►  La lecture de la ➡️📝 Convention judiciaire d'intérêt public signée le 26 août 2021 par le procureur de la République financier près le tribunal judiciaire de Paris et la filiale française de la banque d'affaire américaine JP Morgan, validée par l'➡️📝Ordonnance rendue par le Président du Tribunal judiciaire de Paris du 2 septembre 2021, est instructive à plusieurs titres.

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On peut la lire sur le fond et au regard croisé du droit fiscal et du droit des sociétés, entre l'abus de droit et le montage, puisque les faits reprochés concernant un montage très sophistiqué élaboré par les cadres de l'entreprise Wendel ayant abouti à n'être pas soumis à une taxation immédiate, ce à l'égard de quoi l'administration fiscale a réagi en demandant la condamnation des intérêts pour fraude fiscale. 

Prenons plutôt du côté de la Convention judiciaire d'intérêt public (CJIP). Elle résulte de discussion entre le Parquet national financier et la banque d'affaire qui a conseillé les cadres dirigeants de Wendel dans "la phase finale des discussions avec les concepteurs de l'opération" et qui a prêté les fonds.

Celle-ci souligne qu'elle n'était pas partie prenante dans le montage et qu'on lui avait soutenu que le risque de requalification en abus de droit était relativement faible. Qu'il ne convient pas de prononcer d'amende à son endroit, puisqu'elle n'a quant à elle tiré aucun profit fiscal de tout cela.

Le ministère public estime que, même si la banque n'a pas été impliquée dans la construction de l'opération, il faut retenir la qualification pénale de "complicité de fraude fiscale par fourniture de moyens".

Il passe donc directement au calcul de l'amende d'intérêt public : il le calcule, selon les termes de l'article 41-1-2 du Code de procédure pénale qui se réfère aux "avantages tirés des manquements", et ce dans la limite de 30% du chiffre d'affaires!footnote-2123. 

I. LE MANIEMENT DU PRINCIPE DE PROPORTIONNALITE DANS LE CALCUL DE L'AMENDE D'INTERET PUBLIC

Le principe de proportionnalité a un rôle central dans le Droit de la compliance. Il requiert que les différents instruments, par exemple les punitions, soient non pas tant limités mais au contraire utilisés pour atteindre efficacement leur but, par exemple dissuader les auteurs de recommencer et les opérateurs qui observent la sanction d'en être dissuadés pareillement (sur le principe de proportionnalité comme technique d'efficacité de la Compliance, v. Frison-Roche, M.-A., ➡️📝Proportionnalité et Compliance, 2021) : c'est pourquoi l'amende d'intérêt public doit être proportionnée à l'avantage retiré du manquement.

Puisque la Convention judiciaire d'intérêt public a pour but de clore l'affaire avant sa phase proprement juridique, le procureur n'étant pas un juge, elle n'a pas pour fonction principale de punir mais de réparer le dommage causé à la société et aux victimes et d'améliorer la situation à l'avenir par la technique du programme de compliance, en évitant le coût de la procédure. Ainsi la Convention judiciaire d'intérêt public fut présentée comme une sophistication du pouvoir d'opportunité des poursuite, le procureur maniant toujours son pouvoir de poursuivre, et donc aussi de ne pas poursuite, sans entamer l'apanage du juge du siège : le pouvoir de juger, le pouvoir de punir.

Il s'agit aussi de créer un effet dissuasif, pour que les tiers voient qu'il n'est pas avantageux de violer la loi, le procureur représentant la loi, la société et l'Etat, le Droit de la Compliance reposant sur la rationalité des acteurs, qui calculent l'opportunité de se conformer à la règle ou de la méconnaître, et non pas sur leur amour de la loi (Sur l'analyse économique des deux branches de cette alternative, qui fait par ailleurs les délices des philosophes, v. Benzoni, L. et Deffains, B., ➡️📝  Approche économique des outils de la Compliance : Finalité, effectivité et mesure de la compliance subie et choisie, 2021).

C'est pourquoi l'article 41-2-1 du Code de procédure pénale dispose donc : " Le montant de cette amende est fixé de manière proportionnée aux avantages tirés des manquements constatés".

