Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Manacorda, Stefano, La dynamique des programmes de conformité des entreprises : déclin ou transfiguration du droit pénal des affaires ?, in Supiot, Alain (dir.), L'entreprise dans un monde sans frontières. Perspectives économiques et juridiques, coll. "Les sens du droit", Dalloz, 2015, 320 p.

 

Les étudiants de Sciences po peuvent via le Drive lire l'article dans le dossier "MAFR - Régulation".

 

 

Base Documentaire : Doctrine

Référence : Beauvais, P., Méthode transactionnelle et justice pénale, in  Gaudemet, A. (dir.), La compliance : un nouveau monde? Aspects d'une mutation du droit, coll. "Colloques", éd. Panthéon-Assas, Panthéon-Assas, 2016, pp. 79-90.

Voir la présentation générale de  l'ouvrage dans lequel l'article a été publié.

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Boursier, M.-E., L’irrésistible ascension du whistleblowing en droit financier s’étend aux abus de marché, Bulletin Joly Bourse, 1ier septembre 2016.

 

Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article en accédant au dossier "MAFR - Régulation"

21 septembre 2020

droit illustré

Cette illustration d'une question juridique a été publiée dans la Newsletter MAFR - Law, Regulation & Compliance du 21 septembre 2020 sur LinkedIn.

 

Lire la news du 21 septembre 2020

13 août 2020

Publications : Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation

Référence complète: Frison-Roche, M.-A., Pourquoi la décision du conseil constitutionnel français du 7 août 2020 à propos des auteurs d'actes terroristes est si intéressante pour le Droit pénal et le Droit de la Compliance? (Why the decision of the French Constitutional Council of 7.08.2020 about authors of terrorist offences is so informative for Compliance & Criminal Law), Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, 13 août 2020

Lire par abonnement gratuit les autres news dans la Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation 

​Pour aller plus loin, lire le document de travail de Marie-Anne Frison-Roche, La mondialisation vue par le Droit

 

Résumé de la news

Le 7 août 2020, le Conseil constitutionnel a rendu sa décision à propos de la loi instaurant des mesures de sûreté à l'encontre des auteurs d'infractions terrorists à l'issue de leur peine. Même si cette décision concerne principalement la question du terrorisme, elle demeure très utile pour comprendre le Droit de la Compliance. 

7 août 2020

Base Documentaire : 01. Conseil constitutionnel

 
Référence complète : Conseil constitutionnel, Décision n°2020-805 DC du 7 août 2002, Loi instaurant des mesures de sûreté à l'encontre des auteurs d'infractions terroristes à l'issue de leur peine
 

15 juillet 2020

Base Documentaire : Doctrine

Référence générale : Amico, Th., La Compliance ou le passage de l'ex post à l'ex ante: une révision copernicienne pour l'avocat pénaliste ? , in M.-A. (dir.), Les outils  de la Compliance, série "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance et Dalloz, 2020, à paraître.

 

Consulter une présentation générale du volume dans lequel l'article a été publié. 

 

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Résumé de l'article (fait par Marie-Anne Frison-Roche)

Après s'être référé à diverses définitions du Droit de la Compliance, l'auteur insiste sur l'utilité de l'avocat pénaliste en ce que celui-ci, connaisseur de l'Ex Post que constitue la sanction, peut être de bon conseil dans l'Ex Ante dans lequel se développent de nouveaux mécanismes de compliance, comme la cartographie des risques ou l'évaluation des tiers. 

Abordant la dimension punitive du Droit de la Compliance, l'auteur montre que l'avocat pénaliste y a donc naturellement sa place, qu'il s'agisse des pouvoirs exercés par une Autorité administrative ou du Droit pénal proprement dit. En ce qu'il peut "anticiper les procédures pénales", l'avocat pénaliste est donc le mieux à même de faire en sorte que l'entreprise ne s'y expose pas, notamment dans une bonne maîtrise des enquêtes internes, écartant ainsi d'elle le risque pénal. 

 

Consulter les résumés des autres articles composant l'ouvrage.  

 

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10 juin 2020

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Fasterling, B., "Criminal Compliance - Les risques d'un droit pénal du risque", Revue internationale de droit économique, 2016/2 (t.XXX), p. 217-237

Lire l'article.

13 mai 2020

Base Documentaire : 02. Cour de cassation

2 janvier 2020

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète: Tzutzuiano, C., L'effectivité de la sanction pénale, Collection "Bibliothèque des sciences criminelles", n°67, LGDJ-Lextenso, février 2020, 429 p.

Lire la quatrième de couverture

12 décembre 2019

Conférences

Référence : Frison-Roche, M.-A., La sanction comme incitation dans les techniques de compliance, in Faculté de droit de l'Université Toulouse-Capitole,   Journal of Regulation & Compliance (JoRc),Les incitations, outils de la Compliance, 12 décembre 2019. 

 

Résumé de la conférence

La Compliance ne se réduit pas à une méthode d'efficacité du Droit. Sinon il convient de l'appliquer à toutes les branches du Droit, ce que l'on ne fait pas. Mais même substantiellement défini, en ce qu'il est un prolongement du Droit de la Régulation, internalisé dans des "opérateurs cruciaux", délié ainsi de la détermination préalable d'un secteur, il conserve la nature téléologique de celui-ci. Le Droit qui est aussi un outil ne devient plus alors que cela, puisque la norme est placée dans le but.

