Matières à Réflexions

Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance

La conception traditionnelle de l’État pose que celui-ci sert l'intérêt général à travers ses services publics, soit directement (par ses administrations, voire par des entreprises publiques), soit par délégation (par exemple par le mécanisme de la concession. Le service public se définit généralement désormais d'une façon fonctionnelle, c'est-à-dire à travers des missions de service public que l'organisme doit réaliser, telles qu'assurer des transports en commun ou soigner la population quelle que soit la solvabilité des malades. On s'est alors longtemps contenté d'une sorte de "séquence figée" : État - service public - entreprise publique (par exemple l'école publique, La Poste, la SNCF ou EDF). La libéralisation des secteurs, la référence première au marché comme moyen d'efficace d'atteindre l'intérêt général , la référence première à la concurrence et le jeu du droit communautaire ont en convergence fait voler en éclats cette intimité.

Aujourd'hui dans un jeu dialectique la Régulation conserve ce souci des missions de service public en équilibre avec la concurrence, dans un contexte concurrentiel et sous le contrôle d'un Régulateur. Le système est plus complexe et plus difficile, car cet éclatement engendre des difficultés nouvelles, telles que l'asymétrie d'information ou l'insertion moins aisée de planifications à long terme, mais il correspond mieux à une économie ouverte et globalisée.

 

Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance

Juridiquement, l’État est un sujet de droit public qui se définit par un territoire, un peuple et des institutions. Il agit dans l'espace international et émet des normes. Politiquement, il a la légitimité requise pour exprimer la volonté du corps social et exercer la violence dont il prive les autres sujets de droit. Il est souvent été reconnaissable par sa puissance :  son usage de force publique, sa puissance budgétairesa puissance juridictionnelle. Ces trois puissances déclinant ou étant concurrencées par des mécanismes privés, internationaux et donnant davantage satisfaction, l'on a prédit la disparition de l’État, pour la déplorer ou pour danser sur son cadavre.

Avec un tel arrière-plan, dans les théories actuelles de la Régulation , principalement construits par la pensé économique et à première vue l'on pourrait dire que l’État est avant-tout l'ennemi. Et cela pour deux raisons principales. La première est théorique et de nature négative. Les tenants de la théorie de la Régulation dénient à l’État les qualités politiques énoncées ci-dessus. L’État ne serait pas un "être" mais bien plutôt un groupe d'individus, fonctionnaires, élus et autres êtres humains concrets, n'exprimant rien d'autres que leurs intérêts particuliers, venant en conflit avec d'autres intérêts, et utilisant leurs pouvoirs pour servir les premiers plutôt que les seconds comme tout un chacun. La théorie de la Régulation, jouxtant ici la théorie de l'agence, a alors pour fin de contrôler les agents publics et les élus dans lesquels il n'y a pas de raison de faire confiance a priori.

La seconde est pratique et de nature positive. L’État ne serait pas une "personne", mais une organisation. L'on retrouve ici la même perspective que pour la notion d'entreprise, que les juristes conçoivent comme une personne ou un groupe de personnes tandis que les économistes qui conçoivent le monde à travers le marché la représente comme une organisation. L’État comme une organisation devrait être "efficace", voire "optimal". C'est alors la fonction pragmatique du Droit de la Régulation. Or, lorsqu'il est régi par le droit traditionnel, empêtré par les illusions quasiment religieuses de l'intérêt général, voire du contrat social, il est sous-optimal. Il s'agit de le rendre plus efficace.

Pour cela, en tant qu'organisation, l’État est notamment découpé, en agences ou en autorités administratives indépendantes, régulateurs qui gèrent au plus proche les sujets, ce qui pour effet heureux de diminuer l'asymétrie d'information et de faire renaître la confiance dans un lien direct. L’État unitaire, distant et sûr de lui est abandonné pour une conception souple et pragmatique d'un État stratège qui aurait enfin compris qu'il est une organisation comme une autre...

Le Droit de la concurrence adopte cette conception de l’État, dont il a posé dès le départ qu'il était un opérateur économique comme un autre. C'est ainsi qu'est souvent présentée une conception qui serait plus "neutre" du monde.

Les crises successives, qu'elles soient sanitaires ou financières, ont produit un effet de balancier.

L'on crédite de nouveau les notions d'intérêt général ou de biens communs d'un valeur autonome et la nécessité de dépasser les intérêts immédiats et de trouver des personnes pour porter des intérêts supérieurs ou de prendre en charge les intérêts d'autrui, même un autrui non immédiat, s'est fait jour.

Ainsi, l’État ou l'autorité publique, réapparaît dans la mondialisation. Le Droit de la Compliance ou la Responsabilité sociétale des entreprises cruciales sont en train de converger vers une considération de l’État, qui ne peut être réduit à une pure et simple organisation réceptacle des externalités.

 

Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance

But

Le but pour lequel un mécanisme, une solution une institution ou une règle sont adoptés, institués ou élaborés, sont en principe extérieurs à ceux-ci. La connaissance de ce but est un outil pour mieux les comprendre et n'est que cela.

Au contraire, dans le Droit de la Régulation, le but est le cœur même. Pa définition, le Droit de la Régulation est un ensemble d'instruments qui s'articulent pour prendre leur sens par rapport à un but. Plus encore, ces instruments ne sont légitimes à représenter une contrainte que parce qu'ils concrétisent un but lui-même légitime. L'interprétation du Droit de la Régulation se fait à partir des buts poursuivis : le raisonnement est téléologique.

Cette nature téléologique explique que l'efficacité n'est plus un simple souci - comme pour les mécanismes juridiques ordinaires, mais bien un principe du Droit de la Régulation. Elle explique l'accueil, notamment à travers le Droit de l'Union Européenne de la théorie de l'effet utile. Ce lien entre les règles, qui ne sont que des moyens, et les buts, renvoie au principe de proportionnalité, qui impose qu'on ne déploie de contraintes et d'exceptions qu'autant qu'il est nécessaire, la proportionnalité étant la forme économique moderne du principe classique de nécessité.

Parce que le but est le centre, il doit être exprimé par l'auteur de la norme de Régulation, et ce d'autant plus s'il est de nature politique et ne se limite pas à pallier les défaillance techniques des marchés. Ce but peut alors être très varié : la gestion des risques systémiques, mais aussi la considération des droits fondamentaux des personnes, la préservation de l'environnement, la santé publique, la civilisation, l'éducation, etc. Le silence du législateur qui se limite à édicter des règles alors que celles-ci ne sont que des instruments, sans expliciter le but alors que celui-ci est une décision politique, est une faute dans l'art législatif.

Plus encore, afin que celui qui applique la loi, notamment le Régulateur et le Juge, ne dispose pas de marge d'interprétations excessive et ne se substituent pas au pouvoir politique, il faut que l'auteur de la norme ne vise qu'un seul but : celui qui applique la norme sera ainsi contraint. Ou, s'il en vise plusieurs, il faut alors qu'il les articule les uns par rapport aux autres, en les hiérarchisant par exemple. S'il ne le fait pas, celui qui applique la norme de Régulation devra lui-même choisir le but et exercer un pouvoir dont il n'est pas titulaire.

Cette désignation expresse d'un but  a été fait pour l'Union Bancaire, Régulation et Supervision européenne dont le but premier est de prévenir le risques systémique et de résoudre les crises. De la même façon, le but de la Régulation des infrastructures essentielles est d'assurer un accès des tiers au réseau. De la même façon, lorsqu'il s'agit d'une régulation transitoire mise en place à la suite d'une libéralisation, le but est de mettre en place la concurrence dont le principe a été déclaré par la loi de libéralisation.  Lorsque cela n'est pas nettement posé, il y a défaillance dans l'art législatif.

 

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L'Autorité Administrative Indépendante (AAI) est la forme juridique que le Législateur a le plus souvent choisi pour établir des autorités de régulation. L'AAI est seulement sa forme juridique mais le système juridique continental, comme est le Droit français, allemand, italien, etc., y ont attaché une grande importance, suivant en cela la tradition formaliste du droit public. Les Autorités de régulation sont donc avant tout définies comme des autorités administratives indépendantes.

