24 décembre 2021

Publications

🚧 Concevoir le pouvoir

par Marie-Anne Frison-Roche

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â–ş RĂ©fĂ©rence complète : M.-A. Frison-RocheConcevoir le pouvoir, document de travail, dĂ©cembre 2021

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đź“ť ce document de travail sert de base Ă  un article Ă  paraĂ®tre dans les MĂ©langes Ă©laborĂ©s en hommage Ă  Emmanuel Gaillard. 

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â–ş RĂ©sumĂ© du document de travail : En 1985, l'Ĺ“uvre d'Emmanuel Gaillard sortit sous le titre Le pouvoir en droit privĂ© đź“Ž!footnote-2418, mais lors de sa soutenance en 1981, sa thèse dirigĂ©e par le Doyen Cornu avait pour titre La notion de pouvoir en droit privĂ© đź“Ž!footnote-2419.

Redonnons pleine force au titre originel du travail de thèse.  

La suppression du terme notion suppose peut-ĂŞtre qu'en dĂ©finissant quelque chose l'essentiel est fait, qu'il y aurait comme un plĂ©onasme en visant La notion de pouvoir et Le pouvoir, le Droit aimant faire Ă©conomie de mots.  

Mais c'est bien une conception renouvelĂ©e, plus simple et plus puissante de la notion de pouvoir, contenant ainsi tout le rĂ©gime nĂ©cessairement imputĂ©, que cet ouvrage imposa, Ă©clairant dĂ©sormais le droit positif. Tandis qu'Ă  l'inverse la dĂ©finition qu'en offrit Emmanuel Gaillard excède le Droit privĂ©. L'on aurait volontiers plaidĂ© pour conserver l'exergue du terme Notion, proposant plutĂ´t de se libĂ©rer de la mention du seul droit privĂ© ....

Peut-ĂŞtre Ă©tait-ce parce que la notion est immense que dans cette recherche fondatrice son emprise fut restreinte au droit privĂ©, l'auteur devant dĂ©jĂ  rendre compte de la lourde multiplicitĂ© des manifestations dans cette partie-lĂ  du Droit ; ou bien Ă©tait-ce parce que la notion de "pouvoir" Ă©tant si familière au Droit public qu'elle aurait eu dans celui-ci moins besoin de dĂ©finition (d'ailleurs si diversement proposĂ©e dans cette zone plus politique, qui veille dĂ©jĂ  par principe Ă  distinguer les pouvoirs, ceux-ci devant toujours ĂŞtre pluriels afin d'ĂŞtre sĂ©parĂ©s), et qu'il Ă©tait donc raisonnable de vouloir parvenir Ă  une seule notion de pouvoir dans ce Droit privĂ© oĂą le droit subjectif est plus familier. 

Pourtant la dĂ©finition Ă©laborĂ©e par Emmanuel Gaillard de la notion de pouvoir comme ce qui est une prĂ©rogative remise, par la loi ou le contrat, entre les mains de celui qui en est investi au bĂ©nĂ©fice, au moins partiel, d'autrui, rend compte aussi bien du Droit public que du Droit privĂ©. Cela participe mĂŞme Ă  la soliditĂ© de cette thèse et explique sa prospĂ©ritĂ© aujourd'hui dans un Droit oĂą la distinction entre le Droit privĂ© et le Droit public s'affaiblit.

La puissance de cette dĂ©finition tient Ă  sa simplicitĂ©. Les esprits simples et braves sont souvent les plus fructueux. Comme le souligne GĂ©rard Cornu dans sa prĂ©face, l'auteur, notamment parce qu'il s'appuie davantage sur du droit positif, par exemple celui relatif aux pouvoirs des mandataires sociaux, ne s'abĂ®me pas dans des discussions entre des auteurs pour finir par prĂ©fĂ©rer plutĂ´t l'un que l'autre. Il arrive Ă  une dĂ©finition proche de celle de notre expĂ©rience quotidienne : celle que nous connaissons lorsque nous retirons un pli pour autrui et que le prĂ©posĂ© nous demande Ă  quel titre nous prĂ©tendons faire cet acte en son nom. Nous lui montrons alors notre "pouvoir", cette puissance juridique de le faire pour le bĂ©nĂ©fice de celui auquel est adressĂ© le courrier et pouvons ainsi exercer la puissance de retirer la missive, pourtant personnelle. Quand le sens juridique et le sens commun se rejoignent, c'est de bon augure, non seulement sur la forme parce que chacun peut le comprendre et que le Droit doit rester chose comprĂ©hensible mais encore sur le fond parce que chacun doit pouvoir contrĂ´ler l'exercice d'un pouvoir qui se concrĂ©tise pour et sur autrui. Car cette lettre qui s'adresse Ă  autrui, celui qui a pu la prendre par le pouvoir qui lui en a Ă©tĂ© confĂ©rĂ©, pourrait ainsi aussi bien la dĂ©cacheter et la lire puis la dĂ©truire ou la donner au pire ennemi de celui auquel elle Ă©tait adressĂ©e. Dans le pouvoir, il y a toujours la puissance, et le danger pour autrui que celle-ci contient. 

Cette dĂ©finition très juridique de ce qu'est le pouvoir met Ă  distance non seulement le titulaire de son propre intĂ©rĂŞt mais encore cela canalise la puissance qui lui est ainsi accordĂ©e vers celui qui en bĂ©nĂ©ficie. En cela, non seulement Emmanuel Gaillard distingua le pouvoir et le droit subjectif, mais il cerna le juste volume de puissance requis pour que ce pouvoir remplisse effectivement cette "mission", Ă  travers la notion d'abus de pouvoir, lorsque le titulaire utilise pour d'autres bĂ©nĂ©ficiaires cette puissance qui ne lui fut confĂ©rĂ©e que pour cela.

Plus encore, cette conception permet de distinguer le pouvoir de la force discrĂ©tionnaire, car le titulaire du pouvoir exerce de ce fait une puissance, en agissant pour autrui, en dĂ©cidant pour autrui, en dĂ©cidant sur autrui. Parce que le pouvoir est indissociable de la puissance mais que la puissance doit rester le moyen du pouvoir et pas davantage, le Droit va produire les anticorps que sont non seulement la thĂ©orie de l'abus de pouvoir mais encore une responsabilitĂ© si forte que des comptes doivent toujours ĂŞtre rendus, soit Ă  cet autrui pour lequel tout est fait soit devant un tiers. Car ce troisième est souvent lĂ  et dès le dĂ©part, le juge des tutelles par exemple : car le pouvoir fut mis en place en raison de la faiblesse du bĂ©nĂ©ficiaire, en lui-mĂŞme et par la situation, il faut donc un tiers, impartial et dĂ©sintĂ©ressĂ© pour, dès le dĂ©part, veiller Ă  la bonne exĂ©cution, sans mĂŞme qu'il y ait litige. En cela, comme cette thèse est utile pour penser ce qu'est aujourd'hui la Supervision !  