Le renversement du traitement juridique de la matière pénale par la théorie appliquée des incitations

On observe très souvent que le Droit de la Compliance a pour cœur des sanctions, auxquelles Droit, dans son exercice inhérent de qualifié, donne le nom qui correspond à la chose : la "matière pénale". Logiquement, comme pour le droit pénal, qui n'est que la forme juridique de la matière pénale, le régime juridique devrait être le même que le Droit pénal. Mais il n'en est rien en raison de l'application de la théorie des incitations. De cela, les juristes et les juges n'en reviennent pas et c'est pourquoi il y mettent des limites que les tenants de la théorie des incitations n'admettent pas. Cela ne tient pas de la simple technique, de tel ou tel cas, mais de l'opposition de fond. En effet, pour le Droit pénal, celui-ci a vocation à être "autonome" dans le système juridique, c'est-à-dire développe des notions et des régimes qui lui sont propres parce qu'il est une exception légitime au principe de liberté auquel il rend par essence hommage et ne saurait se définir autrement, tandis qu'insérée dans la notion "d'incitation" la technique de la sanction n'intègre en rien cela et se contente d'emprunter à l'efficacité de la dureté pénale pour rendre efficace la règle sous-jacente ainsi dotée, la sanction étant ainsi et par un semblable effet de nature dans une parfaite dépendance. Il y a donc à première vue opposition de fond entre "sanction" et "incitation" alors qu'intuitivement frapper fort est si "commode et dissuasif" lorsqu'on veut obtenir d'une entreprise tel ou tel comportement..

En effet, certes la perspective d'une sanction en Ex Post en cas de manquement est la meilleure incitation à l'obéissance en Ex Ante à la norme d'interdiction et de prescription. C'est pourquoi le droit financier le plus libéral est également le plus répressif, l'analyse économique du droit conduisant à calculer des normes qui amènent l'agent à ne pas avoir intérêt à commettre un manquement. A l'obéissance se substitue l'intérêt. Le Droit de la concurrence et le Droit des marchés financiers en sont à ce point familiers que certains ont douté de la juridicité. 

Mais cela produit aussi des chocs en retour très importants, dans une méconnaissance assurée des principes, pourtant de valeur constitutionnelle, constituant la base de la matière pénale. On peut en dresser la liste :

  • des sanctions qui ne sont plus l'exception mais l'ordinaire, le cœur dans les régulations des marchés et le droit des entreprises supervisées, contraire aux principes économiques libéraux 
  • des sanctions d'autant plus élevées qu'elles sont négociables en échange de ce que veut la puissance publique : ainsi la pénalisation n'exclut en rien la contractualisation, au contraire elle en est un sous-outil entre les mains de l'autorité administrative ou politique de poursuite 
  • des sanctions qui sont conçues indépendamment des principes procéduraux, le couple "droit pénal/procédure pénale" perdant son intimité 
  • des sanctions qui sont échangées contre des preuves (programmes de clémence, qui sont des outils de Compliance)  
  • des sanctions qui ne sont pas arrêtées par le temps : application immédiate et rétroactivité dans le temps
  • des sanctions qui ne sont pas arrêtées par l'espace : extraterritorialité de l'application des sanctions 
  • des sanctions contre lesquelles, la matière pénale étant indissociable de la façon de les appliquer ("Procédure pénale") les entités aptes à en répondre devant justifier leur comportement et non être présumées conformes dans celui-ci  
  • des sanctions qui se cumulent pour un même fait si cela est efficace ;
  • l'abandon des notions classiques d'intentionnalité et de causalité, puisque le raisonnement est fonctionnel et non causal. 

Cela est-il admissible ? 

Non car en premier lieu dans une conception classique du Droit pénal c'est une succession de principes constitutionnels qui sont méconnus et les juges vont bloquer un Droit de la Compliance dont le seul principe serait l'efficacité : le Droit ne peut être un seul "outil d'efficacité", sauf à n'être plus le Droit. Le Droit pénal est un outil d'inefficacité parce qu'il se définit comme une exception légitime à la liberté des êtres humains et donc le gardien de ce principe de liberté, ce qui est étranger à la théorie des incitations, mais lui est supérieur et bloque les effets déroulés par celle-ci.

Non car en second lieu  dans une conception trop étendue de la Compliance, consistant à l'appliquer à toutes les règles dont on voudrait qu'elles soient effectives parce que celui-ci qui les a émises le veut, ce qui voudrait pour toutes les règles, même celles qui ne sont pas d'ordre public. Dans une telle "passion pour la Réglementation" mettant fin au libéralisme et au Droit,  les sanctions permettent à une Autorité publique d'imposer en Ex Ante avec l'accord des intéressés ce qu'il veut, comme on peut le voir en Asie, la répression passant en Ex Ante se transformant en rating et obtention volontaire d’obéissance pour toute prescription. 

Oui si l'on définit correctement le Droit de la Compliance dans un seul lien avec des "buts monumentaux" qui seuls peuvent justifier la violence des mécanismes de sanction, en tant qu'il est le prolongement du Droit de la Régulation. La Régulation de l'économie est plus que jamais nécessaire, alors que les Etats n'ont plus de prise. Par l'internalisation dans les entreprises, si des "buts monumentaux" sont visés et contrôlés, alors le caractère restrictif de la matière pénale passe de l'outil au but : seuls les buts monumentaux peuvent justifier tous les effets précédemment décrits, mais ils le justifient.  

L'enjeu est donc de redessiner le principe restrictif des sanctions non plus en celles-ci mais dans le but de Compliance servi par celles-ci.  Par ce passage de la conservation de la nature restrictive de la sanction, non plus dans l'outil-même de la sanction mais dans le but servi par celle-ci. Non pas n'importe quelle règle, comme dans certains pays, non pas toutes les règles de ce que l'on appelle d'une façon trop extensive la Compliance, qui est juste le "fait d'obéir aux normes applicables".

