirmation ne soit acceptée qu'avec difficulté. L'on comprend mieux qu'en première conséquence, qui n'est pas si anodine,  l'une des premières règles de la diplomatie qui est la politesse, entre les chefs d'Etat, à l'égard des conjoints de ceux-ci, ait volé en éclat!footnote-1657, que les propos aient dérapé sur des questions personnelles, etc. 

 

B. Un changement bienvenu mais paradoxal de système 

Pourquoi pas changer de système ? 

Cela est difficile à admettre, non seulement parce que cela est brutal, mais parce que cela est paradoxal. 

Le paradoxe est le suivant. L'on reconnait que le thème de la disparition des frontières par la "globalisation"!footnote-1647 ne restituait plus aujourd'hui les faits!footnote-1646, notamment pas la réalité chinoise, la digitalisation ayant tout au contraire permis la construction de frontières plus solides encore. Ce que l'on appella la "globalisation" appartient désormais au passé!footnote-1660. Il s'agirait donc aujourd'hui de reconnaître d'un côté la réalité des frontières - qui n'avaient pas disparu ou qui renaissent - mais ce n'est que pour mieux les enjamber, puisque du Monde les Etats, pourtant chacun dans leurs frontières, seraient légitimes à se soucier en aller se mêler directement des affaires des autres.  

Le paradoxe est donc constitué par d'un côté la récusation de l'allégation d'une disparition de fait des frontières par une interdépendance économique, la technologique ayant dénié la "globalisation" comme fait !footnote-1649 et  la résurgence des frontières permettant aux États d'affirmer plus que jamais qu'ils seraient "maîtres souverains chez eux", ce qui devrait logiquement aboutir à laisser le Brésil décider pour l'Amazonie, tandis que pourtant de l'autre côté on assiste à la remise en cause du postulat du Droit international public comme reconnaissance des souverainetés et construction à partir des accords entre États, requérant l'accord de l'État dont le territoire est concerné (sauf  guerre), remise en cause qui conduit à permettre à tous de se mêler du sort de l'Amazonie, comme s'il n'y avait pas de frontière.

Ce paradoxe conduit à se poser deux questions.

La première question est : si "ce n'est pas que l'affaire d'un État", de qui est-ce l'affaire ?

La seconde question est : après le "cas de l'Amazonie", quels sont les autres cas ? Et comment va-t-on leur apporter des solutions, si l'on ne dispose plus des solutions du Droit international public, c'est-à-dire l'accord du pays dont le territoire est concerné et auquel l'on ne veut pas faire la guerre ? 

Si l'on a les idées claires sur les réponses à apporter à ces deux séries de questions, alors parce qu'effectivement lorsque l'avenir de tous est en cours cela ne peut être l'affaire d'un seul État, il est nécessaire de remettre en cause le Droit international public. Mais a-t-on les idées claires sur ces deux questions ? Et a-t-on des pistes quant aux solutions envisageables ? 

 

Lire la suite ci-dessous.

 

Mise à jour : 5 septembre 2019 (Rédaction initiale : 30 avril 2019 )

Publications

►  Référence générale : Frison-Roche, M.-A., L'apport du Droit de la Compliance dans la Gouvernance d'Internet, rapport demandé par le Gouvernement, (remis en avril 2019), publié le 15 juillet 2019, 139 p. ; sera ultérieurement traduit en anglais.

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 📓 Lire le rapport.

 

📝 Lire le résumé du rapport en 3 pages.

📝 Lire le résumé du rapport en 6 pages. 

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►  Résumé du Rapport. "Gouverner Internet » ? Le Droit de la Compliance peut y aider.

Il consiste pour le Politique à viser des buts globaux dont il exige qu’ils soient atteints par des entreprises en position de le faire. Dans l’espace numérique construit sur le seul principe de Liberté, le Politique doit insérer un second principe : la Personne. Le respect de celle-ci, en équilibre avec la Liberté, peut être exigée par le Politique via le Droit de la Compliance qui internalise cette construction dans les entreprises numériques. Libéralisme et Humanisme deviennent les deux piliers de la Gouvernance d’Internet.

L’humanisme de la Compliance européenne vient alors enrichir le droit américain de la Compliance. Les opérateurs numériques cruciaux ainsi contraints, comme Facebook, YouTube, Google, etc., ne doivent alors n’exercer des pouvoirs que pour  mieux atteindre ces buts de protection des personnes (contre la haine, l’exploitation inadéquate des données, le terrorisme, etc.). Ils doivent garantir les droits des personnes, notamment les droits de propriété intellectuelle. Pour ce faire, il faut leur reconnaître le statut de « régulateurs de second niveau », supervisés par les autorités publiques.