Cette thèse si nette, si simple et si forte dĂ©passe le droit civil. Elle est Ă  la fois beaucoup plus restrictive que la dĂ©finition plus factuelle et politique de ce qu'est le pouvoir, qui serait la possibilitĂ© de faire quelque chose, et beaucoup plus ample que les dĂ©finitions usuelles puisqu'elle embrasse et lĂ©gitime de jure toutes les situations oĂą une personne va agir juridiquement pour le bĂ©nĂ©fice d'autrui.  Le Doyen Cornu montre d'ailleurs en deux phrases qu'une telle notion de pouvoir restitue aussi bien l'office du juge, qui n'a de pouvoir sur autrui que pour le servir đź“Ž!footnote-2420. La dĂ©finition correspond Ă  la mission de celui qui n'a de puissance que pour remplir son office. Cela convient si bien Ă  la conception que nous avons aujourd'hui de l'administration, surtout si elle prend la forme d'autoritĂ©s indĂ©pendantes.

Plus encore le pouvoir contient ainsi dans sa dĂ©finition mĂŞme sa propre limite, puisqu'autrui y est prĂ©sent : le titulaire n'a de puissance que pour servir autrui. Dès lors, ce n'est une puissance que parce que c'est une sorte de charge. Emmanuel Gaillard utilise immĂ©diatement le terme : "Un individu se voit confier une charge qu'il exerce dans un intĂ©rĂŞt au moins partiellement distinct du sien propre" đź“Ž!footnote-2422. Il se rĂ©fère d'ailleurs souvent au tuteur, dont Carbonnier, qui en rĂ©forma le Droit en la matière đź“Ž!footnote-2456, souligna que pèse sur lui une charge publique puisque l'État lui confie un enfant. De la mĂŞme façon l'autoritĂ© parentale est une charge des parents au bĂ©nĂ©fice des enfants. D'une façon plus gĂ©nĂ©rale, le pouvoir est une charge que le Droit fait peser sur une personne afin qu'elle satisfasse les intĂ©rĂŞts d'un autre.

Cette dĂ©finition offerte par Emmanuel Gaillard en 1981, ancrĂ©e dans le Droit civil qu'en ce que celui-ci est le Droit commun des systèmes juridiques, est prĂ©monitoire du Droit de la RĂ©gulation et de la Compliance, tel qu'il se dĂ©ploie aujourd'hui. Il suffirait de continuer les phrases, comme si elles avaient Ă©tĂ© Ă  demi-Ă©crites, pour les finir 40 ans plus tard et y trouver les mĂ©canismes de Supervision des autoritĂ©s publiques sur les entreprises qui sont dĂ©sormais en place non pas pour rĂ©duire leur pouvoir mais pour s'assurer en permanence qu'elles l'exercent bien au bĂ©nĂ©fice d'autrui đź“Ž!footnote-2457. Toute l'Ă©volution du Droit des sociĂ©tĂ©s, du Droit financier est lĂ . L'on voit aussi entre les lignes de l'ouvrage qui dĂ©veloppe la notion de devoir đź“Ž!footnote-2421, ce que le droit positif Ă©labore aujourd'hui Ă  travers notamment le "devoir de vigilance", cette charge personnelle au bĂ©nĂ©fice d'autrui (I).

La dĂ©finition du pouvoir ainsi conçu contient en elle-mĂŞme son rĂ©gime et permet de mieux l'anticiper aujourd'hui : parce que le titulaire n'exerce le pouvoir que pour autrui,  au moins partiellement, il doit consubstantiellement en rendre compte, la responsabilitĂ©, n'Ă©tant qu'une forme de cette accountability ; parce que ce service doit ĂŞtre effectif et qu'autrui doit en bĂ©nĂ©ficier pleinement, car contrairement au droit subjectif qui permet au titulaire de librement de ne pas user de sa puissance, le pouvoir n'a jamais Ă©tĂ© la "plus absolue" disponibilitĂ© d'user de sa puissance : il est mĂŞme l'inverse. Il est l'expression d'une puissance affectĂ©e Ă  un but, contraignant le titulaire Ă  utiliser sa puissance Ă  cette fin.  Mais il faut pareillement que ce titulaire ait toute la puissance pour le faire, car sinon la notion mĂŞme de "pouvoir" n'a plus de sens. C'est la dĂ©finition qu'il convient de donner au principe de proportionnalitĂ© : celui sur lequel pèse le pouvoir doit avoir plus de puissance qu'il n'est nĂ©cessaire mais toute la puissance nĂ©cessaire pour atteindre le but pour lequel ce pouvoir lui a Ă©tĂ© remis afin qu'autrui en tire plein bĂ©nĂ©fice (II). 

Dans le droit positif d'aujourd'hui, l'on retrouve la dĂ©finition du pouvoir comme un devoir, non seulement en Droit privĂ© mais encore en Droit public, notamment parce que les puissances pures, c'est-Ă -dire ne rendant pas compte de l'usage de leur puissance, rĂ©gressent tandis que le souci d'autrui s'accroĂ®t. Le temps des pouvoirs discrĂ©tionnaires est rĂ©volu, l'indĂ©pendance accrue de ceux qui exercent du pouvoir sur autrui exigeant qu'ils rendent des comptes. Au-delĂ  de cette reddition des comptes, la responsabilitĂ© personnelle de celui qui a le pouvoir de servir autrui est en train de se mettre en place. Mais, sans doute parce que le Droit est lent Ă  se mouvoir, l'idĂ©e corrĂ©lative comme quoi le titulaire du pouvoir doit avoir toute la puissance requise pour mener Ă  bien sa mission est quant Ă  elle moins ancrĂ©e :  le Droit n'a donc fait qu'une partie du chemin en sanctionnant les excès du pouvoir, comme le montra Emmanuel Gaillard, quand le titulaire utilise sa puissance Ă  d'autres fins,  mais n'a pas encore clairement posĂ© que le titulaire - parfois forcĂ© - d'un pouvoir est lĂ©gitime Ă   utiliser tous  les moyens requis pour atteindre le rĂ©sultat pour lequel un pouvoir, c'est-Ă -dire une charge et un devoir, lui a Ă©tĂ© confĂ©rĂ©.  

Sans doute faut-il lire une nouvelle fois la thèse d'Emmanuel Gaillard dans toutes ses potentialitĂ©s, pour en imaginer la lecture que nous pourrions aujourd'hui faire de ce qu'il aurait pu Ă©crire comme sur des pages blanches qui s'Ă©criraient toutes seules, une thèse magique oĂą tout est dĂ©jĂ  lĂ , une thèse si courte (250 pages) et si belle, si dense qu'elle contient dĂ©jĂ  le Droit qui vient. Droit de l'Avenir đź“Ž!footnote-2458 oĂą il y doit y avoir beaucoup plus de responsabilitĂ© au bĂ©nĂ©fice d'autruiđź“Ž!footnote-2423 et de pouvoirs puisque cette notion inclut autrui qui en est le bĂ©nĂ©ficiaire. Droit de l'Avenir oĂą Emmanuel Gaillard sera prĂ©sent, notamment grâce Ă  ce travail de doctrine offert en 1981.  Pour que, concrètement ceux que l'on charge de veiller sur autrui, par exemple aujourd'hui toutes les entreprises contraintes par le Droit de la Compliance de veiller sur autrui afin que celui-ci ne soit pas anĂ©anti par la haine dans l'espace numĂ©rique, par la corruption dans le système Ă©conomique ou par le changement climatique dans un futur projetĂ©, ne se voient pas contester par le mĂŞme Droit les moyens d'exercer au profit d'autrui ce pouvoir, par exemple lorsque cela implique de "juger". Puisque le doyen Cornu lui-mĂŞme soulignait l'identitĂ© des deux offices.