Ainsi et par exemple, l'application extraterritoriale de normes nationales répressives adoptées dans un seul but national (embargo) est inadmissible et doit être rejetée par les Tribunaux, alors que cette même application extraterritoriale de normes pour lutter contre le blanchiment d'argent est admissible et pratiquée par tous. Suivant la nature du risque combattu, le terrorisme par exemple, le régime de la sanction est ou n'est pas légitime. 

D'une façon plus générale, les "buts monumentaux" qui donnent au Droit de la Compliance sa définition substantielle, alors que beaucoup réduisent encore la Compliance à une simple méthode d'efficacité, voire n'y voient rien de juridique, permettent de distinguer là où la sanction doit être un outil plus ou moins violent pour atteindre le but en raison de la légitimité de celui-ci, du phénomène caché qu'il s'agit de combattre (par exemple terrorisme ou blanchiment) ou du caractère global (par exemple risque environnemental).

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5 décembre 2019

MAFR TV : MAFR TV - cas

Regarder la video expliquant le contenu, le sens et la portée de la décision rendue par le Conseil d'Etat le 15 novembre 2019. 

L'ACPR a prononcé une sanction très élevée, représentant 7% du résultat net annuel de la société La Banque Postale. Le manquement est constitué par le fait de n'avoir pas prévenu l'usage de la technique bancaire du "mandat-cash" qui a été utilisé pour échapper au gel des avoirs.

Le Conseil d'Etat rappelle que par nature s'il y a gel des avoirs, il ne faut pas que quiconque veut disposer de ces avoirs. Or, par l'usage de "mandats cash" des personnes visées par des décisions de gels des avoirs, décidés en lien avec la lutte contre le blanchiment d'argent et la lutte contre le terrorisme, avaient pu faire circuler de l'argent à partir de comptes gérés par La Banque Postale, dont ils n'étaient pas clients.

Ce cas d'un usage d'un moyen par une personne qui n'est pas client de la banque n'était pas prévu au moment où les faits reprochés se sont déroulés et la Banque poursuivie prétend ne pouvoir être donc punie puisqu'en matière répressive il faut respecter le principe de non-rétroactivité des textes, ultérieurement complété pour viser une telle hypothèse, la non-rétroactivité étant un principe majeur lui-même lié au principe de la légalité des délits et des peines. 

Nous sommes donc dans l'hypothèse d'un silence des textes. 

La Banque peut-elle être condamnée et si lourdement ou non par l'ACPR ?

La Banque ne le pense pas, puiqu'elle forme un recours. 

La Banque agit contre cette décision de sanction en premier lieu parce que ceux qui l'ont ainsi utilisé n'étaient pas ses clients. Elle a de fortes raisons pour se prévaloir de ce fait, puisqu'ultérieurement à celà les textes ont été complétés pour viser non seulement l'usage de cette technique par ceux qui ont un manque dans la banque et ceux qui agissent avec des "mandats-cash hors compte", c'est-à-dire sans titulaire d'un compte. Comme nous sommes en matière pénale, l'interprétation restrictive et la non-rétroactivité des texte devrait conduire à suivre le raisonnement de la Banque. Mais le Conseil en le fait pas car il considère qu'implicitement mais nécessairement même avec la modification ultérieurme du texte, celui-ci visait aussi cet usage-là. 

Pour cela, le Conseil développe une conception très large des obligations des banques dans leur rôle dans la lutte contre le blanchiment d'argent, et donc très répressive, ce qui imprègne leur "obligation de conformité". Ainsi, lorsque la banque soutient par ailleurs que l'on ne peut la sanctionner puisque cette activité de mandat-cash est pour elle déficitaire et qu'elle n'a pas causé de préjudice à ses clients en assumant mal ses obligations, le Conseil d'Etat souligne qu'il ne s'agit pas de cela puisque l'obligation de conformité relève de "l'intérêt général impérieux de protection de l'ordre public et de la sécurité publique auquel répond la législation des gels des avoirs".  

 

Lire la décision du Conseil d'Etat. 

27 novembre 2019

Publications

Ce document de travail a servi de base à une intervention dans la conférence organisée dans le cycle de conférences organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) autour du thème : Les outils de la Compliance, en collaboration avec de nombreux partenaires universitaires : cette première conférence est organisée en collaboration avec le Département d'Economie de Sciences po et se tient le 28 novembre 2019 à Sciences po et porte sur le thème plus particulier de La cartographie des risques.

Il sert également de base à un article dans l'ouvrage dirigé par Marie-Anne Frison-Roche, Les outils de la Compliance, qui sortira dans la collection Régulations & Compliance

 

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Résumé du Document de travail:

La considération par le Droit du mécanisme de la cartographie des risque est-elle si nouvelle ?

A première vue, oui et l'on peut même s'en étonner puisque cette anticipation rationnelle des risques devrait y avoir droit de cité depuis longtemps. Mais cela tient peut-être au fait plus général que le risque lui-même n'est devenu un objet juridique autonome en Droit économique que récemment, notamment parce que le risque n'a pas du tout le même statut en Droit de la Concurrence et en Droit de la Régulation (I).. Le statut y est même opposé et le risque est central en Régulation. Le Droit de la Compliance étant le prolongement du Droit de la Régulation, il est également construit sur le "souci" du risque et l'internalisation de celui-ci prend dans les entreprises prend donc la forme de la cartographie.

A regarder de plus près, avant les lois particulières, dites "Sapin 2" et "Vigilance" et au-delà d'elles, des décisions de jurisprudence donnent une portée générale à des cartographies élaborées par des opérateurs, ou accroissent l'obligation qu'ils ont d'y procéder (II). En cela, le Droit positif général offre des points d'appui au Droit de la Compliance, le renforçant dans ses outils. 