Cette gouvernance de l’Internet par le Droit de la Compliance est en cours. Par l’Union bancaire. Par la finance verte. Par le RGDP. Il faut forcer le trait et donner une unité et une simplicité qui manquent encore, en insufflant une prétention politique à la Compliance : la Personne. La Cour de Justice l’a toujours fait. La Commission européenne à travers sa DG Connect y est prête.

 

►  Plan du Rapport (4 chapitres) : un état des lieux sur la digitalisation du monde (1), l'enjeu de civilisation qu'il constitue (2), les rapports de compliance tel qu'il convient de les concevoir entre l'Europe et les États-Unis, sans oublier que le monde ne se limite pas à eux, avec les solutions concrètes qui en découlent (3) et les solutions concrètes concrètes pour mieux organiser une gouvernance effective du numérique, en s'inspirant de ce qui est fait, notamment en matière bancaire, et en poursuivant ce qu'a déjà fait l'Europe en matière numérique, ce que l'a rendu déjà exemplaire et ce qu'elle doit poursuivre, la France pouvant être force de proposition par l'exemple (4).

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📝 Voir la présentation écrite du rapport par Monsieur le Ministre Cédric O.

 🏛 Ecouter la présentation orale du rapport par Monsieur le Ministre Cédric O à l'occasion des discussions parlementaires de la loi contre les contenus haineux sur Internet. 

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💬  Lire l'interview paru le 18 juillet 2019 : "Gouvernance d'Internet : un enjeu de civilisation"

📝  Lire l'article rendant compte du rapport dans la Revue européenne du droit des médias et du numérique, automne 2019.

📻 Ecouter l'émission de France Culture du 21 juillet 2019 au cours de laquelle ses conséquences sont appliquées à la cryptomonnaie "Libra". 

 🏛 Présentation du Rapport au Collègue du Conseil Supérieur  de l'Audiovisuel (CSA) le 5 septembre 2019, suivie d'une discussion avec ses membres. 

💬  Lire l'interview paru le 20 décembre 2019 : "Le droit de la compliance pour réguler l'Internet".

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Lire ci-dessous les 54 propositions qui concluent le Rapport.

13 février 2019

Publications

Référence complète: Frison-Roche, M.-A., Concevoir le "Droit de la Régulation" à Dauphine, in Huault, I. et Bouchard, B. (dir.), 50 ans de recherche à Dauphine: hier, aujourd'hui et demain. 1968-2019, 2019, pp. 110-114

Lire l'article 

 

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Lire aussi :

 

7 novembre 2018

Publications

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Le système juridique français constitue-t-il un atout ou un handicap pour nos entreprises et nos territoires ? in Pébereau, M. (dir.), Réformes et transformations, PUF, 2018.

 

Résumé : La formulation de la question posée est comme une fermeture de tout débat, posant implicitement que le Droit devrait servir l'Économie et le servir "bien" (atout) plutôt que "mal" (handicap), alors qu'il faudrait s'accorder sur une méthode consistant pour chaque discipline à l'œuvre à ne prendre l'ascendant sur l'autre (I). Ce jugement doit être global, porter sur le droit en tant qu'il est un système. Quand on lit les différents travaux, ils ne portent que sur tel ou tel mécanisme, au mieux sur tel ou tel branche du Droit, ce qui méconnaît le fait que le Droit français est un système (II). C'est pourtant bien qu'en tant qu'il est un système que le Droit français doit être saisi, l’appréhender non seulement par ses signaux forts, mais aussi par ses signaux faibles Ceux-ci peuvent constituer les atouts les plus précieux (III).  Plus encore, il est fructueux de donner plein effet à ce terme si particulier et peu souvent valorisé qu’est le terme de « territoire », placé dans la question, terme si ancien et aujourd'hui si intriguant puisque de "nouveaux territoires" s'offrent à nous : le digital, l’Europe. Et là, le système juridique français, que peut-il apporter, portant alors ce que l’on pourrait appeler la gloire française, car le Droit est comme le Politique une discipline qui porte des « prétentions », par exemple celle de construire l’Europe, par exemple l’Europe digitale (IV).

 

Lire l'article.

 

Lire le document de travail ayant servi de base à l'article

 

Mise à jour : 1 septembre 2018 (Rédaction initiale : 10 mai 2018 )

Publications

Ce document de travail a servi de base à un article pour l'ouvrage Compliance : Entreprise, Régulateur, Juge. , publié ultérieurement en mai 2018 dans la Série Régulations des Éditions Dalloz.