Lire les développement ci-dessous⤵

1

👤Gaillard, E., đź“—Le pouvoir en droit privé, 1985.

2

👤Gaillard, E., đź““La notion de pouvoir en droit privé, 1981. 

3

"En droit processuel, l'office du juge aurait donné à l'auteur un renfort. Pour le juge, il n'est point de pouvoir sans devoir. Au-delà de la distinction de ce qu'il a obligation de faire ou faculté d'apprécier, il y a toujours, au creux de ce qu'il peut, le sceau de ce qu'il doit, un devoir gardien - comme un âme - de l'exercice du pouvoir." (p.5).

4

n°3, p.9. 

5

🕴️J. Carbonnier, 📗Essai sur les lois, 1992 (sur la tutelle).

6

V. d'une façon générale, 🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), đź“•Régulation, Supervision, Compliance, 2017.

7

👤Cornu, préface précitée : "Tous les pouvoirs sont, à double face, des pouvoirs-devoirs" (p.5).

8

Sur le Droit de la Compliance comme Droit de l'Avenir, v. 🕴️M.-A. Frison-Roche, đź“ťLes Buts Monumentaux, cœur battant du Droit de la Compliancein đź•´ď¸ŹM.-A. Frison-Roche (dir.), đź“•Les Buts Monumentaux de la Compliance2022.

Sur les conséquences sur le Droit de la Responsabilité qui se tourne dès lors vers l'Avenir, v. 🕴️M.-A. Frison-Roche, 🚧La Responsabilité Ex Ante, 2021.

9

Sur la notion de "Responsabilité Ex Ante", v. 👤Frison-Roche, M.-A., La responsabilité Ex Ante, 2021.

I. CONCEVOIR LE POUVOIR COMME CHARGE ET DEVOIR AU BÉNÉFICE D'AUTRUI

Cerner la notion juridique de pouvoir est difficile par l'effet de deux craintes, de nature inverse.  Soit le pouvoir est Ă  ce point focalisĂ© sur son titulaire que la puissance qu'il implique lui appartiendrait tout entier et lui permettrait d'annihiler autrui. Le Droit devrait alors n'intervenir que pour limiter le pouvoir. C'est souvent ainsi que l'on conçoit la part du Droit, plutĂ´t hostile et nĂ©gative. Soit le pouvoir serait toute bienveillance, une puissance Ă  ce point associĂ©e Ă  la bĂ©nĂ©volence pour autrui qu'elle sortirait alors de l'ordre du Droit, pour entrer dans celui de la CharitĂ©, de l'amour, de la religion, et que le Droit ne devrait plus alors demander compte de rien.  Pour Ă©viter ces deux excès, il faut suivre Emmanuel Gaillard et mettre autrui au cĹ“ur de la conception du pouvoir (A), ce qui permet de conserver cette conception dans l'ordre du Droit, tout en la faisant irradier l'ensemble du système juridique (B).

 

A. METTRE AUTRUI DANS LA CONCEPTION DU POUVOIR

Mettre autrui au cœur de la conception du pouvoir, ce n'est pas affaiblir celui-ci, ce n'est pas faire une sorte de concession, comme si le titulaire qui use de son pouvoir en donne quelques miettes à un autrui qui se trouve à côté, c'est rendre le pouvoir indispensable car si la puissance est un fait, le fort exerce celle-ci, le pouvoir est conféré à quelqu'un parce qu'un autre en a besoin. C'est donc autrui qui engendre et justifie le pouvoir qui sera exercé par le titulaire de celui-ci. Dès lors, c'est le besoin dans lequel se trouve autrui qui fonde le pouvoir (1) et plus ce besoin est grand plus le pouvoir doit être grand. Mais parce que toute puissance est un danger car son titulaire peut toujours être tenté de l'exercer à autre chose qu'à son bénéficiaire, le Droit est là en permanence, car il ne suffit pas de conférer une fois, il faut encore superviser. Cela est vrai pour le mandataire, mais aussi pour l'administrateur ou pour celui qui juge (2).

 

1. Le besoin d'autrui qu'un autre mieux situé que lui doit servir

C'est toujours le besoin dans lequel est autrui qui justifie la naissance d'un pouvoir. La science politique l'a conceptualisĂ© Ă  travers la dĂ©mocratie reprĂ©sentative. La science Ă©conomique exprime la mĂŞme notion Ă  travers les externalitĂ©s, prises en charge pour l'administrateur. Toutes les techniques qui obligent ceux qui sont dans une situation oĂą leur intĂ©rĂŞt est en jeu mais sont dans l'incapacitĂ© de les prendre directement, par manque de temps, de compĂ©tence, d'asymĂ©trie d'information, vont demander Ă  un autre de le faire pour eux, pour s'en remettre Ă  lui. Dans sa ThĂ©orie de la firme đź“Ž!footnote-2425, Coase montra que la technique juridique de la sociĂ©tĂ© est plus adĂ©quate pour agir sur le marchĂ© Ă  travers des mandataires qui agissent ainsi pour autrui. Le rapport que ceux-ci entretiennent avec les associĂ©s est de nature fiduciaire.

Le pouvoir intervient soit parce que la personne est faible en elle-mĂŞme. Il s'agit, par exemple, d'un enfant dont les parents sont dĂ©cĂ©dĂ©s. Prenons mĂŞme la femme. Carbonnier montra que son statut d' "incapable" qui confĂ©rait au mari tout "pouvoir" avait aussi pour objet de la dĂ©gager de toute responsabilitĂ© tandis qu'un autre en portait la charge. MĂŞme si l'on prĂ©fère cesser cette fiction de la "femme-enfant", l'on mesure que le pouvoir et la responsabilitĂ© sont indissociables đź“Ž!footnote-2426. Ainsi, lorsque nous sommes dans l'espace numĂ©rique, ne sommes-nous pas en grande faiblesse ?

Car la faiblesse vient le plus souvent de la situation dans laquelle est la personne. Ainsi en est-il de l'associĂ© dans les sociĂ©tĂ©s, ĂŞtres juridiques par lesquels les entitĂ©s Ă©conomiques s'expriment. Il donne donc le pouvoir de gĂ©rer la sociĂ©tĂ© et de reprĂ©senter celle-ci Ă  des mandataires sociaux, dans un rapport fiduciaire et un contrĂ´le rĂ©gulier opĂ©rĂ© par des assemblĂ©es au moins annuelles au sein desquelles il exerce des droits "propres" đź“Ž!footnote-2427. Mais chacun sait que l'asymĂ©trie d'information se glisse aussi dans le rapport entre l'associĂ© et le mandataire et Emmanuel Gaillard, dans sa dĂ©finition, souligne que le titulaire du pouvoir peut avoir aussi un intĂ©rĂŞt propre dans l'exercice du pouvoir qu'il pratique, tandis que les titulaires de titres sociĂ©taux ne sont pas tous titulaires de droits politiques, ne votent pas et que le contrĂ´le des managers par les investisseurs est une sorte de course-poursuite.