Dans la Convention du 26 août 2021 liant la banque Morgan Stanley,  le parquet fait bien référence au ratio de 30% chiffre d'affaire d 'affaire de la banque, à savoir environ 30 millions de dollars, mais c'est aux avantages  financiers non pas retirés par elle mais retirés par ses clients, à savoir environ 78 millions de dollars qu'il se réfère pour calculer la proportionnalité de l'amende.

A partir de ce moment-là, le parquet fait jouer deux autres critères non visés par les textes, l'un classique et en faveur de l'entreprise, à savoir sa faible implication dans le montage, et l'autre moins classique et considéré comme une circonstance aggravante pour l'entreprise, critère t souvent visé en analyse économique du droit, à savoir la "complexité du montage" qui est visée en ces termes, dans le point 36 : "la complexité du montage fiscal justifie la prise en compte d'un facteur aggravant sa responsabilité".  En effet la complexité d'une opération la rend plus difficilement détectable pour le gardien de la règle et il faut donc sanctionner plus fort.

De cela, l'on peut souligner deux choses :

1️⃣L'interprétation que le parquet a de l'article 41-1-2 du Code de procédure pénale, la proportionnalité ne devrait donc pas viser que le profit retiré par la personne partie à la convention judiciaire d'intérêt public ; cela se conçoit car, même si l'interprétation littérale demeure la règle en matière pénale, puisqu'il s'agit encore d'une amende, cette référence à l'avantage retiré se superposant aux considérations classiques que sont l'implication (c'est-à-dire la faute...) et la difficulté à détecter ;

2️⃣ L'avantage retiré peut n'être pas celui de la personne partie à la convention judiciaire public mais, comme ici, l'avantage retiré par les intéressés principaux, clients de la banque.

C'est aller au-delà du texte, et dans sa lettre et dans son esprit, qui ne visait sans doute que les avantages retirés par la personne partie à la Convention. Cela aboutit à un amende de 25 millions, proche du maximum de 31 millions encourus.

Cela rejoint certes la définition de ce qu'est la complicité, puisque le complice encourt la même peine que l'auteur principal. C'est particulièrement sévère de faire jouer ce mécanisme qui va chercher dans les profits d'un autre le calcul de la sanction ainsi supportée et le principe de proportionnalité est d'un autre esprit que celui-ci.

Lors de l'audience qui s'est déroulée le 2 septembre 2021 devant le président du Tribunal judiciaire de Paris qui doit valider la Convention, l'établissement bancaire a indiqué n'avoir aucune remarque à formuler tandis que l'Ordonnance de validation indique que le ministère public "a été en mesure d'expliquer le calcul des avantages tirés des agissements constatés".

L'on ne sait pas à cette lecture si ce sont les agissements de la banque contrainte de payer l'amende d'intérêt public, tandis que ce sont les avantages d'un tiers, la formulation très générale masquant la distinction des deux qui pourtant caractérise ici la situation. 

Elle pourrait être d'importance dans de nombreux cas pour tous ceux qui "conseillent", "aident", "accompagnent", etc.

Mais est-ce que cela est conforme à ce qu'est la proportionnalité en matière de sanction ? Même s'il est difficile de cerner cette notion, il y a cette idée que la personne sanctionnée doit pouvoir supporter ce qu'on lui inflige, que cela ne doit pas être au-dessus de ces forces. C'est bien pour cela qu'au dehors de tout texte la jurisprudence a annulé les engagements "disproportionnés", parce qu'ils excèdent ce qu'une personne peut endurer, même si son consentement n'a pas été vicié!footnote-2125. Ici, le texte vise à amplifier l'amende en la proportionnant à l'avantage retiré, mais précisément c'est un avantage qui est retiré par un autre. Dès lors, la personne qui va payer l'amende n'est plus protégée que par le plafond visé des 30% de son chiffre d'affaire...

II. 10 ANS APRES, LA NON-OUVERTURE D'UNE PROCEDURE PAR LE PROCUREUR, A LA SUGGESTION DU JUGE D'INTRUCTION

Cette sévérité s'explique aussi par le temps qui s'est écoulé depuis les faits qui remontent à 2004, la plainte formée au pénal par l'administration fiscale datant de 2012. 

