16 juillet 2020

Responsabilités éditoriales : Direction de la collection "Cours-Série Droit privé", Editions Dalloz (34)

Référence complète : Cabrillac, R., Droit des obligations, Coll. "Cours Dalloz-Série Droit privé", 14ième éd., 2018, Dalloz, 456 p.

 

Parfaitement à jour de l'Ordonnance de 2016 et de la Loi de ratification de 2018 qui réforma le droit des contrats dans le Code civil, le manuel de Rémy Cabrillac raconte en 456 pages le droit des obligations comme une matière vivante et quotidienne.

Pour le faire, cet ouvrage désormais classique s'appuie sur les textes, la jurisprudence mais aussi les exemples de la vie quotidienne.

 

Lire la quatrième de couverture.

Lire la table des matières.

 

Consulter l'ensemble de la collection dans laquelle l'ouvrage a été publié.

27 novembre 2019

Publications

Ce document de travail a servi de base à une intervention dans la conférence organisée dans le cycle de conférences organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) autour du thème : Les outils de la Compliance, en collaboration avec de nombreux partenaires universitaires : cette première conférence est organisée en collaboration avec le Département d'Economie de Sciences po et se tient le 28 novembre 2019 à Sciences po et porte sur le thème plus particulier de La cartographie des risques.

Il sert également de base à l'ouvrage dirigé par Marie-Anne Frison-Roche, Les outils de la Compliance, qui sortira dans la collection Régulations & Compliance

 

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Introduction et résumé.

Le plus souvent l'on ne fait que décrire le mécanisme de cartographie des risques, sans le qualifier juridiquement. Le législateur ne fait pas davantage. Ainsi, dans l'article 17 de la loi dite "Sapin 2", la cartographie est décrite comme "la forme d'une documentation régulièrement actualisée et destinée à identifier, analyser et hiérarchiser les risques d'exposition de la société à des sollicitations externes aux fin de corruption, en fonction notamment des secteurs d’activité et des zones géographiques dans lesquels la société exerce son activité.". L'article 1ier de la loi dite "Vigilance" du 27 mars 2017 vise quant à elle "une cartographie des risques destinées à leur identification, leur analyse et leur hiérarchisation".  

Ce sont des descriptions, ne pouvant constituer une définition : le texte ne vise que la "forme" que cet élément d'information prend, sans en dire davantage. La lettre du texte descriptif inséré dans la seconde partie de l'article 17 renvoyant à la première partie de celui-ci, qui le vise expressément comme une "modalité" d'une "l'obligation", laquelle consiste à prendre des "mesures destinées à prévenir et à détecter la commission, en France ou à l'étranger, de faits de corruption ou de trafic d'influence".

De la même façon lorsqu'on consulte les documents par lesquels les Autorités de Régulation, par exemple l'Autorité de marché financier, présente la façon de bien identifier les risques, y compris les risques de "non-conformité"!footnote-1734, l'on y trouve une description des façons de faire, sans rencontrer de définition, encore moins de définition juridique. L'on retrouve cette même tendance dans la Compliance elle-même,

Il est vrai que cette absence du Droit est la marque de la Compliance, absence paradoxale pour un espace si empli par ailleurs de la fureur pénale, sans doute parce que si souvent réduite dans sa présentation à un process mécanique, n'apparaissant juridique que sous son mauvais jour : celui de la sanction. Cette conception mécanique d'une Compliance comme process conduit à proposer que des machines et non des êtres humains en établissent les outils, notamment la cartographie des risques. Finis les compas et les cartes d'état-majors, bonjour les bases de données et les connexions automatiques pour que des voyants d'alerte s'allument.

Car il est acquis pour le législateur que la cartographie n'est qu'un "outil", la loi dite "Sapin 2" la désignant comme une "modalité". Il faut donc chercher ce pour quoi est fait l'outil. Soit il est conçu pour que la loi ne soit pas méconnue, la cartographie repérant par exemple le risque accru que le Droit (souvent appelé la "réglementation") soit violé : c'est qu'il est usuellement désigné sous l'appellation étrange de "risque de conformité", terme que l'on trouve le plus souvent sous la plume de non-juristes et dont l'expression de "risque pénal" est sans doute l'ancêtre.