L’élément essentiel est dans le dernier adjectif : le caractère "indépendant" de l’organisme. Cela signifie que cet organe qui n’est pourtant qu’administratif, donc ayant vocation à être placé dans la hiérarchie l’exécutif, n’obéit pas au Gouvernement. En cela, on a très souvent présenté les régulateurs comme des électrons libres, ce qui a posé le problème de leur légitimité, puisqu’ils ne pouvaient plus puiser en amont dans la légitimé du Gouvernement. Cette indépendance pose également la difficulté de leur responsabilité, de la responsabilité de l’État du fait de leurs agissements, et de la reddition de compte (accountability) quant à l’usage qu’ils font de leurs pouvoirs. En outre, l’indépendance des régulateurs est parfois mise en doute si c’est le gouvernement qui conserve le pouvoir de nommer les dirigeants de l‘autorité de régulation. Enfin, l’autonomie budgétaire du régulateur est cruciale pour assurer son indépendance, les autorités ayant le privilège de bénéficier d’un budget -qui n’est pas inséré dans la LOLF- étant cependant très peu nombreuses. On les qualifie alors non plus d' "autorité administrative indépendante" mais d'Autorité Publique Indépendante", le Législateur faisant la distinction entre les deux (loi du 20 janvier 2017).

Le deuxième point concerne le second adjectif :  à savoir qu’il s’agit d’un organe "administratif". Cela correspond à l’idée traditionnelle selon laquelle la régulation est le mécanisme par lequel l’État intervient dans l’économie, selon l’image d’une sorte de déconcentration des ministères, dans le modèle scandinave de l’agence. Si l’on se laisse enfermer dans ce vocabulaire, on en conclut que cet organisme administratif rend une décision administrative qui fait l’objet d’un recours devant un juge. Ainsi en premier lieu, il s’agirait d’un recours de premier instance et non pas d’un jugement puisque l’autorité administrative n’est pas un tribunal. En second lieu, le juge naturel du recours devrait être le juge administratif puisqu’il s’agit d’une décision administrative rendue par une autorité administrative. Mais, l’Ordonnance du 1ier décembre 1986 sur la concurrence et la libéralisation des prix, parce qu’elle entendait précisément briser cette idée d’une économie administrée pour imposer la liberté des prix l’idée du libéralisme économique, a imposé que les attaques faites contre les décisions de régulateurs économiques prenant la forme d’AAI soient portées devant la Cour d’appel de Paris, juridiction judiciaire. Certains grands auteurs ont même alors pu en déduire que la Cour d’appel de Paris était devenue une juridiction administrative. Mais aujourd’hui, le système procédural est devenu d’une extrême complexité car suivant les AAI et suivant les différentes sortes de décisions adoptées, elles relèvent d’un recours soit devant la Cour d’appel de Paris, soit devant le Conseil d'État. Si l’on observe les lois successives qui modifient le système, on constate qu’après cette grande position de principe de 1986, le juge administratif reprend petit à petit sa place dans le système, notamment dans la régulation financière. Doit-on par logique en conclure que l’on revient à un esprit de régulation définie comme une police administrative et à une économie administrée par l’État ?

Enfin, le troisième terme est le nom lui-même : « l’autorité ». Il signifie en premier lieu d'une entité dont le pouvoir tient avant dans son "autorité". Mais il marque qu'il n'est pas une juridiction, qu'il prend des  décisions unilatérales. C’était sans compter la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) et le juge judiciaire ! En effet, l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme pose que toute personne a droit à un tribunal impartial en matière civile et pénale. Or, la notion de « matière pénale » ne se coïncide pas avec la notion française formelle de droit pénal mais vise la notion factuelle, large et concrète, de répression. Ainsi, par un raisonnement qui va à rebours, un organisme, quelque soit la qualification qu’un État lui aura formellement conférée, qui a une activité de répression, agit "en matière pénale". De ce seul fait, au sens européen, il est un tribunal. Cela déclenche automatiquement une série de garanties fondamentales de procédure, au bénéfice de la personne qui risque d’être l’objet d’une décision de sa part. Une série de jurisprudence, aussi bien de la Cour de cassation, du Conseil d’État ou du Conseil constitutionnel a conforté cette juridictionnalisation des AAI.

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La notion de "biens communs" renvoie à une conception politique en ce qu'ils visent des biens objectivement marchands comme les biens culturels ou les prestations médicales mais dont la collectivité va poser que chacun doit y avoir accès alors même que l'individu n’a pas les moyens d’en payer le prix exact. C’est alors le contribuable - présent ou futur - ou les partenaires sociaux qui en supporteront le coût, voire certaines entreprises par le mécanisme de "responsabilité sociétale".

Cette protection des biens communs peut être faite par l’État, au nom de l'intérêt du groupe social dont il a la charge et dont il exprime la volonté, à travers notamment la notion d'intérêt général. Dans ce cadre aujourd'hui restreint que représente l’État, une telle référence se heurte au principe de concurrence. Cela est particulièrement net en Europe, qui repose sur une Union construite sur un ordre juridique autonome et intégré dans les États-membres dans lequel la concurrence continue d'avoir valeur de principe et bénéficie du mécanisme de la hiérarchie des normes. L'évolution du droit européen a mis en équilibre le principe de concurrence avec d'autres principes, comme celui de la gestion des risques systémiques, par exemple sanitaires, financiers ou environnementaux et la création de l'Union bancaire montre que le principe de concurrence n'est plus faîtier dans le système européen.

Mais l'on en reste encore à une conception économique et financière de l'Europe que la définition du Droit de la Régulation, lorsqu'on le restreint à la gestion des défaillances de marché alimente. Il est concevable que l'Europe évolue un jour vers une conception plus humaniste de la Régulation, celle-là même que les États européens pratiquent et défendent, notamment à travers la notion de service public. Les services publics concrétisent l'accès de chacun à des biens communs, comme l'éducation, la santé ou la culture.

Paradoxalement, alors même que le Droit ne se met guère en place à l'échelle mondiale, c'est à ce niveau-là que la notion juridique de "biens communs" s'est développée.

Lorsqu'on se réfère à des biens que l'on dit "biens globaux", on vise alors des biens qui sont communs à l'humanité, comme les océans ou les civilisations. C'est tout à la fois le cœur de la nature et le coeur de l'être humain, ce qui plonge le plus dans le passé et le futur. Paradoxalement, la notion de "biens globaux" est plus encore politique en substance mais faute de gouvernement politique mondial, leur protection effective est difficile, leur consécration politique ne pouvant être effective que nationalement ou que simplement déclaratoire internationalement. C’est pourquoi, cet équilibre à leur bénéfice ne s’opère pour l’instant qu’à l’échelle nationale, ce qui renvoie à la difficulté de la régulation de la mondialisation.

Ainsi, les "biens communs" existent juridiquement davantage sous leur face noire : les "maux globaux", contre lesquels un "Droit global" se met effectivement en place. La notion des "maux globaux" constitue une sorte de miroir des biens communs. On observe alors que les pays qui développent des discours juridiques de régulation des maux globaux et des biens globaux déploient de ce fait un droit national unilatéral mondial. C'est le cas des États-Unis, notamment en régulation financière ou plus largement à travers le Droit de la Compliance en train de naître. Les entreprises y ont leur rôle à jouer, notamment à travers les Codes de conduite et la Responsabilité sociétale.

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D’une façon paradoxale, la notion de conflit d’intérêts semble n'être mise au centre du droit que récemment en Droit économique, aussi bien en Droit des sociétés qu'en Droit public. Cela tient à la philosophie qui anime ces deux branches du Droit, très différentes pour chacune, et qui a changé dans chacune.

En effet et pour commencer par le Droit public, dans la tradition française, du côté de l‘État, celui qui le sert  par une sorte d'effet naturel fait passer l’intérêt général incarné par l’État avant son intérêt personnel : il y a certes une opposition d’intérêts, à savoir l’intérêt personnel de l’agent public qui voudrait par exemple travailler moins et gagner plus, et l’intérêt commun de la population, qui voudrait payer moins d’impôts et par exemple bénéficier de trains qui arrivent toujours à l’heure et l'intérêt général qui serait par exemple la construction d'un réseau ferroviaire européen.