 

14 octobre 2019

Interviews

Référence générale : Frison-Roche, M.-A., "La justice pénale est passée de l'inquisitoire à l'accusatoire", Interview à propos de l'impact des procédures de conventions judiciaires d'intérêts public et de compliance en Droit français, Lettre des juristes d'affaires, n°1416, 14 octobre 2019.

Dans cet entretien et à travers les trois questions posées, il s'agit de montrer que nous sommes passés en procédure pénale d'un système inquisitoire à un système accusatoire, ce qui est un bouleversement probatoire, auquel il faut s'adapter, mais aussi , voire surtout, qu'il s'agit d'un mécanisme sans juge. L'expression même de "deal de justice" est excessive, car s'il y a un "deal", il y a pas ou peu de "juge", le procureur n'était pas un juge.

Ces mécanismes maniée aussi par les AAI, qui sont ici "autorités de poursuite", c'est-à-dire procureur, "dealent" la non-apparition du juge, l'inverse de la "justice". Il est vrai qu'il y a homologation par le juge de la CJIP : c'est alors là que l'enjeu s'est déplacé. Il y a changement de culture : le procureur est au centre, le Régulateur ou le Superviseur le sont comme "autorité de poursuite" et c'est comme autorité d'homologation que le juge ou la Commission des sanctions intervient. Plus tard.

Quand l'essentiel sont les preuves obtenues au premier laps de temps. L'on peut s'y soustraire en faisant valoir son "droit au juge". Ce juge" qui recherche la vérité tandis qu'une autorité de poursuivre veut autre chose : gagner.

 

Lire l'interview par lequel les réponses sont apportées aux questions suivantes :

  • En quoi les mécanismes de justice négociée, relativement récents en France, bouleversent les concepts hexagonaux de l’ordre judiciaire ?
  • Les entreprises ont-elles véritablement le choix d’accepter ces « deals de justice » ?
  • En matière de lutte contre la corruption, les autorités de poursuite se comportent désormais comme des juges puisqu’ils exigent des engagements pour le futur. Quels sont les risques ?

25 septembre 2019

Responsabilités éditoriales : Direction de la collection "Cours-Série Droit privé", Editions Dalloz (34)

Référence complète : Pin, X., Droit pénal général, Coll. "Cours Dalloz-Série Droit privé", Dalloz, 1ière éd., 2005, 11ième éd., 2020, 567 p.

 

La nouvelle édition de cet ouvrage " à jour de la loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice" aborde dans un premier temps la "loi pénale", avec notamment sa détermination et son application, puis dans un second temps l'ouvrage aborde "l'infraction" avec sa qualification et son imputation pour finir sur "la peine".

 

Lire la quatrième de couverture.

Lire la table des matières.

 

Dans la même perspective voir dans la collection les ouvrages suivants

 

 

 

Consulter l'ensemble de la collection dans laquelle l'ouvrage a été publié.

29 août 2019

Blog

L'ouvrage de Christophe André, Droit pénal spécial, vient de paraître dans sa 5ième édition, dans la collection Cours Dalloz - série Droit privé.

Il fût un temps où l'on ne faisait pas plus "spécial" que le Droit pénal spécial.

Déjà le Droit pénal, que l'on disait "autonome" était spécial (et merci à l'auteur d'en rappeler les bases en début d'ouvrage), mais en son sein l'on ressemblait l'ensemble de chacune des infractions. Un peu comme le Droit du contrat et les contrats spéciaux. 

Mais le Droit pénal spécial l'implique plus encore, parce que le Droit pénal général est lui-même spécial, puisqu'il est une exception au principe de liberté et que ce principe d'exception implique un isolement de chaque infraction close sur elle-même.  L'effet de catalogue serait de la nature même de ce Droit si "spécial". 

Comme l'écrit parfaitement Christophe André lorsqu'on arrive au Droit pénal spécial, alors on aborde un "droit très spécial". Il est d'ailleurs usuel de lui consacrer un ouvrage autonome....

Celui qui non seulement fait du Droit des affaires mais même travaille dans un entreprise sans faire particulièrement de Droit fera du Droit pénal des affaires dès l'instant par exemple qu'il s'occupe de gouvernance ou de relations avec les investisseurs. Les mécanismes de Compliance sont visés comme mettant en place un Droit qui n'a plus rien à voir avec le Droit pénal classique, construit même à l'inverse de celui-ci. 

C'est d'une façon liée que l'auteur s'inquiète en affirmant que toute cette pluie particulière de crimes et délits spéciaux, soustrait à un Droit pénal qui semble disparaître ferait naître un "droit d'exception". 

C'est vrai et c'est bien l'enjeu du "Droit de la Compliance" dans son rapport avec le Droit pénal. Qui ne fait que mettre encore plus nettement en valeur la question que ne l'avait déjà fait les rapports entre Droit de la Régulation et Droit pénal.

En effet, lorsqu'on affirme que la "répression" est l'arme principale du Régulateur, que le nombre de sanctions est la mesure de son succès, que les sanctions ne sont que l'outil nécessaire et naturel de l'efficacité de la règle ordinaire, tournant généralement autour de l'information et de la liberté d'aller et de venir (dont la liberté de la concurrence est dérivée), on ôte à la répression son caractère "spécial" pour la rendre ordinaire. Et par un oxymore dont les entreprises sentent chaque jour la pointe c'est en la rendant ordinaire que la répression devient un "droit d'exception", puisqu'il s'est affranchi d'un "principe d'exception" que posait le Droit pénal général.

C'est le principe d'efficacité qui continue à cela. 

Il paraît premier aux économistes.

Il paraît secondaire aux juristes.

Ce n'est pas une question théorique, c'est une question pratique.