Plus encore dans l'espace numérique où nous sommes si seuls, nous ne savons rien des algorithmes qui, puisqu'on nous les présentent comme "intelligents" et "savants" et "apprenants", sauraient tout de nous et pourraient prédire notre avenir. Dès lors, à qui confier notre intérêt, au moins partiellement ?

A suivre le travail d'Emmanuel Gaillard, il apparaît que celui qui doit être titulaire du pouvoir est celui qui est le "mieux situé" pour le faire : par exemple, un membre de la famille pour être tuteur de l'orphelin, un ami pour aller chercher une lettre, un autre associé pour être mandataire social.

Le "mieux placé", voilà le meilleur des critères. Pas forcément donc l'expert, en gestion du courrier, en mangement ; celui qui est "en position" d'agir au mieux, le plus prudent ou plus simplement encore celui qui est sur les lieux, celui qui a "à cœur" de faire ce qu'il faudra pour que celui qui est directement intéressé, l'enfant, le citoyen, l'associé, la partie prenante, soit préservé.

C'est pourquoi Emmanuel Gaillard insiste sur le fait que le pouvoir est conféré à celui qui va l'exercer au moins en partie au bénéfice de l'autre. En effet, celui qui est le mieux placé pour agir effectivement et efficacement pour autrui est celui qui a aussi lui-même un intérêt personnel à agir. C'est ce qui fonde le Droit des sociétés classique qui pose que le mandataire social doit être un associé, car il a un intérêt à la production de bénéfices distribuables. Cette sorte de loi naturelle produit tout aussi naturellement des conflits d'intérêts.

Cette conception est prĂ©monitoire de ce qu'est le Droit de la Compliance : celui-ci implique cette recherche systĂ©matique des entitĂ©s qui "sont en position" d'agir pour que les buts posĂ©s par la Loi soient effectivement et efficacement atteints đź“Ž!footnote-2452. C'est ainsi que les banques sont chargĂ©es de lutter contre le blanchiment d'argent, simplement parce qu'elles sont "en position" de le faire, puisqu'elles gèrent les comptes et peuvent voir les fonctionnements atypiques de ceux-ci, indices Ă  signaler aux autoritĂ©s publiques.

Pour ce faire et plus gĂ©nĂ©ralement, la Loi de confĂ©rer des pouvoirs Ă  des entreprises qui sont en position d'atteindre les Buts Monumentaux que vise cette branche nouvelle du Droit đź“Ž!footnote-2453. Par exemple, pour lutter contre la corruption, les diffĂ©rentes lĂ©gislations obligent des professions Ă  prendre en charge cette lutte, non pas parce qu'elles seraient prĂ©sumĂ©es commettre ces dĂ©lits mais parce qu'elles sont "en position" d'avoir des informations, notamment Ă  l'Ă©tranger. Pour remplir effectivement cette charge, elles ont des pouvoirs, notamment d'information sur leurs clients, pouvoirs qu'elles exercent au bĂ©nĂ©fice des investisseurs et de ceux qui vivent dans des systèmes sociaux menacĂ©s par la corruption.

Plus encore, les entreprises numĂ©riques cruciales ont, sur ordre de la loi, des pouvoirs nouveaux, notamment sur les contenus et sur les personnes qui Ă©ditent ceux-ci, alors mĂŞme qu'elles demandent Ă  n'ĂŞtre surtout pas Ă©diteurs đź“Ž!footnote-2454, parce qu'elles sont "en position" de concrĂ©tiser la volontĂ© politique de lutter contre la haine et la dĂ©sinformation, de prĂ©server la dĂ©mocratie, la vĂ©ritĂ© et l'effectivitĂ© des droits. Le Droit les oblige Ă  avoir plus de pouvoir qu'auparavant đź“Ž!footnote-2455 afin qu'autrui soit protĂ©gĂ© dans cet espace numĂ©rique qui est le monde sans limite dans lequel notre faiblesse manque Ă  trouver des appuis : le pouvoir ainsi conçu en est un.

 

2. La nĂ©cessitĂ© d'organiser en Ex Ante la puissance impliquĂ©e par le pouvoir 

Le Droit positif illustre le pouvoir ainsi conçu et permet de distinguer, voire d'opposer, la puissance et le pouvoir. Dans un monde oĂą il n'y aurait plus que des puissances, par exemple la puissance des entreprises globales, alors il ne faudrait compter que sur le sens Ă©thique de celles-ci et des individus, soucieux de "se tenir bien" đź“Ž!footnote-2428 pour que l'intĂ©rĂŞt d'autrui soit servi.

Si l'on veut bien admettre que cela ne suffit pas, insuffisance Ă  laquelle en restent la science politique et la science Ă©conomique, le Droit doit organiser la puissance qui est donc un instrument requis pour que le pouvoir confĂ©rĂ© puisse se concrĂ©tiser dans des actes qui atteignent leur but : l'intĂ©rĂŞt d'autrui. En effet, la limitation des pouvoirs dans les rapports qu'ils ont les uns avec les autres, objet de toute l'architecture politique ou sociĂ©taire, ne suffit pas Ă  produire cela. Cela peut produire des dĂ©cisions plus Ă©clairĂ©es, plus sages, la perspective de moins d'abus, pas nĂ©cessairement une pratique au bĂ©nĂ©fice d'autrui. 

Pour qu'une puissance s'exerce au bĂ©nĂ©fice d'autrui, il ne faut pas rester dans l'Ex Post. En effet, une saisie par le Droit purement Ex Post d'une puissance active ne peut convenir que si le moteur de l'action est l'intĂ©rĂŞt propre du titulaire. C'est l'hypothèse du Droit de la concurrence : celui qui agit n'Ă©tant mu que pour la satisfaction de son intĂ©rĂŞt, il n'est pas besoin de le contrĂ´ler, puisqu'il suit cette "loi naturelle" aujourd'hui qualifiĂ©e de "fonction d'utilitĂ©".  Il faut mais il suffit d'opĂ©rer en Ex Post un contrĂ´le s'il y a eu un disfonctionnement.

C'est pourquoi la domination n'est jamais reprochĂ©e en soi en Droit de la concurrence ni le dĂ©sir d'accroĂ®tre celle-ci. Seuls l'abus et l'absence d'affrontement, perturbant le bon fonctionnement du marchĂ© (lequel n'est pas transparent) seront sanctionnĂ©s đź“Ž!footnote-2429. Ainsi, l'abus est pathologique, aussi bien dans l'usage d'un droit subjectif en droit civil que dans l'usage de la libertĂ© d'offrir et de demander en droit de la concurrence, parce que dans le cours ordinaire l'agencement des intĂ©rĂŞts Ă©goĂŻstes et contradictoires suffit Ă  produire l'intĂ©rĂŞt gĂ©nĂ©ral đź“Ž!footnote-2430. C'est pourquoi sur le marchĂ© il n'y a que des puissances (ce que l'on pourrait appeler des "pouvoirs de fait" que sont les pouvoirs de marchĂ©) et pas de pouvoir de droit, au sens dĂ©gagĂ© par Emmanuel Gaillard, c'est-Ă -dire de puissance au bĂ©nĂ©fice d'autrui. Puisque sur un marchĂ© concurrentiel, Autrui est l'ennemi.