Mais ce conflit serait résolu "naturellement" car l’agent public, ayant « le sens de l’intérêt général » et étant animé par le "sens du service public", se sacrifie pour servir l’intérêt général. Il reste tard à son bureau et fait arriver les trains à l’heure. Cette théorie du service public était l’héritage de la Royauté, système dans lequel le Roi est au service du Peuple, comme l’aristocratie, au "service du Roi". Il ne pourrait donc y avoir de conflit d’intérêts, ni dans l’administration ni dans les entreprises publiques, ni à observer, ni à gérer ni à dissoudre. La question ne se pose pas...

Prenons maintenant du côté des entreprises, vues par le Droit des sociétés. Dans la conception classique de celui-ci, les mandataires sociaux sont nécessairement associés de la société et les bénéfices sont obligatoirement répartis entre tous les associés : le contrat de société est un « contrat d’intérêt commun ». Ainsi, le mandataire social travaille en sachant que les fruits de ses efforts lui reviendront à travers les bénéfices qu’il recevra en tant qu’associé. Quel que soit son égoïsme - et il faut même que le mandataire le soit, ce mécanisme produit la satisfaction de tous les autres associés qui mécaniquement recevront aussi en partage les bénéfices. L'égoïsme est bien le moteur  du système, comme dans la théorie classique du marché et de la concurrence. Ainsi, dans le mécanisme sociétaire, il n’y a jamais de conflit d’intérêt dès l’instant où le mandataire social est obligatoirement associé : il travaillera toujours dans l’intérêt des associés puisqu’en cela il travaille pour lui-même. Comme le Droit des sociétés pose que la perte de la société sera aussi encourue et subie par tous les associés, il évitera également cette perspective.. Là encore, il n'est besoin d'aucun contrôle. La question d'un conflit d'intérêt entre le mandataire et ceux qui l'ont conféré cette fonction ne se pose structurellement pas.

Ces deux représentations se sont révélées toutes deux inexactes. Elles étaient basées sur des philosophies certes différentes - l'agent public étant censé dépassé son intérêt propre, le mandataire social étant censé servir l'intérêt commun ou l'intérêt social par souci de son intérêt propre - mais c'est un raisonnement unique que ces deux représentations ont été défaites.

Prenons la première portant sur le Droit public : le « sens de l’État » n’est pas à ce point partagé dans l’administration et les entreprises publiques, que les personnes qui y travaillent se sacrifient pour le groupe social. Ce sont des êtres humains comme les autres. Des chercheurs en économie et en finance, par un réflexion élémentaire de soupçon, qui ont fait voler en éclat ces représentations politiques et juridiques. Plus particulièrement, on a constaté que le train de vie institutionnel des entreprises publiques, très proches du gouvernement et de leurs dirigeants, était souvent peu justifié alors qu'il est payé par le contribuable, c'est-à-dire par le groupe social qu’elles prétendaient servir. L’Europe, en affirmant dans le Traité de Rome le principe de "neutralité du capital des entreprises", c’est-a-dire l’indifférence au fait que l’entreprise ait pour actionnaire une personne privée ou une personne publique, a validé cette absence de dépassement de son intérêt particulier par le serviteur de l’État, devenu simple agent économique. Cela a permis de rejoindre le constat fait pour le Droit des sociétés.

La désillusion y fut de même ampleur. Il a été observé que le mandataire social, être humain ordinaire, n'est pas dévoué à l'entreprise et n’a pas pour seul avantage des bénéfices qu’il recevra plus tard comme associé. Il en reçoit parfois très peu alors il peut recevoir de très multiples avantages (financiers, pécuniaire ou en nature, indirects ou indirects). Les autres associés voient leur bénéfice diminuer d’autant. Ils sont ainsi en conflit d’intérêts. Plus encore, le mandataire social a été élu par l’assemblée des actionnaires, c'est-à-dire concrètement, l’actionnaire majoritaire ou l’actionnaire « contrôlaire » (actionnaire de contrôle) et non par tous. Il peut même n'être pas associé ("haut dirigeant").

Le fait même que la situation ne soit plus qualifiée par des juristes, à travers les qualifications du Droit classique des sociétés, empruntant encore au Droit civil des contrats, les qualifications provenant davantage des théories financiers, empruntant à la théorie de l'agence, a changé radicalement la perspective. Les présupposés ont été inversés : par un même "effet de nature", le conflit d’intérêts a été dévoilé comme existant structurellement entre le dirigeant, le "manager" et l’actionnaire minoritaire. L’actionnaire minoritaire n’ayant pas le pouvoir de fait de révoquer le mandataire social puisqu’il ne dispose pas de la majorité des droits de vote, la question ne se pose même plus de déterminer si le dirigeant a ou n'a pas un statut sociétaire : l'actionnaire minoritaire ne dispose de que du pouvoir de céder ses titres, si la gestion du manager lui est défavorable (droit de sortie) ou de pouvoir de dire, de protester et de faire savoir. Cela suppose qu'il soit informé, ce qui va mettre au centre d'un nouveau droit des sociétés l'information, voire la transparence.

Ainsi, ce conflit d’intérêts trouve une solution dans la cession effective des titres, au-delà du principe juridique de négociabilité. C’est pourquoi si la société est cotée, le conflit d’intérêts se traduit dialectiquement dans un rapport entre le mandataire social et le marché financier qui, par sa liquidité, permet la sanction du mandataire, et assure par ailleurs l'information, le marché financier et l'actionnaire minoritaire devenant identiques. Le manager pourrait certes avoir le « sens de l’intérêt social », une sorte d’équivalent de sens de l’État, s’il a une déontologie, ce qui alimenterait une autorégulation. Peu de personnes croient à la réalité de cette hypothèse. Par pragmatisme, on admet plus volontiers que le manager préfèrera son intérêt à celui de l’actionnaire minoritaire. En effet, il peut servir son intérêt personnel plutôt que l’intérêt au service duquel un pouvoir lui a été donné grâce à la rente informationnelle dont il est doté, et à l’asymétrie d’information dont il bénéficie. Toute la régulation va intervenir pour réduire cette asymétrie d’information et en doter l’actionnaire minoritaire grâce au régulateur qui défend les intérêts du marché contre les mandataires sociaux, au besoin à travers du droit pénal. Mais la croyance dans la bénévolance des managers a repris vigueur récemment avec la corporate social responsability, cette responsabilité sociale de l'entreprise par laquelle les dirigeants expriment leur souci des autres.

Le repérage des conflits d’intérêts, leur prévention et leur gestion sont en train de transformer le Droit de la Régulation financière, puis le Droit commun de la Régulation, car aujourd’hui on ne croit plus a priori que les personnes dépassent leur intérêt personnel pour servir l’intérêt des autres. C'est peut-être pour retrouver une confiance, voire une sympathie, que les entreprises ont investi dans une responsabilité sociale. Celle-ci s'élabore par un droit qui fût tout d'abord très souple mais qui peut exprimer aussi un souci de l'intérêt général. En cela, elle peut rencontrer le Droit de la Compliance et exprimer de la part des entreprises un souci de l'intérêt général, si les entreprises en apportent la preuve.

Pour prendre un exemple de conflit d'intérêts qui ont débouché sur des changements juridiques consistant, il a été relevé la situation potentielle dangereuse des agences de notations lorsqu'elles sont à la fois payées par les banques, pour les conseiller et concevoir des produits, tout en étant la source des notations, principaux indices à partir desquels les investissements s’opèrent. Or les banques sont les premiers intermédiaires financiers. Ces conflits d'intérêts sont donc systémiquement dangereux. C'est pourquoi en Europe c'est l'ESMA qui exerce un contrôle sur ces agences de notation.

Le repérage des conflits d'intérêts, qui consiste le plus souvent à changer la façon dont on observe une situation - qui paraissait normal jusqu'au moment où l'on change de regard -, la perspective morale et la perspective juridique, la confiance que l'on a dans tel ou tel personnage de la vie modifiant ce regard, est aujourd'hui ce qui fait bouger le plus le Droit de la Régulation;

Cela est vrai du Droit public et du Droit des sociétés, saisis par le Droit de la Régulation, ici transformé par le Droit de la Compliance, notamment par les lanceurs d'alerte. Mais cela est également vrai que toutes les institutions politiques et des élus.