Ainsi la décision de la Commission des sanctions de l'Agence Française Anticorruption, dans sa décision du 4 juillet 2019 est une parfaite illustration de cette tension. L'autorité de poursuite que constitue le président de l'AFA avait estimé que l'efficacité du système objectif et structurel de compliance justifiait une sanction sans avoir à prouver un comportement. La Commission des sanctions s'y refuse, dès l'instant que l'entreprise a suivi les recommandations émise par l'AFA, sauf au directeur de celle-ci a démontré un manquement malgré cela.

Comme quoi en matière de droit pénal tout est question de technique probatoire, cette articulation entre le droit pénal substantiel et la procédurale pénale, celle par laquelle ce Droit sort du sommeil dans lequel pourtant sa réussite voudrait qu'il demeure.

 

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25 novembre 2018

Blog

Un journal nous raconte comment un jugement vient d'être rendu aux Etats-Unis qui ordonne la libération d'un éléphant isolé dans un cage étroite, et cela sur le fondement de l'habeas corpus.

Le demandeur à l'instance est une association : "nonhuman rights project". Le demandeur au litige est un éléphant. Il est exact qu'en droit processus qu'on peut distinguer le demandeur à l'instance et le demandeur au litige.

Le demandeur à l'instance parle pour le demandeur au litige demande la libéralisation de l'éléphant qui est enfermé seul dans le zoo de New-York sur le motif suivant : "« Happy est un être autonome qui a évolué pour parcourir au moins 20 km par jour en tant que membre d’un grand groupe social multi-générationnel », et qu'elle parcourt pour l'instant 1 pour cent de l'espace naturel que connaît son espèce, tandis qu'elle ne voit plus aucun autre membre de son espèce.  

Le juge a été convaincu et a ordonné la libération de l'animal, pour qu'il retrouve un mode de vie correspondant à sa nature. Le juge le fait en application de l'habeas corpus , principe anglais et américain, qui interdit d'emprisonner toute personne sans justification. C'est une des principes les plus anciens et les plus fondamentaux du droit de Common Law pour protéger les personnes.

Il s'agira peut-être d'une libération pure et simple, puisque l'article raconte comment les personnes s'occupant des animaux dans ce zoo ont cherché à lui trouver d'autres éléphants pour lui tenir compagnie, mais cela fût un échec. Il s'agira peut-être de lui trouver un espace plus grand. Peut-être de la remettre dans la nature, d'où elle fût extraite lorsqu'elle était encore éléphanteau.

Ce n'est pas la décision qui est étonnante, car il y aurait sans doute beaucoup à dire sur la façon dont les animaux sont traités dans les zoos (comme dans les cirques).

Mais pour l'instant, pour se soucier de la façon dont les êtres humains traitent les animaux, le Droit, civil comme pénal) prend comme base l'interdiction de traitement cruels ou/et injustifiés. C'est-à-dire institue un devoir des personnes à l'égard des animaux sans pour autant instituer ceux-ci en personnes.

Ici, en appliquant l'habeas corpus, c'est-à-dire l'interdiction de priver de liberté sans raison les personnes, le juge décide de traiter l'animal comme une personne. 

Et là, c'est briser la spécificité des êtres humains qui sont recouverts par le Droit du "masque' (en latin "persona") de la personnalité juridique, tandis que les autres réalités, comme les animaux ne le sont pas, ce qui implique que la personnalité, qui confère à son titulaire des droits subjectifs (comme le droit de propriété et un patrimoine - d'une façon obligatoire) et des obligations (sans qu'on puisse s'y dérouler) ne pouvait s'appliquer aux animaux ni aux choses.

La distinction des personnes et des choses est la distinction fondamentale en Droit.

Lorsque le Droit français a posé que les animaux sont des "êtres sensibles", il n'a pas pour autant remis en cause cette distinction, car c'est toujours le régime juridique des choses qui leur est applicable : c'est ainsi que l'on peut "donner" un chat ou un chat tandis que l'on ne peut pas "donner" un enfant. C'est donc toujours le régime juridique des biens qui est applicable aux animaux. Et l'on peut, voire l'on doit, protéger les animaux par d'autres façons que de les qualifier de "sujets de droit non-humains".

Car si l'on choisit cette voie-là, si l'on pose sur eux le "masque" de la personne, ici en leur appliquant l'habeas corpus qui interdit l'emprisonnement injustifié d'une personne, ils auront des avantages consubstantiellement liés à la personnalité, deviendront par exemple propriétaires, pourront hériter, pourront faire des contrats (par le biais d'avocats ou des associations qui les représenteront, etc., mais ils en auront aussi les inconvénients.

Revenant au Droit médiéval, lorsqu'ils tueront quelqu'un ils seront aptes à être sanctionnés et emprisonnés (avec certes l'habeas corpus pour les protéger).

Ainsi, la fin de l'Ancien Régime, l'on avait roué en place de Grève une truie pour avoir mangé un nouveau-né que la mère avait placé dans sa mangeoire le temps de faire le repas. La truie avait eu un procès et avait été condamné à mort.

Depuis, Beccaria avait demandé à ce qu'un Droit pénal s'instaure, qui ne confonde pas les personnes et les autres formes de vie, ne confonde pas les êtres humains, les animaux et les choses. Voltaire aussi l'avait demandé. 

22 mai 2018

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Boursier, M., E., Droit pénal des affaires internationales et compliance : compétences territoriales et extraterritorialité, in Borga, N., Marin, J.-Cl. et Roda, J.-Cl., Compliance : l'entreprise, le régulateur et le juge, Série Régulations & Compliance, Dalloz, 2018, pp. 37-43. 