Mais lorsque le titulaire d'un pouvoir, lequel implique l'exercice d'une puissance, doit l'exercer au bĂ©nĂ©fice, au moins partiellement, d'autrui, il y a comme un effet contre-nature. Sauf Ă  sortir du juridique pour aller vers l'Ordre moral et adhĂ©rer totalement Ă  celui-ci đź“Ž!footnote-2431, et hors des rapports entre les parents et les enfants oĂą l'amour, le dĂ©vouement et le sacrifice font loi, le Droit prend acte dès le dĂ©part du caractère anormal de cette puissance confĂ©rĂ©e Ă  quelqu'un pour qu'il l'utilise au bĂ©nĂ©fice de quelqu'un autre que pour lui-mĂŞme… Ainsi, ce qui est "naturel", c'est qu'il ne le fasse pas. 

Dès le dĂ©part, il faut Ă  la fois que le titulaire ait toute la puissance requise pour que le rĂ©sultat soit atteint pour le bĂ©nĂ©ficiaire - et en cela le Droit ne devrait pas amputer les pouvoirs - et en mĂŞme temps le Droit doit prendre comme hypothèse que le titulaire aura une naturelle tendance Ă  ne pas exĂ©cuter son pouvoir dans le sens pour lequel on le lui a confĂ©rĂ© : Autrui.

Or, parce qu'Autrui est au cĹ“ur de la notion mĂŞme de pouvoir, sans compter sur ce qui serait un altruisme naturel que le Droit, art pratique qui ne connait pas et ne sonde pas les reins et les cĹ“urs, le Droit doit dès le dĂ©part, en continu et d'une façon ordinaire, non pas forcĂ©ment limiter mais superviser en Ex Ante les pouvoirs. 

Il le fait dans cette conception du pouvoir qui va bien au-delĂ  du droit privĂ© substantiel , puisque cette conception qu'explicita Emmanuel Gaillard irradie l'ensemble du système juridique.

 

B. UNE CONCEPTION DU POUVOIR IRRADIANT LE SYSTEME JURIDIQUE DANS CHACUNE DE SES BRANCHES

Cette conception du pouvoir est Ă  la fois très restrictive, puisqu'elle met Autrui en son cĹ“ur et ne prend son titulaire qu'en tant qu'il prend en charge un devoir Ă  l'Ă©gard de celui-ci, et très large car elle irradie l'ensemble du système juridique. Ce qu'elle contrarie, c'est l'idĂ©e d'un pouvoir que l'on exerce pour soi seul. C'est prĂ©cisĂ©ment tout l'intĂ©rĂŞt de distinguer avec grand soin le pouvoir des autres notions que sont la libertĂ©, la puissance et le droit. Comme les frontières sont fines et que le titulaire d'un pouvoir serait tentĂ© de n'exercer que la puissance que celui-ci confère nĂ©cessairement, cette conception du pouvoir a pour principal effet d'Ă©liminer de plus en plus l'idĂ©e mĂŞme de "pouvoir discrĂ©tionnaire", celui dont on ne rend plus compte. 

Or, si l'on trouve encore dans la sphère familiale, dont la Loi demeure l'amour et le caractère insensĂ© et incalculĂ© et dĂ©raisonnable de celui-ci, les pouvoirs discrĂ©tionnaires ont reculĂ© partout car altruisme n'a guère de place en Droit. La gratuitĂ© est rĂ©putĂ©e ne pas exister dans le Droit commercial classique, qui demeurait proche du bon sens, et l'Ă©mergence des "marchĂ©s du gratuit" đź“Ž!footnote-2432 n'a pas suffisamment Ă©tonnĂ©, ce qui laisse aujourd'hui le Droit en dĂ©sarroi. Le Droit de la Compliance, en tant qu'il impose des pouvoirs, c'est-Ă -dire des devoirs et le contrĂ´le de l'exĂ©cution de ceux-ci, peut ĂŞtre la branche du Droit apte Ă  apprĂ©hender cette puissance de facto pour la transformer en pouvoirs de jure.

Cette notion d'une puissance qui n'est confĂ©rĂ©e que pour servir Autrui et devant rendre des comptes d'une façon ou d'une autre d'une façon ordinaire, on la retrouve aujourd'hui aussi bien en Droit public qu'en Droit privĂ© (1), aussi bien dans les branches de Droit substantielles que dans les branches de Droit processuelles (2). 

 

1. Une conception du pouvoir irradiant le Droit privé et le Droit public

Pour prouver ce qu'est un pouvoir, Emmanuel Gaillard prend appui sur le rĂ©gime juridique qui encercle la puissance exercĂ©e par les dirigeants investis par les procĂ©dures du Droit des sociĂ©tĂ©s đź“Ž!footnote-2433, ou celle du mandataire ou celle du tuteur.

Peu importe donc la source de cette puissance, qu'il s'agisse d'un contrat (mandat), de cet acte conjonctif que sont les statuts de sociĂ©tĂ© đź“Ž!footnote-2434 (pouvoir au sein d'un organe sociĂ©taire), ou d'un ordre de la Loi (tutelle). 

Dès lors, le Droit public est non seulement lui aussi pavĂ© de pouvoirs, terminologie qui lui est si familière, la sĂ©paration des pouvoirs en Ă©tant un de ses fondements, mais la notion de pouvoir comme une charge confĂ©rĂ©e pour le bĂ©nĂ©fice d'autrui lui convient particulièrement bien. En effet, le pouvoir ne doit pas seulement ĂŞtre limitĂ©, ce Ă  quoi tend la sĂ©paration des pouvoirs : il doit ĂŞtre utilisĂ© Ă  bon escient. C'est pourquoi la dĂ©finition du pouvoir comme une mission dont les autoritĂ©s publiques, qu'elles soient lĂ©gislatives, exĂ©cutives, juridictionnelles ou administratives (indĂ©pendantes ou non), assurent pour le bĂ©nĂ©fice d'autrui, soit un Autrui gĂ©nĂ©ral et abstrait, soit un autrui particulier, correspond Ă  l'Ă©volution gĂ©nĂ©rale du Droit.

C'est pourquoi les pouvoirs discrĂ©tionnaires des AutoritĂ©s publiques rĂ©gressent, mĂŞme s'il s'agit du pouvoir lĂ©gislatif, contre l'arbitraire duquel les Cours constitutionnelles veillent. Ainsi, tous les pouvoirs doivent rendre des comptes sur l'usage qui en est fait. Plus encore l'on observe que la raison pour laquelle les lois sont adoptĂ©es, qui n'Ă©tait qu'expliquĂ©e dans l'exposĂ© des motifs, est aujourd'hui dans leur titre et leur article premier : cette motivation aligne le pouvoir lĂ©gislatif sur l'ensemble des pouvoirs en Droit public. Il s'agit toujours de cette mĂŞme conception du pouvoir comme d'une puissance, ici de disposer des personnes assujetties aux lois et aux règlements, pour mieux les servir, en le justifiant ab initio, montrant le profit que les personnes vont tirer de la puissance juridique ainsi exercĂ©e par le titulaire du pouvoir.