La cartographie permet alors à l'entreprise d'exécuter son "obligation de Compliance", c'est-à-dire de faire en sorte en Ex Ante que la loi soit respectée en éliminant par avance le risque qu'elle ne le soit pas. Ainsi dès 2008, l'OCDE définissait la cartographie des risques par ses objectifs, à savoir "mettre en place des moyens efficients pour réduire des risques de fraudes et de corruption et pour mettre en place des enquêtes efficients en concentrant les efforts sur les procédés efficaces". !footnote-1739

Si la notion de corruption renvoie au Droit pénal, celle de fraudes est plus vaste que le Droit car si "la fraude corrompt tout" toute fraude n'est pas saisie par le Droit si elle n'emprunte pas un instrument juridique. Plus généralement, de nombreux risques ne concernent en rien le Droit et devront pourtant être pris en considération par l'entreprise comme autant d'éléments d'information à considérer pour son action : les risques économiques, naturels ou politiques, ainsi que les "risques de marché", à propos desquels les Autorités de marchés, comme l'Autorité de marché financier dresse régulièrement une "cartographie des risques"!footnote-1740 . Mais cette cartographie-là ne semble pas regarder le Droit, alors même qu'elle ne relève déjà plus de la seule bonne gestion interne de l'entreprise.

Ainsi, plus l'on lit des cartographies élaborées par des entreprises et plus l'on observe leur diversité, sans savoir si elles constituent une "modalité" d'une obligation juridique, constituant donc par transitivité un objet juridique, ou si elles constituent une bonne façon de faire, un acte de management, ce qui est neutre pour le Droit. L'on peut hésiter dans la réponse à apporter à la question, tout en soupçonnant l'existence d'une obligation générale de cartographier les risques, au-delà du cas particulier de la loi dite "Sapin 2" (dont le seul sujet est la corruption) car aujourd'hui de quoi le Droit ne se mêle-t-il pas ? Surtout d'un fait aussi important et prégnant et coûteux que la cartographie des risques, notamment dans des secteurs eux-mêmes "risqués" comme le secteur bancaire et financier, ou le secteur énergétique, ou (quittant la perspective sectorielle) dans l'espace digital ou dans le commerce international ? 

Pourtant l'on observe à quel point la "cartographie des risques" n'a pour l'instant été que peu pensée en Droit. Il est vrai que le juriste, qui toujours ordonne, a du mal à suivre... En effet, lorsqu'il est exposé  que la cartographie doit viser à la fois des "risques économiques", des "risques politiques", et ces "risques de conformité", le juriste a du mal à comprendre comment les "risques de conformité" pourrait être un élément d'un outil qui n'est lui-même qu'un élément d'un "Droit de la Compliance", dont on lui affirme par ailleurs qu'il faut l'appeler "Droit de la Conformité" ? Même sans être expert de la théorie des ensembles,  le juriste comprendre que cet élément de "conformité" ne peut pas être à la fois ce sous-ensemble et l'ensemble "conformité" dans lequel l'outil de la cartographie s'insère!footnote-1888.

L'on trouve de très nombreux écrits qui détaillent la cartographie, qui, par une sorte d'effet de miroirs, dressent des cartographies des exigences pays par pays, textes par textes, secteurs par secteurs, loi par loi, des exigences de cartographies.... Nous sommes face à un château de cartes, toujours plus minutieusement décrite, sans jamais rencontrer de qualification juridique. Si l'on cherche pourtant une qualification, l'on se demandera par exemple si l'acte de dresser  dresser une telle carte constitue un fait juridique ou un acte juridique. Il semble que  Je ne vois pas la question même posée. Pourtant, les conséquences de régime en sont immenses. A supposer que cela ne soit qu'un fait juridique, peut-il être justificatif ? Les avocats y ont songé et ont plutôt trouvé porte fermée... Mais pourquoi ne serait-ce pas un acte juridique ? La catégorie juridique des actes juridiques unilatéraux est là pour l'accueillir. Dans ce cas, la cartographie des risques engage l'entreprise et l'on sent que les régulateurs et les juges le conçoivent de plus en plus ainsi. Mais si l'entreprise est engagée, auprès de qui l'est-elle ? Plus précisément encore, si elle devient débitrice de l'obligation de cartographier, même si aucune loi particulière ne le lui prescrit d'une façon précise, alors il existe nécessairement un créancier bénéficiaire de cette obligation. Qui est-il ? Et pourquoi l'est-il ?