Car une règle se dégage : plus la notion de conflit d'intérêts devient centrale et plus il faut prendre acte que la confiance n'est plus donnée a priori, ni à une personne, ni à une fonction, ni à un mécanisme, ni à un système. La confiance n'est plus donnée qu'a posteriori dans des procédures alourdissant l'action, où l'on doit donner à voir en continu que l'on a mérité cette confiance.

15 janvier 2021

Responsabilités éditoriales : Direction de la collection "Cours-Série Droit privé", Editions Dalloz (34)

Référence complète :Pellier, J.D, Droit de la consommation, 3e éd., Coll. "Cours Dalloz-Série Droit privé", Dalloz, , 2021, 463 p.

 

Le Droit de la consommation est récent mais nous le vivons chaque jour. Il a été refondu en 2016. Il exprime aussi une nouvelle façon de concevoir le droit civil, le droit commercial, le droit pénal et le droit public. Voilà bien des raisons d'apprendre et de comprendre le "Droit de la consommation" grâce à ce manuel clair et à jour.

 

 

Lire la quatrième de couverture.

Lire la table des matières.

Voir l'ensemble de la collection "Cours - droit privé".

11 janvier 2021

Interviews

Référence complète: Frison-Roche, M.-A., "Utilisons la puissance des GAFAMs au service de l'intérêt général!", interview réalisé par Olivia Dufour, Actu-juridiques Lextenso, 11 janvier 2021

Lire l'interview

 

Présentation de l'interview par Olivia Dufour:

Marie-Anne Frison-Roche, professeur de Droit de la Régulation et de la Compliance,  a remis au Gouvernement en 2019 un rapport sur la gouvernance d’Internet.

Pour cette spécialiste, confier un pouvoir disciplinaire aux GAFAMs est la seule solution efficace. Et la suppression du compte twitter de Donald Trump n’est pas de nature à remettre en cause cette analyse.

 

Les trois questions posées par Olivia Dufour sont :

  • La suppression du compte Twitter de Donald Trump suscite une forte émotion sur les réseaux sociaux, et pas seulement chez ses partisans. Qu’en pensez-vous ?

 

  • Il n’empêche que cet incident suscite l’inquiétude. Ne donne-t-on pas trop de pouvoirs à ces entreprises privées ? Cela repose la question en France de la pertinence du dispositif Avia…

 

  • Il faudrait donc se résoudre par défaut à confier nos libertés à des mastodontes privés et opaques ?

 

Lire les réponses détaillées apportées à ces trois questions

 

Pour aller plus loin, notamment sur la logique qui guide le dispositif Avia, voir:

 

 

10 décembre 2020

Base Documentaire : 03. Conseil d'Etat

Référence complète : CE, 10 déc. 2010, CDiscount
 
 
 
"Dispense lorsque les intérêts légitimes du responsable du traitement prévalent sur ceux des personnes concernées (f de l'art. 6 du RGPD) - 1) Modalités d'appréciation - 2) Espèce.

Il résulte clairement de l'article 6 du règlement (UE) n° 2016/679 du 27 avril 2016 (dit " RGPD ") qu'un traitement de données à caractère personnel ne satisfait aux exigences du règlement, dès lors qu'il n'est nécessaire ni au respect d'une obligation légale à laquelle le responsable du traitement est soumis, ni à l'exécution d'une mission d'intérêt public ou relevant de l'exercice de l'autorité publique dont est investi le responsable du traitement, ni à la sauvegarde des intérêts vitaux de la personne concernée ou d'une autre personne physique, que si la personne concernée a consenti au traitement de ses données, sauf à ce que le traitement soit nécessaire à l'exécution d'un contrat auquel la personne concernée est partie ou à l'exécution de mesures précontractuelles prises à la demande de celle-ci, ou à ce qu'il soit nécessaire aux fins des intérêts légitimes poursuivis par le responsable du traitement ou par un tiers, à la condition, dans ce dernier cas, que ces intérêts légitimes puissent être regardés comme prévalant sur les intérêts des personnes concernées ou sur leurs libertés et droits fondamentaux.
 
1) Pour apprécier si les intérêts légitimes du responsable du traitement prévalent sur ceux des personnes concernées, il y a lieu de mettre en balance, d'une part, l'intérêt légitime poursuivi par le responsable du traitement et, d'autre part, l'intérêt ou les libertés et droits fondamentaux des personnes concernées, eu égard notamment à la nature des données traitées, à la finalité et aux modalités du traitement ainsi qu'aux attentes que ces personnes peuvent raisonnablement avoir quant à l'absence de traitement ultérieur des données collectées.
 
2) Délibération de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) indiquant que les données relatives à la carte de paiement en matière de vente de biens ou de fourniture de services à distance ne peuvent être collectées et traitées par une société vendant des biens ou des services à distance que pour permettre la réalisation d'une transaction dans le cadre de l'exécution d'un contrat et que la conservation de ces données afin de faciliter d'éventuels paiements ultérieurs n'est possible que si les personnes auxquelles ces données se rapportent ont donné préalablement et explicitement leur consentement, à moins qu'elles aient souscrit un abonnement donnant accès à des services additionnels, traduisant leur inscription dans une relation commerciale régulière. Si la société soutient que la conservation du numéro de carte bancaire du client qui a procédé à un achat en ligne est nécessaire aux fins de l'intérêt légitime consistant à faciliter des paiements ultérieurs en dispensant le client de le saisir à chacun de ses achats, notamment dans le cadre d'une fonctionnalité d'achat rapide - dite " en un clic " - cet intérêt ne saurait prévaloir sur l'intérêt des clients de protéger ces données, compte tenu de la sensibilité de ces informations bancaires et des préjudices susceptibles de résulter pour eux de leur captation et d'une utilisation détournée, et alors que de nombreux clients qui utilisent des sites de commerce en ligne en vue de réaliser des achats ponctuels ne peuvent raisonnablement s'attendre à ce que les entreprises concernées conservent de telles données sans leur consentement. Par suite, la CNIL a pu à bon droit estimer que, de façon générale, devait être soumise au consentement explicite de la personne concernée la conservation des numéros de cartes bancaires des clients des sites de commerce en ligne pour faciliter des achats ultérieurs.".
 
C'est pourquoi le recours de CDiscount contre la décision de sanction de la CNIL est rejeté. 


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9 décembre 2020

Enseignements : Droit commun de la Régulation

Au sens juridique, la responsabilité désigne le fait de "répondre", mais au sens commun la responsabilité désigne le fait d'avoir du pouvoir et de l'exercer dans les marges que donne la liberté d'action. Les deux sens doivent converger dans un système libéral.

Puisqu'il a été montré que les Régulateurs sont les maîtres des secteurs, ils seraient donc logiques qu'ils sont responsables. Mais, c'est encore un point commun qu'ils ont avec les juges, parce qu'ils sont consubstantiellement indépendants, ils ne peuvent pas voir leur responsabilité engagées. Cependant le droit positif a posé le principe de la Responsabilité de l'Etat du fait de leur Autorités de Régulation, tandis que leur irresponsabilité politique comparée à l'ampleur de leurs pouvoirs a souvent était le ferment de leur contestation.

Par ailleurs, le mécanisme général de la responsabilité est utilisé, notamment parce que les mécanismes du Droit de la Régulation sont eux-mêmes défaillants. En effet, comme l'a montré Alain Supiot, l'on peut "prendre la responsabilité au sérieux" et, si l'on applique cette perspective plus particulièrement à l'espace numérique, cela permettra de pallier les défaillances de la Régulation publique elle-même. En effet, il existe des sortes de  "trous noirs régulatoires", dont relève encore notamment le numérique.

Mais cette violence de la responsabilité ainsi conçue ne doit pas s'appliquer à tous les opérateurs économiques. En effet, cette responsabilité "proactive" qui dépasse le mécanisme de l'Ex Post vers l'Ex Ante ne doit s'appliquer qu'aux opérateurs régulés, éventuellement aux "opérateurs cruciaux, pour qu'à travers leur personne, les buts de la régulation soient atteints (mécanisme de compliance). Les opérateurs ordinaires doivent demeurer dans un mécanisme Ex Post, la responsabilité ne devant pas engendrer des "devoirs généraux de prise en charge d'autrui", car l'entreprise ordinaire n'est pas de même nature que l'État.