 

 

Lire une présentation générale de l'ouvrage dans lequel est publié l'article.

Consulter les autres titres de la Série dans lequelle est publié l'ouvrage.

27 avril 2018

Blog

Le Conseil d'Etat a rendu public son Avis : avis du 12 avril 2018 sur le projet de loi de programmation sur la justice.

Parmi les très nombreuses dispositions de ce projet de loi de programmation et de réforme de la Justice", aussi abondantes que variées et que disparates, figurent un pan consacré aux peines.

Puisqu'il s'agit du Droit pénal, l'exigence de précision dans les termes est plus grande encore, impliquée par les principes constitutionnels de nécessité et d'interprétation restrictive.

Le titre qui donne de la cohérence aux dispositions en la matière est de "renforcer l'efficacité et le sens de la peine".

 

Le "travail d'intérêt général" peut être notamment effectué au sein d'une personne morale de droit privé chargée d'une "mission de service public" habilitée, que son but soit lucratif ou non .

Au regard des garanties constitutionnelles et internationales concernant le travail forcé, le Conseil d'Etat estime que la notion de "personne morale de droit privé chargé d'une mission de service public" est suffisamment explicite pour que les garanties soient satisfaites, dès l'instant que les décrets en Conseil d'Etat détermineront et les conditions de l'habilitation de ces personnes morales habilitées et les conditions de l'activité à laquelle la personne est condamnée.

Mais le projet de loi avait également visé "l'entreprise engagée dans une politique de responsabilité sociale de l'entreprise".

Et cela n'a pas été agréé par le Conseil d'Etat, non pas tant qu'il récuse l'idée d'une extension entre "l'intérêt général" et "l'intérêt collectif", mais qu'à juste titre soucieux de la pulvérisation des définitions des sortes d'intérêts que toutes sortes d'entités poursuivent, il demande à ce que celle-ci s'ancre dans ce qui serait la définition de référence : la loi du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire. 

Voilà les termes exacts de l'Avis (p.30) : 

- En ce qui concerne l’identification des personnes morales pouvant proposer un travail d’intérêt général

107. Le Conseil d’Etat estime que la notion utilisée par le législateur de « personne morale de droit privé chargée d’une mission de service public » est suffisamment explicite et qu’il n’est pas nécessaire d’y ajouter la mention particulière d’une catégorie de personnes comprise dans cette notion. S’il le juge utile, le Gouvernement dispose d’autres moyens pour informer les personnes en cause de la portée du dispositif prévu à l’article 131-8.

- En ce qui concerne le champ de l’expérimentation

108. Le Conseil d’Etat propose de substituer à la notion, imprécise, d’« entreprise engagée dans une politique de responsabilité sociale de l’entreprise » celle, différente, de « personne morale de droit privé remplissant les conditions définies par l’article 1er de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire et poursuivant un but d’utilité sociale au sens de l’article 2 de la même loi ». En effet, la catégorie de personnes morales de droit privé visée par cette nouvelle rédaction est à la fois mieux définie et plus adaptée à l’utilité sociale des travaux pouvant être proposés, conformément à l’objectif recherché par le Gouvernement. ......

 

Lire le commentaire ci-dessous.

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V. par exemple le résumé fait au Dalloz du 19 avril 2018.

11 avril 2018

Enseignements : Droit de la régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2017-2018

11 avril 2018

Enseignements : Droit de la régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2017-2018

La Compliance, ne serait-ce que par ce terme même, est un mécanisme nouveau dans les systèmes juridiques européens, venant en convergence du Droit de la concurrence, du Droit financier et du Droit du commerce international.

Pour en mesurer l'importance et le développement, qui ne font que commencer, le plus probant est de commencer par sa dernière manifestation, à savoir la promulgation en France le 9 décembre 2016 de la loi dite "Sapin 2", suivant de peu la loi du 21 juin 2016 sur les abus de marché et suivie de peu par la loi du 27 janvier 2017 sur le devoir de vigilance des sociétés mère.

 

Voir l'ensemble de la bibliographie sur "Le Droit de la compliance"

 

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Voir bibliographie élémentaire et approfondie ci-dessous.

 

30 mars 2018

Base Documentaire : 01. Conseil constitutionnel

Référence complète : Décision du 30 mars 2018, QPC, M. Malek B.

Lire la décision.

 

13 mars 2018

Blog

Le journal Libération du 13 mars 2018 reprend l'histoire ; le Huffington Post la raconte pareillement

Reprenons-là du côté du Droit.
Cette personne qui a assassiné une femme, a été condamné pour cela à 8 ans de prison,en  a exécuté 4 ans . Aujourd'hui libre, estime que l'on ne peut pas protester contre le fait qu'il fasse une tournée publique. Il l'exprime en des termes notamment juridiques : il estime qu'il a  «payé la dette à laquelle la justice (l’a) condamné», il invoque «le droit à la réinsertion. Le droit d’exercer mon métier».
Voilà son texte, publié sur Facebook :

 


1. La justice ne condamne pas à "payer une dette". C'est une qualification inexacte. La justice pénale n'est pas la justice civile. Si Bertrand Cantat avait été "débiteur d'une dette", alors son créancier l'aurait assigné en justice, devant une juridiction civile et le tribunal l'aurait condamné à exécuter son obligation juridique qui existait préalablement. Condamné civilement, l'exécution qu'il aurait faite de cette obligation civile au bénéfice de son créancier dans un rapport bilatérale aurait éteint le rapport de créance.