L'essentiel de cette contribution est de poser ces questions. Elles sont élémentaires. Elles ouvrent des pistes, celles que l'exercice de qualification juridique, de mise en catégorie juridique et de définition juridique, ouvrent. 

Si pour l'instant il a été peu pratiqué, la cartographie des risques étant étrangement laissé aux algorithmes, aptes à entasser des données et inaptes à définir et à qualifier juridiquement, cela tient peut-être au fait plus général que le Droit et le risque sont peu souvent directement associés. Le mécanisme de bonne gestion que constitue la cartographie des risques, notamment dans les organisations qui ne sont pas des entreprises mais sont en charge d'administrer et adoptent sans contrainte cette bonne méthode!footnote-1735, y incite lui-même d'autant moins qu'on peut lire qu'il s'agirait pour l'entité méticuleuse d'identifier par avance notamment le "risque juridique"!footnote-1731, c'est-à-dire l'application qui pourrait lui être fait du Droit, application incertaine, application contrariante. Combien de séminaires à succès sur le "risque pénal"... Comme en défense, les juristes exposent d'une façon trop générale que le Droit est constitué pour lutter contre le risque, lequel est un fait. En effet l'on répète à longueur de rapports que le système juridique est là pour "sécuriser", le réduisant parfois à cette performance technique tenant à sa nature même, par le principe de "sécurité juridique", que l'Etat par sa permanence, sa violence légitime, son imperium, nous donne en échange la paix, que le contrat par la "petite loi" qu'il constitue offre aux parties qui l'édictent un havre de sécurité pour cet îlot de stabilité dans un futur qu'on ne connait jamais tout à fait ; gare à nous si l'on sort de l'ordre juridique car l'on retombe dans le risque... Ainsi, soit l'on est dans le Droit, assujettis au Droit, et l'on bénéficie de sa sécurité spécifique, ce que les économistes désigneraient volontiers comme la "réglementation", soit on est dans la liberté de l'action, et l'on est alors dans le risque.... Il en serait comme pour les marchés, à propos desquels il faut choisir entre la liquidité et la sécurité :  si l'on veut de la liberté d'action, alors il faut moins de réglementation, et donc moins de sécurité, plus de risque.... Cette opposition traditionnelle et si souvent relayée en économie est remise en cause par l'obligation de cartographie des risques car si ceux-ci sont établis, ce n'est pas pour les connaître en soi mais pour les combattre, au-delà de l'obligation classique d'information sur les risques, dont on trouve de nombreux ancrages dans les branches du Droit, notamment le Droit des sociétés, notamment celles exposés aux marchés financiers (I). 

Dès lors, puisqu'il y a sous l'information classique de la prétention politique, de la volonté de "prévenir" le mal, qui se transforme rapidement dans la volonté de "promouvoir" le bien, le nouveau apparaît. La nouveauté est tout d'abord institutionnelle (II). En cela, la loi dite "Sapin 2", à travers l'instauration de l'Agence Française Anticorruption, a institutionnalisé ce mécanisme par lequel les entreprises "exposées" aux marchés financiers ou/et aux investisseurs internationaux, ou/et au commerce internationaux, présentent d'une façon claire et ordonnée -c'est-à-dire par une carte - les risques qu'ils ont identifiés dans leurs actions présentes et futures, doivent plus concrètement rendre des comptes sur leur organisation structurelle. Des autorités publiques vont superviser les entreprises exposées à ces risques. Certes les banques y sont juridiquement accoutumées, mais les banques sont dans un secteur qui est régulé et supervisé. Ce qui est remarquable tient au fait que le Droit de la Compliance vient appliquer via l'exigence de cartographie des risques la technique juridique de supervision à des entreprises qui agissent dans des secteurs qui ne sont pas supervisés, qui ne sont parfois pas même régulés. Ainsi, elles deviennent structurellement transparentes. Le principe libéral selon lequel une entreprise ne rend compte que de son comportement et non de son organisation interne en est entamé. Ainsi, par la seule technique imposée par le Droit, la méthode de transparence, propre aux entreprises supervisées devient générale, dès l'instant qu'un risque existe. C'est une nouveauté radicale, puisque le risque dont il s'agit n'est pas un risque de secteur et qu'une crise générale n'est plus à craindre. La rupture est ainsi opérée avec le Droit de la supervision qui jusqu'ici était insécable du Droit de la Régulation, l'obligation de cartographie des risques s'appliquant à tout "opérateur crucial" exposé au risque de corruption, en ce que celle-ci doit être combattue d'une façon globale. 