 

D'une façon spécifique et au besoin :

 

D'une façon plus générale et au besoin :

 

Consulter ci-dessous la bibliographie spécifique à cette leçon portant sur la Responsabilité et la Régulation:

Mise à jour : 3 décembre 2020 (Rédaction initiale : 15 juillet 2020 )

Publications

Référence générale : Frison-Roche, M.-A., Les droits subjectifs, outils premiers et naturels du Droit de la Compliance, document de travail, juillet 2020.

Ce document de travail sert de base à un article à paraître dans l'ouvrage Les outils de la Compliance

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Il fut un temps où les techniques de Régulation n'étaient avant tout que des calcul de la meilleure tarification, repris par des entreprises en monopole, tandis que les techniques de Compliance n'étaient qu'obéissance aux règles qui nous régissent. Tout cela pouvait donc n'être affaires de règles à calcul et de badines,  maîtrisées par des ingénieurs et n'être constitué que de réflexes mécaniques de "conformité" à toutes sortes de règles avec le corset qui assure que chacun soit plié devant celles-ci!footnote-1946. Dans la perspective d'une Régulation et Compliance ainsi conçue, c'est-à-dire dans sa seule efficacité, il ne serait pas requis d'insérer des prérogatives pour les personnes. De telles prérogatives ne pourraient d'ailleurs qu'être sources d'inefficacité, de coût et de contestation, là où l'ordre viendrait des chiffres posés à l'avance et de process maîtrisés.

Les systèmes ont depuis évolué pour intégrer ces prérogatives de chacune personnes : les droits subjectifs. Cette évolution est-elle vraiment acquise ? Sans doute plus effectivement dans le Droit de la Régulation que dans son prolongement qu'est le Droit de la Compliance. Cela peut étonner puisque le Droit de la Compliance, en ce qu'il prolonge le Droit de la Régulation dans les entreprises devrait au contraire favoriser les droits subjectifs en rencontrant l'entreprise, laquelle est un groupement de personnes....!footnote-1986 . Mais la réticence moderne à définir l'entreprise comme un groupe de personnes et la préférence donnée à une définition de l'entreprise comme un "actif", un "bien" dont des investisseurs seraient les propriétaires, explique sans doute la mise à l'écart des droits subjectifs non seulement en Régulation mais encore dans le Droit de la Compliance, alors même que celui-ci se déploie dans l'espace de l'entreprise!footnote-1987.

En outre, si la Régulation fait depuis longtemps l'objet d'une branche du Droit dans laquelle les droits ont pleine place!footnote-2029, la présentation de la Compliance comme "conformité", c'est-à-dire l'assurance avérée de l'obéissance à toutes les règles applicables ne laisse pas d'espace aux prérogatives des personnes, prérogatives qui apparaissent plutôt comme des résistances à l'obéissance qui serait attendue d'elles. Là encore, l'attente de ce qui serait un bon rapport de conformité entre des comportements et des prescriptions s'obtiendrait par un "design", l'informatique étant la nouvelle forme du calcul, amélioré par des outils de précision où l'être humain n'est pas requis!footnote-1989. La faillibilité de celui-ci et le peu de confiance que l'on peut lui faire conduisent même à exclure les personnes des outils de Compliance et à concevoir la Compliance entre machines, non seulement pour alerter des défaillances, mais encore pour fabriquer les "règlementations" et connecter celles-ci, dans un "tissus réglementaires" sans maille sautée, enveloppant entièrement les êtres humains!footnote-1990.

Cela serait donc comme à regret, et sans doute parce que quelques juridictions constitutionnelles attachent encore quelque prix à des droits fondamentaux que les systèmes de conformité des comportements aux règles font quelques places aux prérogatives des personnes, à leurs droits subjectifs premiers. L'on dit parfois que cela fait partie des coûts. Cela serait donc comme par un "forçage" que les droits subjectifs existeraient dans les systèmes de compliance, une sorte de prix que l'efficacité de la Compliance doit verser en tribut à l'Etat de Droit!footnote-1991. Une dépense somptuaire.

Si dans une définition pauvre l'on admettait que la Compliance ne soit que cette "conformité", débouchant sur un paysage dans lequel les comportements des personnages s'ajustent aux règles gouvernant les situations, la Compliance n'étant que la façon la plus "efficace" d'assurer l'application des règles, dans une perspective mécanique du Droit, alors il faudrait effectivement réduire les prérogatives des personnes à une part congrue, car tout "surcoût" a vocation à disparaître, même s'il est ici produit par les exigences constitutionnelles. Dans la bataille qui s'annonce entre l'efficacité d'application des règles et le souci des prérogatives juridiques des personnes, lesquelles devraient avant tout obéir et non pas revendiquer leurs droits, - surtout lorsqu'il s'agit de leur droit à ne pas obéir ou leur droit à garder des secret dans des techniques de Compliance qui repose sur la centralisation des informations -, l'efficacité de l'efficacité ne pourrait que, par la puissance même de cette tautologie, l'emporter!footnote-1988... 

La défaite pourrait n'être pourtant pas totale, la collaboration serait encore possible et active entre des personnes se prévalant de leurs droits subjectifs et le Droit de la Compliance. En effet, par de nombreux aspects, si les droits subjectifs ont été reconnus dans les systèmes de Compliance, c'est non seulement parce que le Droit de la Compliance, comme toute branche du Droit, ne peut se déployer que dans le respect des droits fondamentaux gardés par les textes juridiques fondamentaux, mais aussi en raison de l'efficacité des droits subjectifs comme "outils de de Compliance".

C'est parce qu'ils constituent un "outil" d'une grande efficacité pour assurer le fonctionnement entier d'un système dont les buts sont si difficiles à atteindre, parce qu'il faut faire feu de tout bois pour concrétiser ces buts, que les Autorités publiques non seulement s'appuient sur la puissance des opérateurs cruciaux, mais encore distribuent des prérogatives aux personnes qui, ainsi incitées, activent le système de Compliance et participent à la réalisation du "but monumental". Les droits subjectifs peuvent s'avérer les outils les plus efficaces pour atteindre effectivement les buts fixés, à tel point qu'on peut les considérer comme des "outils premiers" (I).

Mais il convient d'avoir plus de prétention, voire de renverser la perspective. En effet parce que tous les Buts Monumentaux par lesquels le Droit de la Compliance se définit peuvent se ramener à la protection des personnes, c'est-à-dire à l'effectivité de leurs prérogatives, par un effet de miroir entre les droits subjectifs donnés par le Droit aux personnes et les droits subjectifs qui constituent le but même de tout le Droit de la Compliance, notamment la protection de tous les êtres humains, même s'ils sont en situation de grande faiblesse, les droits subjectifs deviennent un "outil naturel" du Droit de la Compliance (II).

Les buts subjectifs sont  l'avenir du Droit de la Compliance. 

1

Contre cela, la critique radicale, savante et fondée d'Alain Supiot, dans l'ensemble de son oeuvre et plus particulièrement dans La gouvernance par les nombres, 2015. 

2

Sur la définition de l'entreprise comme un groupe de personnes qui se réunissent pour entreprendre, v. le travail de référence d'Alain Supiot, par exemple son article d'introduction "L'entreprise face au marché total", dans l'ouvrage qu'il a dirigé L'entreprise dans un monde sans frontières. Perspectives économiques et juridiques, 2015

3

Si l'entreprise pouvait renaître comme idée de cristallisation d'une idée commune entre des personnes, naturellement titulaires de droits subjectifs, exerçant ensemble leur liberté d'entreprendre pour réaliser un projet commun, ce qui correspond à la définition classique du contrat d'entreprise donnée à l'article 1832 du Code civil, cela renforcerait considérablement la présence des droits subjectifs dans le Droit de la Compliance et conforterait la nature humaniste de celui-ci.