Mais il s'agit de la justice pénale et en rien de la justice civile. Il y a un fait, une infraction qui heurte une valeur fondamentale de la vie en société : il ne faut pas tuer les autres personnes. C'est pourquoi le Ministère public, qui représente la société, demande aux tribunaux répressifs de prononcer la culpabilité des auteurs de ces infractions et de prononcer des peines qui sanctionnent ces actes, ces personnes et pas d'autres. Il ne s'agit pas de réparer : la responsabilité pénale est distincte de la responsabilité civile. Elle est gouvernée par les principes constitutionnels majeurs : personnalité des délits et des peines, légalité des délits et des peines, non-rétroactivité, etc. Ainsi, la justice ne condamne en rien à payer une dette, elle condamne une personne qui a commis une infraction ayant atteint une valeur fondamentale de la vie en société. Et de cela une trace est conservée : le casier judiciaire. Ainsi, après l'exécution de la peine, il y a un souvenir de ce qui s'est passé. C'est pourquoi la personne peut continuer à être qualifier de "meurtrier", le "droit à l'oubli" étant un droit subjectif très particulier conféré par des dispositifs législatifs spéciaux en matière numérique!footnote-1128 et n'existant pas de manière générale.

En affirmant que "la justice l'a condamné à payer une dette", c'est une référence implicite à des théories comme quoi il y aurait comme un "contrat" entre l'individu et la justice pénale, l'auteur de l'infraction "achetant" la possibilité de commettre un acte illicite, même un meurtre, au "prix" par exemple d'une privation de liberté (8 ans de prison, ou 4 ans effectivement exécutés), et après c'est fini, se ramènent à une théorie américaine, très libérale, liées à une analyse économique du droit, notamment celle de Gary Becker (qui l'a appliqué à la matière criminelle), où tout s'achète et tout se vend. Par exemple la vie d'un être humain : ici 4 ans de prison. Et une fois que le prix est payé, tout serait dit, plus rien ne pourrait être dit, l'on pourrait acheter un autre acte illicite dès l'instant que l'on "consent" à payer le prix demandé par la société (temps passé en prison, montant d'amende, etc.).

Mais l'on peut ne pas partager cette conception comme quoi tout s'achète, ici dans le cas précis la vie d'une femme contre 4 ans d'enfermement.

Et cette conception n'est pas la base du Droit pénal et de la Procédure pénale français, selon lesquels la justice pénale prononcent des peines et non pas des prix.  Ainsi, en rien la justice n'a "condamné Bertrand Cantat à payer une dette". Cela l'aurait bien arrangé (car cela aurait été bien peu cher), mais juridiquement c'est faux. Non, cela n'est pas comme au bistro, l'ardoise ne s'efface pas, ce n'est pas ainsi que fonctionne la Justice.

 

2. La situation de fait relève ici non pas de "droits" mais des diverses libertés en cause : liberté de se réinsérer, liberté de travailler, liberté de s'exprimer dont sont titulaires également les membres de la société

Il faut distinguer les "droits" et les "libertés".

Bertrand Cantat revendique des "droits" : le "droit à la réinsertion", par exemple, le "droit d'exercer son métier".

Le "droit subjectif" se définit comme une prérogative juridique dont est titulaire une personne, qui est donc "créancière", ce qui suppose qu'existe un sujet passif : un débiteur. Or, il n'existe pas de sujet passif à un tel "droit à", sauf à supposer que l’État soit le sujet passif du "droit à la réinsertion", si l'on transforme toutes les politiques publiques qui visent à réinsérer dans la société les personnes ayant exécuté des peines.  Il s'agit plutôt de liberté et de principe de non-discrimination, c'est-à-dire de "droit d'accès", une personne ayant fait de la prison ne pouvant être privée de la liberté d'agir (la liberté ne supposant aucun débiteur) et ne pouvant pas être privée sans justification d'accès à une activité, notamment professionnelle.

C'est donc sur le terrain des libertés qu'il convient de se placer et non pas sur le terrain des droits subjectifs, car sinon il faut désigner les débiteurs dont Bertrand Cantat serait le créancier!footnote-1127. Ici, c'est le terrain non seulement de la liberté de l'activité professionnelle mais encore de la liberté d'expression, puisque le métier de Bertrand Cantat est de s'exprimer. Et il ne s'agit de le lui interdire. Il s'agit de maintenir la liberté de ceux qui estiment que son comportement est inadmissible. C'est non seulement ce qu'a dit la mère de la victime décédée, mais encore les milliers de personnes qui se sont exprimées pour dire leur indignation. Par les moyens qu'elles choisissent. En se mettant si elles le veulent en rang devant l'entrée des concerts. En montrant les photos de la victime (pour laquelle l'on ne parle pas d'obligation à être oubliée, ce qui serait pourtant la conséquence d'un "droit à l'oubli" qui n'existe pas mais qui est évoqué par Bertrand Cantat)

Et contre cette liberté d'expression dont tous et chacun nous sommes titulaire, Bertrand Cantat ne peut rien, car les personnes qui s'expriment ainsi ne sont en rien ses débiteurs.

 

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Pour le mesurer, il suffit de prendre un cas récent : dans un jugement du 14 février 2018, le Tribunal de Grande Instance de Paris a condamné une personne qui a méconnu le "droit à l'oubli" d'une personne qui avait été condamné pénalement et dont une personne faisait pourtant de nouveau état de ses deux condamnations. Mais en premier lieu, comme le souligne le jugement, l'auteur du site était animé d'une "intention malveillante" dont l'intéressé avait démontré l'existence, celui-ci devenait identifiable alors que dans les décisions publiées sur Légifrance il avait été anonymisé : l'atteinte à la vie privée était donc constituée et l'intention de nuire ici démontrée justifie la condamnation du tiers, malgré le caractère public des décisions de justice d'une part et le principe de liberté des débats d'autre part.