Dès lors, la cartographie des risque est un outil qui, au-delà de la simple description, prend sa définition d'une façon téléologique. Son but est de prévenir des risques qui compromettent des ambitions qui ne sont pas toujours de nature économique mais qui sont de nature politique (III). La lutte contre la corruption n'en est qu'un exemple, la loi dite "vigilance" exigeant elle-aussi une "cartographie des risques" en matière de droits humains, tandis que cette technique est reprise par des textes plus ou moins contraignant en matière environnementale. Certes des entreprises en position de porter de telles ambitions politiques, de force - en raison de leur position - ou de grès - par leur raison d'être ou par leur politique de responsabilité sociétale -, doivent le supporter, les transformant en acteurs politiques majeurs. Elles ne sauraient pour autant se substituer aux Autorités publiques, lesquelles d'une part fixent les "buts monumentaux" qu'il s'agit d'atteindre d'une part et qui d''autre part supervisent en Ex Ante et en Ex Post la mise en place et le fonctionnement de ces outils au sein des entreprises cruciales. 

12 décembre 2018

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Mélanges en l'honneur du Professeur Claude Witz, LexisNexis, novembre 2018, 920 p.

 

Lire la quatrième de couverture (contribution des auteurs incluse).

Lire la table des matières de l'ouvrage.

 

Consulter la présentation de l'article suivant :

Iacyr De Aguilar Veira, l'excessive onérosité et l'imprévisible, 2018.

6 juin 2018

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Fabre-Magnan, M., Le droit des contrats, coll. "Que sais-je ?", ed. PUF, 2018, 128 p.

 

« On lie les bœufs par les cornes, et les hommes par les paroles », disait le juriste Loysel en 1607. Toute l’ambivalence du contrat est là. En échangeant leurs paroles, les hommes s’engagent et se lient les uns aux autres. Par leur parole encore, ils peuvent se projeter dans l’avenir et tenter d’avoir prise sur lui. Enfin, en respectant la parole qu’ils ont donnée, ils lui confèrent sa valeur, déterminant la nature de la relation qu’ils ont nouée avec les autres.

Le « droit des contrats » désigne ainsi le « droit des obligations librement consenties », en d’autres termes le droit des engagements volontaires. Mais la liberté de se lier ne serait-elle pas un oxymore ?

Au droit revient la tâche de canaliser et de garantir la parole donnée, et ce faisant d’articuler tous les mots qui disent le contrat, à commencer par la liberté, la volonté, la force obligatoire, la loi et, bien sûr, la justice.

 

Lire la quatrième de couverture.

Lire la table des matières.

19 mai 2018

Blog

Il y a quelques jours, dans une réunion j'écoutais Alain Supiot.

Et cela m'a fait penser à un article sous presse que je viens de lire d'une ancienne élève à laquelle j'avais consacré des journées entières pour la guider dans son travail.

Puis ce matin, j'ai lu un extrait d'un livre de Bernard Maris.

Et cela m'a fait penser à des pages de Nietzsche. 

Et je me suis dit : la question n'est-elle pas d'échapper non pas du tout à celle de la dette, qui est une question éthique et juridique fondamentale, une notion vaste et belle, mais à une sorte de piège, étroit et mortifère dans lequel il n'y aurait comme "place de référence" comme la place de "débiteur" ou bien la place de "créancier". A la fois en éthique, en économie et en droit.