 

2. Une conception du pouvoir irradiant les branches substantielles du Droit et les branches processuelles du Droit

Il apparaĂ®t ainsi que toute branche du Droit bĂ©nĂ©fice de cette dĂ©finition du pouvoir. Ainsi, toutes les prĂ©rogatives substantielles exercĂ©es peuvent en ĂŞtre Ă©clairĂ©es, mais encore, comme le souligna GĂ©rard Cornu đź“Ž!footnote-2435,  toutes les prĂ©rogatives processuelles.

En effet, l'ensemble des mécanismes processuels peuvent être juridiquement restitués comme des droits subjectifs lorsqu'ils ont pour objet de bénéficier à leur titulaire : c'est, par exemple, le cas des droits de la défense, notamment le droit de mentir, le droit de ne pas s'auto-incriminer, etc. Cette puissance est exercée au bénéfice de la personne, sans souci du fait qu'elle méconnait les intérêts des autres et du procès lui-même en ce qu'il vise à établir la vérité.

Mais lorsqu'il s'agit d'examiner les prĂ©rogatives de cette partie Ă  l'instance qu'est le Ministère public ou le Rapporteur public, qui ne sont pas parties au litige et n'ont pas d'intĂ©rĂŞt particulier Ă  la solution qui sera dĂ©cidĂ©e par le Juge, ils n'exercent pas tant des droits subjectifs mais des pouvoirs. Étant des reprĂ©sentants du Droit, ils ne dĂ©fendent pas leur intĂ©rĂŞt mais celui d'Autrui. Techniquement, il peut s'agir d'un autrui particulier, lorsqu'une personne n'est pas apte Ă  ĂŞtre prĂ©sente, par exemple lorsque le procureur est prĂ©sent dans la juridiction gracieuse de l'adoption pour que l'intĂ©rĂŞt de l'enfant soit effectivement dĂ©fendu ; il peut s'agir d'un Autrui plus collectif, dans l'incrimination spĂ©cifique de l'abus de biens sociaux, visant Ă  prĂ©server la collectivitĂ© des associĂ©s ; par principe, il s'agit de l'Autrui gĂ©nĂ©ral et autrui lorsque le Droit est dĂ©fendu. 

De la mĂŞme façon, le Juge lui-mĂŞme, dont la puissance depuis toujours nĂ©cessaire Ă  son office va d'autant plus se dĂ©ployer que le Droit de la responsabilitĂ© dĂ©veloppe son emprise sur l'Avenir đź“Ž!footnote-2436, n'exerce pas des droits, puisqu'il n'agit pas dans son intĂ©rĂŞt propre. Il n'exerce pas non plus de la puissance publique puisqu'il doit rendre des comptes. Il exerce des pouvoirs, c'est-Ă -dire une puissance afin de remplir une charge au bĂ©nĂ©fice de l'autrui concret qu'est le justiciable impliquĂ© dans la situation particulière pour laquelle il dĂ©cide, l'autrui collectif qu'est la partie prenante concernĂ©e par la situation et l'Autrui abstrait que sont les ĂŞtres humains protĂ©gĂ©s par le Droit. Cela rejoint l'office du juge dĂ©crit par Motulsky dans sa thèse par laquelle il montra en 1948 comment le juge "rĂ©alise" le Droit dans son jugement, "engendrant" ainsi les droits subjectifs des personnes đź“Ž!footnote-2437

Parce que, comme le montra Emmanuel Gaillard, le pouvoir, rendant ainsi compte de l'ordre juridique dans son entier, n'est ni un droit subjectif ni une puissance pure, il implique que son titulaire rende des comptes. Quand bien mĂŞme il n'y aurait aucun litige ni aucun dommage. Il implique que son titulaire fasse usage de sa puissance, et pas plus qu'il n'est nĂ©cessaire pour servir, au moins en partie, les intĂ©rĂŞts d'autrui mais autant qu'il est nĂ©cessaire pour le servir, juste mesure qui n'existe ni pour l'exercice d'un droit subjectif ni pour l'exercice d'une puissance pure.

Cela renouvelle le rĂ©gime juridique, qui trouve une unicitĂ© Ă  la fois nouvelle et propre au pouvoir, ainsi conçu. 

 

II.  REDDITION DES COMPTES, RESPONSABILITÉ ET PUISSANCE, CONSUBSTANTIELLES AU POUVOIR ET ACCRUES PAR CELUI-CI

De cette conception du pouvoir, il dĂ©coule que le titulaire du pouvoir, qu'il soit de nature substantielle ou de nature processuelle đź“Ž!footnote-2438, relève du Droit public ou du Droit privĂ© đź“Ž!footnote-2439, doit par nature rendre des comptes (A), doit ĂŞtre responsable au regard des effets de son action ou de son inaction sur la situation d'Autrui pour lequel de la puissance lui fut confĂ©rĂ©e (B). Cela implique aussi que le titulaire dispose de tous les moyens nĂ©cessaires, rien que ceux mais tous ceux-lĂ , pour atteindre ce qui est au cĹ“ur de la conception mĂŞme du pouvoir : la satisfaction effective d'autrui (C).

 

A. LA REDDITION DES COMPTES, CONSUBSTANTIELLE Ă€ LA NOTION DE POUVOIR  ET ACCRUE PAR CELUI-CI

Tout titulaire d'un pouvoir doit rendre des comptes. Cette reddition des comptes intervient sans litige parce qu'elle est inhĂ©rente Ă  la notion mĂŞme de pouvoir. Elle n'est pas mĂŞme situĂ©e Ex Post : d'une façon rĂ©gulière, voire permanente, celui qui exerce le pouvoir, parce qu'il s'agit d'une mission dont le centre est autrui et non pas le titulaire du pouvoir, celui-ci doit en permanence rĂ©pondre de l'exercice qu'il fait de sa puissance et peut ĂŞtre remplacĂ© par un autre sans qu'une faute ou un manquement lui soit pour autant reprochable.

Cela est familier en Droit privé classique, assez acquis en Droit économique, assez peu admis en Droit public.

En effet, en permanence le mandataire ou le tuteur rend des comptes. Le mandataire social, lui aussi rĂ©vocable ad nutum, rĂ©pond de sa gestion, tandis que l'associĂ© exerce quant Ă  lui des droits subjectifs qui lui sont propres, dont le droit Ă  l'information. 

Le Droit public paraĂ®t assez Ă©loignĂ© de cela, sans doute parce que sa conception de la SouverainetĂ© appellerait l'idĂ©e que le titulaire du pouvoir bĂ©nĂ©ficie d'un pouvoir sans limite… Mais Alain Supiot a montrĂ© qu'ĂŞtre souverain suppose en Droit, au contraire, la reconnaissance de ses propres limites đź“Ž!footnote-2440, tandis que les philosophes des lumières montrent qu'ĂŞtre sans limite n'Ă©quivaut qu'Ă  ĂŞtre sans raison.