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Mais d'une façon générale, c'est en terme de "droit", et même de "droit à", que la situation est analysée. Par exemple dans l'émission du 12 mars 2018. Dès lors que le meurtrier serait titulaire d'un "droit à", il faudrait que les tiers puissent se revendiquer d'un autre "droit à". Ainsi, Bertrand Cantat se prévaut, et d'un "droit à l'oubli" (qui n'existe pas en l'espèce) et d'un "droit à la réinsertion" (qui n'existe pas non plus). Dès lors, la mère de la victime ne sait plus quoi dire.... Alors qu'il s'agit de libertés, et la mère de la victime a la liberté de s'exprimer.

21 février 2018

Enseignements : Droit de la régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2017-2018

L'on a vu la place centrale que la répression des abus de marché occupe dans le droit de la régulation bancaire et financière, puisqu'elle n'est qu'un moyen d'efficacité des principes positif d'intégrité et de transparence des marchés.

Il convient de reprendre cette question à travers une perspective plus générale, notamment à travers le Droit pénal et le droit européen.

En effet, dans le même temps et parce qu'il s'agit de mécanismes qui ne peuvent pas faire sécession avec le système juridique, sa structure et ses fondements, l'on  pourrait penser que la répression en matière bancaire et financière est une déclinaison du droit pénal général, qu'elle en emprunte et en respecte les principes généraux, concevant des infractions spéciales pour les besoins qui lui sont propres. Ainsi, tout ce qui caractérise le Droit pénal, l'élément intentionnel de l'infraction, le caractère restrictif de l'interprétation des textes, le principe de la personnalité des délits et des peines, le système procédural indissociable des règles substantielles (comme les charges de preuve ou le principe non bis in idem) devrait s'appliquer dans des infractions générales qui concernent le secteur, comme l'escroquerie ou l'abus de confiance comme dans les infractions plus particulières, comme l'abus de biens sociaux, voire des infractions spécifique comme le blanchiment d'argent.

Mais et tout d'abord, par souci d'efficacité, le droit a tout d'abord développé un système de répression qui a emprunté d'autres méthodes, imprégnées avant tout du souci d'efficacité. En outre, le droit a organisé une sorte de double jeu répressif, par un droit administratif répressif à la disposition des régulateurs, qui prend assez souvent distance par rapport au droit pénal classique, lequel continue pourtant de s'exercer.

Les tensions ne peuvent qu'apparaître. A l'intérieur du droit pénal, dont les principes sont assouplis alors que la rigidité du droit pénal est dans sa nature même, dans l'articulation du droit pénal avec le droit administratif répressif, guidé par le service efficace de l'ordre public de marché, les Cours constitutionnelles tentant de garder un équilibre à l'ensemble. 

Il faut sans doute prendre acte que contrairement aux principes classiques, le droit pénal financier n'est plus autonome du reste de la régulation, la répression devient objective, l'efficacité est son critère et ses objectifs sont systémiques. La loi dite "Sapin 2" le manifeste en internalisant tout le dispositif répressif dans les opérateurs eux-mêmes, devenant à la fois les assujettis et les agents d'effectivité de la Régulation.

 

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1 février 2018

Blog

Regardons par exemples les titres du journal Libération du 1ier février 2018 . Cn pourrait s'imaginer être en train de regarder les titres du Recueil Dalloz.
 
Le constat est : on y parle désormais de Droit sur plus de la moitié des articles.
De cela, il convient de tirer des conséquences.
 
Ce quotidien grand public, sous le titre "Toute l'actualité en direct", traite 5 informations en utilisant les titres suivants :
  • "Affaire Alexia Daval : une volte-face caméra"
  • "Chibanis discriminés : la justice passe, la SNCF devra payer"
  • "Lactalis "ne peut exclure" que des bébés aient consommé du lait contaminé entre 2005 et 2017
  • "Violences faites aux femmes ou terrorisme : des procès sous pression"
  • "La défenses de Jonathann Daval provoque un tollé"

Cela fait longtemps que l'on parle beaucoup de Droit. Les faits divers ont toujours passionnés. La sociologie a toujours regardé cette façon que le "grand public" a regardé cette représentation que la presse lui donne du Droit. L'affaire des sœurs Papin, qui intéressa aussi Lacan, étant sans doute le plus bel exemple.

Cela fait longtemps aussi que l'on observe dans les médias grand public une appréhension du Droit à travers les procès, alors que non seulement les procès ne sont qu'une partie du Droit, mais encore certains affirment qu'ils ne sont que la partie pathologique du Droit.

Ce qui est remarquable ici, c'est le fait que la plus grande partie de l'actualité du jour concerne le Droit (car l'information sur Lactalis est une information précontentieuse).

Quelles conséquences en tirer ?

Il convient d'apprendre le droit technique aux lecteurs des journaux, c'est-à-dire au "grand public", le Droit (par exemple le droit public, le droit de la responsabilité, le droit de la sécurité des produit, le droit du travail, pour prendre ceux correspondant à cette actualité du jour).

Or, si l'économie fait partie des programmes des lycées, le Droit en est absent. Alors même qu'on explique, à juste titre, qu'on doit inculquer davantage de sciences économiques.

Mais le Droit est une matière qui n'est pas enseignée du tout, sauf dans l'enseignement supérieur spécialisé.

Or, cela intéresse toute la population.Comme le montrent les titres d'un quotidien grand public.

Ne convient-il pas de rapprocher les deux faits, et d'en tirer des conséquences ?

La principale est la nécessité de donner à chacun les moyens de comprendre ces informations juridiques, parce que non seulement c'est important mais aussi parce que cela intéresse chacun (c'est donc un "intérêt aux deux sens du terme).

D'en trouver les voies et les moyens.

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