Voir les autres ouvrages publiés dans cette collection, dirigée par Marie-Anne Frison-Roche.

 

RÉSUMÉ : L'Entreprise, le Régulateur et le Juge sont trois personnages capitaux pour la construction d'un Droit de la compliance qui émerge. Un risque important tient dans une confusion de leur rôle respectif, l'entreprise devenant régulateur, le régulateur devenant conseil d'une place qui va à la conquête des autres, le juge se tenant en retrait. Il convient que chacun tienne son rôle et que leur fonction respective ne soit pas dénaturée. Si cette confusion est évitée, alors les points de contact peuvent se multiplier et on l'observe. Mais dès l'instant que chacun reste à sa place, l'on peut aller plus loin que ces points de contacts et s'ils en étaient d'accord, les trois personnages peuvent tendre vers des buts communs. Cela est d'autant plus légitime que le Droit de la Compliance, comme le Droit de la Régulation est de nature téléologique, ce qui rend ces branches du Droit profondément politiques. Ces buts communs sont techniques, comme la prévention des risques. Ils peuvent être plus politiques et plus hauts, s'il y a une volonté partagée, sans jamais l'un des personnages se fonde dans un autre : il s'agit alors de se soucier avant de l'être humain. La désignation de ce but commun à l'Entreprise, au Régulateur et au Juge peut s'exprimer par un mot : l'Europe.

7 juin 2018

Publications

L'on semble bien obnubilé par le "RGPD"...  Que l'on étudie virgule après virgule. Cela se comprend puisqu'il faut bien des modes d'emploi.

Il convient aussi de regarder ce qui a constitué son terrain et son contexte, avant de comprendre de quoi ce Règlement est porteur. 

Pour le comprendre, il faut sans doute regarder certains détails, certains mots (sa "lettre"), son but (son "esprit"). D'ailleurs,classiquement en Droit dans le Code civil il est rappelé que pour connaître l'esprit d'un texte il faut partir de sa lettre, c'est-à-dire de ses mots. Et là, l'on est bien ennuyé pour que nous ne parlons que par sigles : RGPD, RGPD ... Mais ce sigle est-il même exact ? Est-ce là le titre du Règlement de 2016 ? Non. Le juriste, qu'il soit européen ou américain, de Civil Law ou de Common Law, ne lit pas les commentaires : il lit les textes, les lois et les jurisprudences. Il cherche les définitions et les qualifications. Il replace les mots qui se saisissent des réalités dans l'ensemble : par exemple : la "donnée". Il en cherche la définition. Qui définit ce qu'est une "donnée" ?

Puis il prend une perspective. Non pas parce qu'il est un bel esprit, qui aime les perspective. Non, le juriste est plutôt un esprit besogneux, assez plat. La perspective vient de la matière. Mais on sommes en "Droit économique". Et même en "Droit de la régulation". Or, dans ces matières-là, il n'est pas contesté que la "norme", le principe, celui qui donne un sens aux définitions, aux qualifications, aux règles techniques, qui donnent des solutions aux cas non prévus par le texte, est dans le but poursuivi par les dispositions : c'est un Droit de nature "téléologique".

Quel est le but du "RGPD". Il suffit de lire le titre de ce Règlement. Cela est bien difficile, puisqu'un sigle l'a désormais recouvert ... Mais ce règlement du 27 avril 2016 est  relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données

Il a donc deux buts : la protection des personnes ; la circulation des données.

Il faut donc poser que le but du Règlement est la construction de l'Europe numérique, sur le principe de circulation des données, principe libéral classique qui construit un espace par la dynamique de la circulation : c'est la perspective de l'Europe numérique qui anime le Règlement (I). Pour ce faire, quelle est la nouveauté du système ? Elle tient en une seule chose. Car le Parlement français a insisté sur le fait que la nouvelle loi de transposition adoptée le 17 mai 2018 vient modifier la loi informatique et Libertés de 1978 sans la remplacer. La nouveauté tient dans le fait que ce ne sont plus les Autorités publiques, nationales ou de l'Union qui sont en charge de l'effectivité du dispositif, mais les entreprises elles-mêmes : la Régulation digitale (qui demeure publique) a été internalisée dans les entreprises. Il s'agit désormais d'un mécanisme de "Compliance". En cela, le "RGDP" est non seulement le bastion avancé de l'Europe numérique, mais encore le bastion avancé de "l''Europe de la Compliance". Celle-ci a un grand avenir, notamment vis-à-vis des Etats-Unis, et les entreprises y ont un rôle majeur. Le numérique n'en est qu'un exemple, le Droit européen de la Compliance étant en train de se mettre en place.