Rendre des comptes consiste non pas Ă  remettre en jeu la titularitĂ© de son pouvoir, par exemple par des Ă©lections rĂ©gulières, mais Ă  expliciter l'usage qu'on en a fait, qu'on est en train d'en faire et qu'on en fera : les AutoritĂ©s publiques s'inscrivent ainsi dans la durĂ©e et doivent s'engager dans le temps. 

En ce qu'il est en articulation du Droit privĂ© et du Droit public, le Droit Ă©conomique a dĂ©veloppĂ© plus nettement en droit positif cette implication de la notion de pouvoir. En effet les entreprises investies d'un pouvoir, par exemple les bĂ©nĂ©ficiaires d'un droit exclusif, par exemple gestionnaires d'un monopole, doivent rendre des comptes sur cette gestion pour qu'il soit vĂ©rifiĂ© que celle-ci s'opère au bĂ©nĂ©fice du consommateur et du citoyen. 

Cette accountability est d'autant plus forte que le titulaire du pouvoir est indĂ©pendant. Il est ainsi acquis dans le Droit de la RĂ©gulation que le gestionnaire de l'infrastructure essentielle doit ĂŞtre indĂ©pendant, la règle ayant valeur constitutionnelle đź“Ž!footnote-2441, et qu'il doit rendre des comptes Ă  l'AutoritĂ© de supervision. Il en est de mĂŞme de l'AutoritĂ© de rĂ©gulation, constitutionnellement indĂ©pendante et pareillement accountable đź“Ž!footnote-2442

Il en rĂ©sulte l'articulation non seulement possible mais encore nĂ©cessaire dans le Droit public entre l'indĂ©pendance du titulaire du pouvoir et la nĂ©cessitĂ© qu'il rende des comptes. En effet, lorsque le tuteur rend des comptes sur la façon dont il a agi au mieux des intĂ©rĂŞts du bĂ©nĂ©ficiaire, cela ne signifie pas pour autant qu'il soit subordonnĂ© Ă  celui-ci. De la mĂŞme façon, l'AutoritĂ© administrative est consubstantiellement indĂ©pendante et par rapport Ă  l'État, dont il est pourtant un Ă©lĂ©ment, et par rapport au secteur, dont il prend pourtant en charge les intĂ©rĂŞts, mais il doit rendre compte non seulement de la façon dont il le fait mais encore des rĂ©sultats auxquels il parvient dans la durĂ©e đź“Ž!footnote-2444

Cette conception du pouvoir lĂ©gitime celui-ci puisqu'elle est centrĂ©e sur le bĂ©nĂ©fice qu'en reçoit Autrui đź“Ž!footnote-2445. Elle s'articule avec l'indĂ©pendance du titulaire du pouvoir et rend supportable celle-ci. Cela vaut notamment pour le pouvoir juridictionnel, lequel doit, tout Ă  la fois, ĂŞtre constitutionnellement indĂ©pendant, bĂ©nĂ©ficier de l'immunitĂ© dans l'exercice de son office juridictionnel, et ĂŞtre soumis Ă  la reddition des comptes, notamment par l'obligation de motivation et le respect des façons de faire. Car aucun pouvoir ne doit se transformer en puissance pure.

Il en résulte que plus le pouvoir est grand et plus la reddition des comptes doit être ample.

 

B. LA RESPONSABILITÉ, CONSUBSTANTIELLE Ă€ LA NOTION DE POUVOIR  ET ACCRUE PAR CELUI-CI

Il en est de mĂŞme pour la responsabilitĂ©. Le titulaire d'un pouvoir endosse, par sa propre volontĂ© ou par ordre de la loi, un devoir. Si une personne a le devoir d'exercer sa puissance au bĂ©nĂ©fice d'autrui, peu importe la source de la puissance qu'elle doit alors dĂ©ployer, qu'elle la tienne du contrat, par exemple un mandat, ou de sa situation, par exemple la gestion de donnĂ©es concernant autrui (dites "donnĂ©es Ă  caractère personnel"), ou de la loi, par exemple un monopole lĂ©gal : si elle ne fait pas ses meilleurs efforts pour effectivement, voire efficacement satisfaire cet intĂ©rĂŞt, alors sa responsabilitĂ© sera engagĂ©e.

Comme en dispose expressĂ©ment la loi du 27 mars 2017 mettant en place le devoir de vigilance sur les sociĂ©tĂ©s-mères et les entreprises donneuses d'ordre, cette responsabilitĂ© est celle du droit commun. Mais le Conseil constitutionnel a soulignĂ© qu'il s'agit d'une responsabilitĂ© personnelle, ce qui est Ă  corrĂ©ler avec le fait qu'il s'agit d'une charge impliquant une action effective pour autrui (dans le cas de cette loi agir pour l'effectivitĂ© des droits des personnes) et non pas de rĂ©pondre pour des manquements commis par d'autres dans le passĂ©. 

En cela, la responsabilitĂ© est donc accrue, en ce qu'elle est personnelle et objective, obligeant l'entreprise pour l'avenir đź“Ž!footnote-2446. Elle l'engage en raison mĂŞme de la puissance que ce devoir lui donne, la vigilance ainsi donnĂ©e sur autrui donnant Ă  la personne obligĂ©e par le devoir une puissance sur autrui qu'elle peut contrĂ´ler, puisqu'elle doit le contrĂ´ler.

L'espace numĂ©rique l'illustre particulièrement. Les opĂ©rateurs numĂ©riques cruciaux ne sont explicitement pas responsables des contenus que les internautes Ă©ditent sur les espaces qu'ils ont construits et gèrent dans cet espace. Mais la jurisprudence et la loi les obligent Ă  veiller Ă  ce que les contenus haineux, ou diffusant de la dĂ©sinformation, ou portant atteinte aux droits de propriĂ©tĂ© intellectuelle, bref mettant en cause les intĂ©rĂŞts d'autrui, disparaissent de cet espace. A ce titre-lĂ , ils sont pleinement "responsabilisĂ©s" par la loi đź“Ž!footnote-2447

Par ce changement de nature, la responsabilitĂ© concrĂ©tisant un devoir, elle en est d'autant plus accrue. 

Dès lors, c'est aussi la puissance que cette notion de pouvoir implique d'une façon consubstantielle qui doit aussi et enfin ĂŞtre accrue.

 

C. LA PUISSANCE, CONSUBSTANTIELLE Ă€ LA NOTION DE POUVOIR  ET ACCRUE PAR CELUI-CI

Pour exercer un pouvoir, il faut de la puissance. Le lien est si fort qu'on confond souvent "pouvoir" et "puissance". En Droit, la puissance n'est que le moyen par lequel le pouvoir s'exerce avant que le devoir soit menĂ© Ă  bonne fin : l'intĂ©rĂŞt d'autrui. 

Puisque tout pouvoir implique tautologiquement la puissance, le Droit ayant pour fonction de protéger autrui contre la force a veillé avant tout à mettre des garde-fous contre l'usage excessif de cette puissance. Emmanuel Gaillard a décrit exactement les mécanismes prévenant et sanctionnant les "excès de pouvoir".