En outre, dans une telle définition la loi de la majorité, qui n'est qu'une loi de fonctionnement d'une catégorie de sociétés que sont les sociétés de capitaux, deviendrait moins puissante, au profit des "droits propres" de tout associé (au-delà du cercle des sociétés de personnes), sans qu'il soit besoin d'aller chercher au-delà du cercle des associés ou titulaires de titres émis par la société ou l'entreprise (dit shareholders) et d'aller donner le "droit à la parole" à des personnes qui, parce qu'elles sont "concernées" (les "parties prenantes", les skateholders) ont désormais de plus en plus le "droit à la parole". 

4

Voir le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance, notamment dans les Entrées : "droits" (comme "droit à l'oubli", "droit subjectif", "Droit public, Droit privé", etc.). 

5

La Compliance by Design reflète ces tensions. V. par exemple Granier, C., L'originalité normative de la Compliance by design, 2020

6

Contre cette conception de la légalité, qui prévoit tout et à laquelle il faudrait prouver par avance et que l'on se "conforme" entièrement, ce qui est contraire aux principes mêmes du libéralisme dont le principe est la liberté d'agir et non pas l'obéissance, Carbonnier affirme que les règles sont faites ne pas s'appliquer et qu'elles ne sont que le "mince vernis" des choses, qu'il convenait de se méfier de la "passion du Droit". V. not. son dernier ouvrage Droit et passion du droit sous la Vième République, 1996. Carbonnier est considéré comme le plus grand juriste français du XXième siècle. Il rédigea les lois qui réformèrent en profondeur le Code civil et publia des ouvrages sur "l'art législatif". 

7

Au contraire, l'Etat de Droit n'est pas un coût extérieur au système de Compliance efficace, que celui-ci doit internaliser. Il est le fondement même du Droit de la Compliance. Voir dans ce sens la démonstration faite par le président de la Cour de Justice de l'Union européenne, Koen Lenaerts, Le juge de l'Union européenne dans une Europe de la Compliance, in Frison-Roche, M.-A., Pour une Europe de la Compliance, 2019. 

8

Sur la démonstration comme quoi la Constitution, en ce qu'elle contient de l'incalculable, est broyée dans cette façon de faire, v. Alain Supiot, Intervention 31 mars 2020

1 décembre 2020

Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation

Référence complète: Frison-Roche, M.-A., Nouveau rapport de la SEC au Congrès à propos de son programme concernant les lanceurs d'alerte: ce qui est commun entre les conceptions américaine et européenne (New SEC Report to Congress about Whistleblower Program: what is common between American and European conception), Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, 1er décembre 2020

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Résumé de la news

Comme chaque année depuis l'adoption de la loi Dodd-Frank, la SEC (Securities and Exchange Commission) et principalement son "bureau des lanceurs d'alerte" (OWB) a remis au Congrès des Etats-Unis un rapport traitant du succès de son programme concernant les lanceurs d'alerte, principalement estimé à partir de l'ampleur des récompenses financières accordées à ceux-ci au cours de l'année. Ce rapport fait notamment état du montant record versé aux lanceurs d'alerte, de la qualité de l'information récoltée grâce à cela et de l'efficacité de la SEC dans la protection des lanceurs d'alerte. 

Si les américains conditionnent l'efficacité du mécanisme de lanceurs d'alerte à la rémunération de ceux-ci, les européens opposent la figure du "lanceur d'alerte éthique" qui partage des informations par simple amour du droit à celle du "chasseur de primes", uniquement motivé par l'appât du gain financier et privilégient la première, comme peuvent le montrer la loi française Sapin II de 2016 (qui ne propose aucune rétribution financière aux lanceurs d'alerte) ou le Public Interest Disclosure britannique de 1998 (qui admet simplement une compensation financière des pertes liées au lancement de l'alerte).

Cependant, les conceptions américaines et européennes ne sont pas si éloignées. Comme les Etats-Unis, l'Europe a un profond souci pour l'effectivité juridique, bien que, du fait de leurs traditions juridiques différentes, les américains favorisent l'effectivité des droits tandis que les européens privilégient l'effectivité du droit. Si elle place l'effectivité au centre de ses préoccupations, l'Europe devrait donc concevoir avec de moins en moins d'aversion la possibilité d'inciter financièrement les lanceurs d'alerte. D'autre part, les Etats-Unis et l'Europe partagent la volonté commune de protéger aux mieux les lanceurs d'alerte et si la rétribution monétaire devait permettre une meilleure protection, alors l'Europe ne devrait donc pas s'en priver, comme le montrent les récentes déclarations du Défenseur des droits français. Il n'est donc pas exclu que les deux systèmes convergent dans un futur proche. 

25 novembre 2020

Enseignements : Droit commun de la Régulation

Le Droit économique classique repose peu sur les droits subjectifs. Le droit de propriété est le seul droit subjectif nécessaire pour une économie de marché. En effet, la notion de "personne", c'est-à-dire l'aptitude à être titulaire de droits et d'obligations, est un préalable souvent mis de côté au profit de la notion d' "agent" ou d' "institution", et les autres  notions juridiques relèvent davantage des "libertés", tandis que la propriété est plutôt définie par les économistes présente la propriété plutôt comme le fait de maîtrise. Cette discrétion des droits subjectifs s'observe aussi bien en Droit de la concurrence qu'en Droit de la Régulation. 

Mais l'évolution du Droit de la Régulation se marque d'une part par l'explosion des droits subjectifs de toutes sortes, notamment processuels, et d'autre part par la reconnaissance du maniement de la propriété pour permettre à l'Etat de réguler un secteur, voire au-delà d'un secteur, notamment parce que la propriété du capital d'une société lui donne une puissance que le Droit public ne lui conférerait pas. C'est alors la puissance politique que le droit subjectif de propriété confère à travers la branche du Droit des Sociétés que l'Etat va utiliser, notamment à travers la constitution nouvelle et efficace de Groupe Public Unifié. C'est alors le Droit des sociétés, sur la base duquel il convient de revenir, qui donne à l'Etat un pouvoir de poursuivre un intérêt général, là où le Droit de la concurrence le lui conteste. En effet, basé sur le principe de la "neutralité du capital", la jurisprudence veut contraindre l'Etat à se comporter comme un investisseur normalement diligent..

Il demeure que la propriété privée, parce qu'elle n'exclut pas la qualification d'une entreprise comme "entreprise publique" peut être un moyen "efficace" de régulation. Il en est ainsi de la mutualisation des infrastructures et de la mutualisation des garanties. Dans une époque où l'Etat exprime de moins en moins sa souveraineté sous un mode budgétaire, c'est sans doute de cette façon que la Régulation peut exprimer le Politique.

Le Droit va lui-même accroître cette part politique que l'Etat peut exercer grâce au droit de propriété à travers le statut d'actionnaire ainsi conservé mais aussi à la technique de l'action spécifique. Ce pouvoir de bloquer les cessions dans les "opérateurs cruciaux" aura vocation à se développer d'autant plus que se dégagera la notion juridique d'Europe souveraine. De la même façon les buts d'intérêts collectifs ou d'intérêt général qui caractérisaient l'entreprise publique sont aujourd'hui partagées avec les entreprises à mission, telles que la loi dite PACTE de 2019 les a insérées en Droit français à travers la notion de raison d'être. 

 

D'une façon spécifique et au besoin :

 

D'une façon plus générale et au besoin :

 

 

Voir ci-dessous la bibliographie spécifique à la leçon sur Droit de propriété privée et Régulation.

25 novembre 2020

Base Documentaire : 02. Cour de cassation

Référence complète: Cour de Cassation, Chambre criminelle, 25 novembre 2020 (18-86.955), Arrêt n°2333, société Iron mountain France SAS

Lire l'arrêt

Lire le communiqué de presse de la Cour de Cassation

Lire la note explicative de la Cour de Cassation

 

Résumé de l'arrêt

Dans cet arrêt constituant un revirement de jurisprudence, la Chambre criminelle de la Cour de cassation pose que la société qui absorbe celle à laquelle sont imputables des faits pouvant recevoir une qualification pénale entrainant des peines d'amendes a l'aptitude d'en répondre pénalement.