Et si l'on a tant de mal à trouver notre place, n'est-ce pas parce qu'être "débiteur" peut renvoyer à deux positions qui n'ont rien à voir l'une avec l'autre ? L'une dans laquelle nous portons une dette qui suppose l'existence d'un créancier (ce qui suppose toujours une exécution à venir, une opposition, une violence), et l'autre dans laquelle nous portons une dette qui pourrait exister sans qu'existe un créancier ? 

 

Lire ci-dessous

 

 

22 février 2018

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète :  Aranda Vasquez, A., Affaire Generali : la Cour de cassation précise les caractéristiques de l'obligation, in Petites affiches, février 2018, n° 39, pp.12-15.

 

 

"L'affaire Generali connaît un nouvel épisode. La Cour de cassation vient préciser les caractéristiques essentielles de l'obligation. Elle revient sur la position de l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 21 juin 2016 (n°15/00317), en décidant que le remboursement du nominal n'est pas une caractéristique essentielle de l'obligation. La plus haute juridiction de l'ordre judiciaire apporte ainsi un heureux éclairage en la matière."

 

 

 

Les étudiants de Sciences-Po peuvent consulter l'article via le Drive, dossier " MAFR- Regulation & Compliance "

Mise à jour : 31 juillet 2013 (Rédaction initiale : 6 décembre 2011 )

Enseignements : Les Grandes Questions du Droit, semestre d'automne 2011

La personnalité est certes abstraitement l’aptitude à être titulaire de droits et d’obligations, mais elle est aussi intime de l’être humain. Un système juridique de plus en plus soucieux de la vie, des corps et des être humains, concrétise la notion juridique de personne. Entre en balance la naturalité et l’artificialité de cette notion complexe de personne, à travers notamment le droit du corps humain, par exemple par la question de la maternité de substitution ou celle de l’identité sexuelle. Les personnes concrètes, analysées juridiquement en situation se voient reconnaitre des droits fondamentaux qui s’étendent et se multiplient et dont le cœur du système est « le droit au droit ». Mais les droits fondamentaux changent aussi de nature, en ce qu’ils se reconceptualisent à travers la catégorie des droits de l’homme altruistes.

2 janvier 2008

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Dumez, H., De l'obligation de rendre des comptes ou accountability, in Revue "Annales des Mines - Gérer et comprendre", n° 91, 2008, pp. 4-8.

 

Les étudiants de Sciences po peuvent lire l’article via le dossier « MAFR – Régulation & Compliance »

31 mars 2005

Publications

Référence complète : Frison-Roche, M-A.,  Article introductif de Le droit des obligations dans l’intermédiation financière, coll. "Droit et Économie", LGDJ - Lextenson, 2005,  p 7-10.

 

Lire l'article introductif.

Lire la présentation générale de l'ouvrage.

17 juin 1998

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Cabrillac, Rémy, L'acte juridique conjonctif en droit privé français, préface de Pierre Catala, collection "Bibliothèque de droit privé", LGDJ, 1998.

3 février 1994

Publications

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, T.D. Dalloz, Droit des contrats, Collection "T.D. Dalloz", 1994.

Le droit s’apprend non seulement par le savoir des règles, mais encore par leur apprentissage et leur maniement à travers des exercices, qui conduit le lecteur à la résolution de difficultés juridiques pratiques. La dissertation juridique, la fiche d’analyse de décision juridictionnelle, le commentaire d’arrêt ou de texte, le cas pratique, sont autant de modes d’apprentissage auxquels l’étudiant doit, année après année, apprendre à maitriser les règles. En outre, parce que ces exercices sont imprégnés de la matière sur laquelle ils portent, l’exercice ne prend véritablement vie qu’au contact de celle-ci. Ainsi, les thèmes majeurs du droit des contrats sont dans cet ouvrage systématiquement pris avec un exposé préalable de la méthodologie des exercices, une présentation pour chaque thème de l’idée générale et des thèmes spéciaux d’illustration avec associés à chacun des exercices entièrement explicités et rédigés. Sont ainsi successivement analysés la formation du rapport contractuelle, les vices du consentement, la lésion, l’objet, la cause, la protection du consommateur, les groupes de contrats, le juge et le contrat, la responsabilité contractuelle.