De la mĂŞme façon, en Droit de la RĂ©gulation et de la Compliance, les pouvoirs ne sont principalement confĂ©rĂ©s Ă  une entitĂ© que pour qu'elle mène Ă  bien une mission. Celle-ci devra ĂŞtre encadrĂ©e car l'exĂ©cution d'une tâche qui profite Ă  autrui n'est pas naturelle Ă  l'entitĂ©, notamment pas s'il s'agit d'une entreprise. Cet encadrement prit  naguère la forme d'une tutelle, prend aujourd'hui plus usuellement la forme d'une autoritĂ© de supervision qui, d'une façon permanente, surveille en transparence sa façon de procĂ©der et Ă©value l'effectivitĂ© et l'efficacitĂ© de sa dĂ©marche au regard de ce pour quoi ces pouvoirs lui ont Ă©tĂ© confĂ©rĂ©s. 

Mais dans ces branches tĂ©lĂ©ologiques que sont les Droits de la RĂ©gulation et de la Compliance, dont la normativitĂ© est dans les Buts poursuivis đź“Ž!footnote-2448, l'essentiel est que l'exercice de la puissance par les entitĂ©s auxquelles des pouvoirs, c'est-Ă -dire des missions, ont Ă©tĂ© confĂ©rĂ©s, ait produit l'effet attendu : le bĂ©nĂ©fice d'autrui. Par exemple l'effectivitĂ© de leurs droits đź“Ž!footnote-2449

Cela implique que le titulaire d'un pouvoir ne doit pas utiliser plus de puissance qu'il n'est nĂ©cessaire pour que l'intĂ©rĂŞt d'autrui soit satisfait, mais autant qu'il est nĂ©cessaire pour qu'il le soit. C'est ainsi que le principe de proportionnalitĂ© doit ĂŞtre dĂ©fini, lui qu'on dĂ©finit souvent sous sa face qui limite en Ă©radiquant la puissance inutile Ă  la rĂ©alisation de la finalitĂ© du pouvoir alors qu'il fonde sous son autre face la puissance utile Ă  la concrĂ©tisation du pouvoir đź“Ž!footnote-2450.

Motulsky l'avait dĂ©montrĂ© en ce qui concerne le pouvoir du juge, lequel doit dĂ©ployer sa puissance, qu'il soit civil, pĂ©nal ou administratif, pour que l'intĂ©rĂŞt du justiciable soit bien servi dans le respect du Droit que la règle soit d'ordre public ou non. Il en est de mĂŞme pour le pouvoir des mandataires sociaux qui doivent utiliser pleinement leur pouvoir pour concrĂ©tiser la raison d'ĂŞtre qui dĂ©passe le mandat đź“Ž!footnote-2451. Il en est de mĂŞme pour les entreprises qui doivent utiliser tous leurs pouvoirs pour concrĂ©tiser les droits d'autrui, par exemple en contrĂ´lant les tiers ou en conservant les secrets de ceux-ci. 

Tout cela, la thèse d'Emmanuel Gaillard en avait tracĂ© les traits. Merci beaucoup Ă  lui. 

__________

1

👤Coase, The nature of the firm, 1937, article dans lequel il montre  que l'entreprise est une alternative au contrat sur les marchés afin de mieux maîtriser les "coûts de transaction" (article dans lequel il proposa cette notion, qu'il articula en 1960 avec la question plus générale des "coûts sociaux" (The problem of social cost).

2

V. infra. 

3

V. par ex. 👤Germain, M., Les droits propres des actionnaires, ....

4

🕴️M.-A. Frison-Roche, đź“ťLe Droit de la Compliance, 2016.

6

V. plus généralement 🕴️M.-A. Frison-Roche, 🚧La Responsabilité Ex Ante, 2021.

7

V. infra sur l'accroissement de la puissance que cette conception du pouvoir implique.

9

🕴️M.-A. Frison-Roche et 🕴️J.-Ch. Roda, đź“•Droit de la concurrence, 2022. 

10

Dans ce sens, 🕴️M.-S. Payet, đź“—Droit de la concurrence et Droit de la consommation, 2001 ;  "Le Code civil ...", in đź“—Au-delà des codes. Mélanges en l'honneur de Marie-Stéphane Payet, 2011.

11

V. supra â¤´ď¸Ź

12

Sur l'analyse des "marchés du gratuit", v. 🕴️N. Martial-Braz et 🕴️C. Zolynski (dir.), đź“—La gratuité : un concept aux frontières de l'économie et du droit, 2013.

13

V. par exemple p. 14.

14

Sur la notion d'"acte conjonctif", v. 🕴️R. Cabrillac, đź“—L'acte juridique conjonctif en droit privé français, 1998.

15

Préface précitée. 

16

Sur cette perspective, 🕴️M.-A. Frison-Roche, đźš§La responsabilité Ex Ante, 2021.

18

V. supra â¤´ď¸Ź

19

V. supra â¤´ď¸Ź

20

🕴️A. Supiot (dir.), đź“—Mondialisation ou globalisation ? Les leçons de Simone Weil, 2019.

21

Sur la règle constitutionnelle de l'indépendance du gestionnaire de l'infrastructure essentielle : 

22

Sur la règle constitutionnelle de l'indépendance de l'Autorité de régulation et sur la nécessité pour elle de rendre des comptes : 

23

Sur cette évaluation des Autorités de régulation, notamment par la Cour des comptes, v. 🕴️M.-A. Frison-Roche et 🕴️J.-J. Laffont, đź““Contrôle et évaluation des autorités de régulation, 2001.

24

Sur la conception du pouvoir, voir d'une façon générale la première partie de cette étude ; sur la distinction entre l'Autrui générale et abstrait, l'Autrui correspond à une catégorie de personnes, par l'exemple l'ensemble des associés d'une société, et l'autrui particulier qui sera par exemple la personne représentée par un mandat ou une partie dans un procès, v. supra â¤´ď¸Ź

25

Pour une plus large démonstration, v. 🕴️M.-A. Frison-Roche, 🚧La responsabilité Ex Ante, 2021.

26

Sur cette "responsabilisation", v. 🕴️M.-A. Frison-Roche, đź’¬Haine sur Internet : il faut responsabiliser les opérateurs numériques, 2020 ; sur le fait que les procès construits sur le Droit de la Compliance sont eux-mêmes des "procès en responsabilisation", v. 🕴️N. Cayrol, đź“ťDes principes processuels en droit de la compliancein đź•´ď¸ŹM.-A. Frison-Roche (dir.), đź“•La juridictionnalisation de la Compliance, 2023. 

27

Sur ceux-ci, v. 🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), đź“•Les Buts Monumentaux de la Compliance2022. 

28

Par exemple dans ce sens 🕴️M.-A. Frison-Rocheđź“ťLes droits subjectifs, outils premiers et naturels du Droit de la Compliance, in đź•´ď¸ŹM.-A. Frison-Roche (dir.), đź“•Les outils de la Compliance, 2021. 

29

Pour une démonstration complète, 🕴️M.-A. Frison-Roche, 🚧Définition du principe de proportionnalité et Définition du droit de la Compliance, 2021. 

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