L'arrêt précise que ce revirement n'est applicable que pour les cas futurs, pour respecter le principe de prévisibilité, sauf si cette fusion n'a été exécutée que pour échapper à la responsabilité pénale des personnes morales.


Ce cas est un exemple de l'utilisation du Droit de la responsabilité pénale comme incitation.

16 novembre 2020

Base Documentaire : Soft Law

Référence complète: US Securities and Exchanges Commission (SEC), Whistleblower Program Annual Report to Congress, 16 novembre 2020

Lire le rapport (en anglais)

 

Consulter, pour aller plus loin sur la question des lanceurs d'alerte: 

22 octobre 2020

Interviews

Référence complète: Frison-Roche, M.-A., "Health Data Hub est un coup de maître du Conseil d'Etat", interview réalisée par Olivia Dufour pour Actu-juridiques, Lextenso, 22 octobre 2020

Lire la news du 19 octobre 2020 de la Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation sur laquelle s'appuie cette interview: Conditions for the legality of a platform managed by an American company hosting European health data​: French Conseil d'Etat decision 

Pour aller plus loin, sur la question du Droit de la Compliance en matière de protection des données de santé, lire la news du 25 août 2020: The always in expansion "Right to be Forgotten"​: a legitimate Oxymore in Compliance Law built on Information. Example of​ Cancer Survivors Protection 

19 octobre 2020

Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation

Référence complète: Frison-Roche, M.-A., Conditions de validité d'un contrat de gestion des données de santé entre une plateforme de droit public français et un entreprise de gestion de données, filiale d'une entreprise américaine : decision du Conseil d'Etat (Conditions for the legality of a platform managed by an American company hosting European health data​: French Conseil d'Etat decision), Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, 19 octobre 2020

 

Lire par abonnement gratuit d'autres news de la Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation

 

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Résumé de la news : Dans son ordonnance de référé du 13 octobre 2020, Conseil national du logiciel libre (décision dite Health Data Hub), le Conseil d'Etat a déterminé les règles de droit gouvernant la possibilité de conférer la gestion de données sensible sur une plateforme à une entreprise non-européenne, à travers le cas particulier de l'arrêté et du contrat par lequel la gestion de la plateforme centralisant des données de santé pour lutter contre l'épidémie de Covid-19 a été confiée à la filiale irlandaise d'une entreprise américaine, en l'espèce Microsoft.

Le Conseil d'Etat a utilisé à titre principal la jurisprudence de la CJUE, notamment l'arrêt du 16 juillet 2020, dit Schrems 2, à la lumière duquel il a interprété et le droit français et le contrat liant le GIP et    

Le Conseil d'Etat a conclu qu'il n'était pas possible de transférer ces données aux Etats-Unis, que le contrat ne pouvait que s'interpréter ainsi et que les modifications de l'arrêté et du contrat sécurisé cela. Mais il a observé que le risque d'obtention par les Autorités publiques américain demeurait.

Parce que l'ordre public exige le maintien de cette plateforme et qu'il n'existe pas pour l'instant d'autre solution technique, le Conseil d'Etat a maintenu le principe pour l''instant de sa gestion par Microsoft, le temps qu'un opérateur européen soit trouvé. Pendant ce temps le contrôle de la CNIL, dont les observations ont été prises en considération, sera opéré. 

 

 

L'on peut tirer trois leçons de cette décision de grande importante :

  • Il existe un parfait continuum entre l'Ex Ante et l'Ex Post, puisque par un référé, le Conseil d'Etat est parvenu à obtenir un modification de l'arrêté, une modification des clauses contractuelles par Microsoft et des propos engageant du Ministre pour que, le plus vite possible, la plateforme soit gérée par un opérateur Européen. Ainsi, parce que c'est du Droit de la Compliance, le temps pertinent du juge est le futur. 

 

  • Le Conseil d'Etat a mis la protection des personnes au cœur de tout le raisonnement, ce qui est conforme à la définition du Droit de la Compliance. Il a réussi à résoudre le dilemme : soit protéger les personnes grâce à la personne pour lutter contre le virus, soit protéger les personne en empêchant la centralisation des données et leur captation par les Autorités politiques américaines. Par une décision "politique", c'est-à-dire une action pour le futur, le Conseil a trouvé une solution d'attente pour protéger les personnes et contre la maladie et contre la dépossession de leurs données, en exigeant d'une solution européenne soit trouvée. 

 

  • Le Conseil d'Etat a mis en exergue la Cour de Justice de l'Union européenne comme l'alpha et l'oméga du Droit de la Compliance. En n'interprétant le contrat passé entre un Groupement d'intérêt public français et une filiale irlandaise d'un groupe américain qu'au regard de la jurisprudence de la Cour de Justice de l'Union européenne, le Conseil d'Etat montre que l'Europe souveraine des données peut se construire. Et que les juridictions sont au centre de cela. 

 

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Lire l'interview donnée à propos de cette Ordonnance Health Data Hub. 

 

Pour aller plus loin, sur la question du Droit de la Compliance en matière de protection des données de santé, lire la news du 25 août 2020: The always in expansion "Right to be Forgotten"​: a legitimate Oxymore in Compliance Law built on Information. Example of​ Cancer Survivors Protection 

15 octobre 2020

Base Documentaire : Soft Law

Référence complète: Serious Fraud Office, Operational Handbook about Deferred Prosecution Agreements, Octobre 2020

Lire le manuel opérationnel (en anglais)

14 octobre 2020

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète: Petit, N., Droit européen de la concurrence, 3e édition, Collection "Précis Domat Droit Public/Droit privé", LGDJ-Lextenso, 2020

 

Lire la quatrième de couverture

Lire la table des matières

1 octobre 2020

Base Documentaire : Soft Law

Référence complète: Baer, B., Proposals to Strengthen the Antitrust Laws and Restore Competition Online (Propositions pour renforcer les lois antitrust et restaurer la concurrence sur internet), Témoignage devant la Chambre des Représentants des Etats-Unis, Comité judiciaire, Sous-commission en charge du droit antitrust, commercial et administratif, 1er octobre 2020

Lire le témoignage (en anglais)

Lire une présentation de Bill Baer par l'Institution Brookings dont il fait partie (en anglais)

29 septembre 2020

Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation

Référence générale: Frison-Roche, M.-A., Juge entre plateforme et régulateur: l'exemple actuel de l'affaire Uber au Royaume-Uni (Judge between Platform and Regulator: current example of Uber case in U.K.), Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, 29 septembre 2020

Lire par abonnement gratuit d'autres news de la Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation

 

Résumé de la news:

Le 22 septembre 2017, Transport for London (TFL), régulateur des transports pour la ville de Londres, a refusé de renouveler la licence autorisant le transport de personnes qu'il avait accordé pour une durée de cinq ans, le 31 mai 2012, à l'entreprise Uber sous prétexte d'infractions pénales graves commises par les conducteurs de la plateforme. Le 26 juin 2018, la Westminster Court a prolongé la licence d'Uber pour une durée de quinze mois à condition que la plateforme préviennent les comportements répréhensibles de ses chauffeurs. Au terme de ces quinze mois, la TFL a de nouveau refusé de prolonger la licence d'Uber en raison de la persistance d'actes d'agressions envers les passagers. Uber a, une nouvelle fois, contesté cette décision devant la Westminster Court.

Dans son arrêt du 28 septembre 2020, la Cour constate que durant les quinze mois durant lesquels Uber s'était vu accordé une prolongation de sa licence à titre conditionnel par la Cour, la plateforme a mis en oeuvre de nombreuses mesures de prévention des agressions, que le niveau de maturité de ces mesures s'est même amélioré avec le temps et que le nombre de violations a été réduit sur la période (passant de 55 en 2018 à 4 en 2020). La Cour estime que la mise en oeuvre de ces actions est suffisante pour qu'Uber se voit accorder une nouvelle licence par le TFL. 

Nous pouvons retenir trois leçons de cette décision:

  1. L'obligation de Compliance n'est pas une obligation de résultat mais une obligation de moyens, ce qui signifie qu'il est aberrant d'attendre de l'opérateur crucial (ici Uber) qu'il prévienne tous les cas d'agressions mais qu'il est pertinent de le juger sur l'effort qu'il déploie pour tenter de se rapprocher de cet idéal. D'autre part, l'opérateur crucial se doit d'être proactif, c'est à dire de sortir de la figure du sujet de droit passif qui applique les mesures édictées par le régulateur en matière de lutte contre les aggressions mais d'être acteur de la recherche du meilleur moyen de combattre les comportements abusif en intériorisant ce "but monumental".
  2. Le juge apprécie la violation commise par ceux dont l'entreprise est responsable "en contexte", c'est-à-dire évalue la situation concrète de manière raisonnable.
  3. C'est le juge qui décide en dernier ressort et, par conséquent, comme l'opérateur crucial, il se doit de se montrer "raisonnable". 

 

Consulter par ailleurs pour aller plus loin: 

 

28 septembre 2020

Base Documentaire : Soft Law

Référence complète: Giuliani-Viallard, A., L'Europe de la compliance, au cœur du monde d'après. Pour une transformation de nos entreprises européennes et un essor de leur compétitivité à l'international, Question d'Europe, n°572, policy paper de la Fondation Robert Schuman, 28 septembre 2020, 3 p.

Lire le policy paper 

24 septembre 2020

Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation

Référence complète: Frison-Roche, M.-A., L'impact économique du Droit: un nouveau rapport à ce propos et quid de la Régulation et de la Compliance? Trois leçons (The Economic Impact of Law: a new report about it. And what about Regulation & Compliance? 3 lessons), Newsletter MAFR - Law, Regulation, Compliance, 24 septembre 2020

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Résumé de la news: 

Le 18 septembre 2020, le Comité économique et social européen (CESE) a publié un rapport sur l'impact de l'Etat de droit sur la croissance économique.

Le CESE définit l'Etat de droit comme l'obligation pour "all public powers act within the constraints laid down by law, in accordance with the values of democracy and fundamental rights, and under the control of independent and impartial courts". ("Toutes les puissances publiques d'agir dans les limites fixées par la loi, conformément aux valeurs démocratiques et aux droits fondamentaux, et sous le contrôle de tribunaux indépendants et impartiaux"). Selon le Comité, l'Etat de droit ainsi défini est propice et même nécessaire à une croissance économique durable principalement parce que l'instabilité des réglementations, l'absence de garantie des droits de propriété et du travail, la discrimination ou la non-application des contrats favorisent peu voire sont néfastes pour les investissements et les activités productives des agents économiques. Le CESE note d'ailleurs que les pays respectant l'Etat de droit croissent beaucoup plus vite que ceux qui ne le font pas. Le Comité insiste également sur l'effet destructeur de la corruption qui détruit les services publics, l'action publique et les institutions publiques à long terme ainsi que la confiance tout en augmentant les inégalités. 

Bien que le CESE approuve les actions de la Commission européenne pour faire progresser l'Etat de droit dans l'Union, il invite cependant celle-ci à poursuivre ses efforts en donnant notamment une place plus importante encore aux juridictions et en protégeant davantage la liberté des médias dans un contexte de progression des forces autocrates à l'Est de l'Europe. 

On peut tirer trois leçons de ce rapport:

  1. L'intérêt commun des Etats membres de l'Union européenne à garantir l'Etat de droit. En effet, non seulement celui-ci est inscrit dans l'article 2 du TFUE et a été consacré par la jurisprudence de la CJUE mais il est également une condition du progrès économique. 
  2. La lutte contre corruption doit faire l'objet d'un effort redoublé. Dans cette perspective, le Droit de la Compliance est à même d'offrir des outils juridiques innovants appropriés. 
  3. A une définition du Droit de la Régulation et de la Compliance comme simple processus d'application mécanique des règles de droit, il est nécessaire de substituer une définition du Droit de la Régulation et de la Compliance fondée sur les notions de "but monumental" et de protection des personnes. Dans cette perspective, ces branches du droit s'avéreraient des outils puissants au service de la progression de l'Etat de droit dans l'espace européen.  

 

21 septembre 2020

Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation

Référence complète: Frison-Roche, M.-A., Régulation, Compliance et Cinéma: apprendre à propos de la régulation d'internet grâce à la série "criminels" (​Regulation, Compliance & Cinema: learning about Internet Regulation with the series "Criminals"​), Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, 21 septembre 2020

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Résumé de la news: 

L'épisode 3 de la saison 2 de la version britannique de la série "Criminals" met en scène le personnage de Danielle. Danielle est un mère de famille qui a décidé de partir à la recherche de pédophiles agissant sur les réseaux sociaux en vue de les piéger et de révéler au monde leurs agissements. Danielle met en avant l'efficacité de son action contrairement à celle de la police et de la justice qu'elle juge improductive. Dans l'épisode, Danielle est accusé par la police de diffamation. Alors que les policiers tentent d'expliquer à Danielle l'importance d'utiliser une procédure régulière respectueuse de l'Etat de droit visant à prouver ses accusations, celle-ci fait de l'efficacité son seul principe. Selon elle, ses méthodes obtiennent des résultats (contrairement à celles de la police qui respectent les procédures) et ceux qu'elles accusent d'être des pédophiles ne méritent pas de droits à se défendre.

On peut retenir trois leçons de l'histoire de Danielle:

  1. Si le Droit de la Compliance n'était qu'un simple processus d'application mécanique des règles de droit, alors l'Etat de droit n'aurait aucun droit de cité face au principe d'efficacité. Or, si le Droit de la Compliance est défini par ses "buts monumentaux" et que le respect de l'Etat de droit est érigé en "but monumental", alors efficacité et respect de l'Etat de droit deviennent compatibles et congruents. 
  2. L'espace numérique se doit d'être discipliné par des entreprises numériques cruciales supervisées par des autorités publiques, comme c'est le cas en France et en Allemagne pour les discours de haine et les fausses informations. 
  3. Le Droit de la Compliance, et le Droit en règle générale, doivent se montrer pédagogues envers les individus comme Danielle qui ne comprennent pas en quoi leur comportement peut être répréhensible contrairement à ce qu'ils s'imaginent. 

16 septembre 2020

Publications

Référence complète: Frison-Roche, M.-A., Se tenir bien dans l'espace numérique, in "Penser le droit de la pensée". Mélanges en l'honneur de Michel Vivant, Lexis Nexis et Dalloz, 2020, pp. 155-168

Lire l'article de Marie-Anne Frison-Roche

Lire le document de travail sur lequel cet article est basé, enrichi de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes

 

Résumé de l'article: 

L'espace numérique est un des rares espaces non spécifiquement cadrés par le Droit, liberté qui a aussi pour grave conséquence d'offrir l'opportunité à ses acteurs de ne pas "se tenir bien", c'est-à-dire d'exprimer et de diffuser largement et immédiatement des pensées haineuses, lesquels demeuraient auparavant dans des cercles privés ou restreints. L'intimité du Droit et de la notion juridique de Personne en est atteinte: le numérique permet à des individus ou des organisations d'agir comme des personnages démultipliés et anonymes, acteurs numériques dépersonnalisés porteurs de comportements attentatoires à la dignité d'autrui.

Contre cela, le Droit de la Compliance offre une solution adéquate : internaliser dans les opérateurs numériques cruciaux la charge de tenir disciplinairement substantiellement l'espace numérique. L'espace numérique a été structuré par des entreprises puissantes à même d'y maintenir l'ordre. Parce que le Droit ne doit pas réduire l'espace digital à n'être qu'un simple marché neutre de prestations numériques, ces opérateurs cruciaux, comme les réseaux sociaux ou les moteurs de recherches doit être obligés de contrôler  substantiellement les comportements. Il peut s'agir d'une obligation des internautes d'agir à visage découvert, politique de "l'identité réelle" contrôlée par les entreprises, et de respecter les droits d'autrui, droits intimes, dignité, droits de propriété intellectuelle. Dans leur fonction de régulation, les entreprises digitales cruciales doivent être supervisées par des Autorités publiques

Ainsi le Droit de la Compliance substantiellement défini est gardien de la personne  comme "sujet de droit" dans l'espace digital, par le respect que les autres doivent en avoir, cet espace passant du statut d'espace libre à celui d'espace civilisé, dans lequel chacun est contraint de se tenir bien. 

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