Après un arrêt de cassation, annulation une partie de la procédure, c'est le juge d'instruction qui, après de multiples investigation, a retransmis au procureur le dossier pour qu'une CJIP soit envisagée. 

Cette procédure a souvent été présentée comme ce qui permet d'éviter efficacement le coût et la lenteur des procédures.

L'on dira qu'il s'agit là d'un contre-exemple, puisque c'est l'Ex Post, par la volonté d'un juge d'instruction, qui aboutira, environ 10 ans, à finalement ne pas ouvrir le dossier. 

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►Par un article publié le 13 juillet 2021, "Targeted ads isolate and divide us even when they’re not political – new research"  des chercheurs ayant mené une étude à propos d'intelligence artificielle et d'éthique , rendent compte des résultats obtenus. Il ressort de cette étude empirique montre que les technologies, mises au point à des fins politiques pour capter les votes afin de faire élire Trump ou pour obtenir un vote positif pour le Brexit, utilisées à des fins commerciales, auraient deux effets sur nous : en premier lieu elles nous isolent ; en second lieu elles nous opposent.

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Le seul lien social qui a donc vocation à avoir serait donc l'agression.  

Certes l'usage ainsi fait de nos informations personnelles, auquel nous "consentons" tous, que cela soit pour obtenir notre adhésion à des discours ou à des produits, casse ce qu'Aristote appelait "l'amitiés" comme socle de la Cité Politique.
L'on mesure que la notion de "consentement", qui est une notion juridique, relativement périphérique dans le Droit des Obligations, que beaucoup voudraient mettre comme l'alpha et l'omega, ne nous protège en rien de cette destruction de nous-même et des autres, de cette perspective de la Cité.
Il est important de penser la régulation de la technologie, sur laquelle est construit l'espace digital sur une autre notion que le "consentement".
C'est pourquoi le Droit de la Compliance, qui n'est pas construit sur le "consentement", est la branche du Droit de l'avenir.
#droit #numérique #amitié #consentement #haine #politique

►C'est dans sa rubrique "Risk and Compliance" que le Wall Street Journal par un article du 18 juin 2021,, présente le démarrage, depuis le 1ier juin 2021 du Parquet européen : ➡️📝 Europe’s Chief Prosecutor Has 300 Cases on Her Plate Already .

Cette insertion présume que c'est par une perspective de Compliance qu'il faut appréhender cet organe si nouveau, pour comprendre et anticiper son action.

►dans ce sens :

➡️ 📧 Frison-Roche, M.-A., Entrée en scène du Parquet européen : l'entreprise étant devenue elle-même Procureur privé, allons-nous vers une alliance de tous les procureurs ? juin 2021

➡️ 💬  Frison-Roche, Le Parquet Européen est un apport considérable au Droit de la Compliance", juin 2021 

I. UNE ACTION QUI VA SE CONCENTRER SUR LES MOYENS UTILISES POUR PORTER ATTEINTE AUX INTERETS FINANCIERS DE L'UNION

La publication du Wall Street Journal prend la forme d'un entretien avec la Procureure européen. Les réponse de celle-ci confirment également le lien consubstantiel entre Parquet européen et Droit de la Compliance. 

Il est remarquable que celle-ci se libère immédiatement de la perspective  souhaite un traitement de nombreux cas, notamment dans le secteur de la santé, de l'infrastructure et des infrastructures ("Our expectation is to hove more cases, especially in the healthcare system, in public procurement, infrastructure, and also in agriculture".

Or, le Règlement communautaire de 2017 ayant institué le Parque européen lui avait donné comme "mandat" de poursuivre les infractions portant atteinte aux "intérêts financiers de l'Union", sans n'être plus entravé par la lourdeur des procédures de coopérations entre les Etats alors que ces infractions sont le plus souvent transfrontalières.

Mais l'on pouvait penser que, prenant sciemment le moyen (corruption, blanchiment d'argument) pour le but, le Parquet européen allait immédiatement poursuivre non plus tant seulement la défense des intérêts financiers de l'Union (certes intérêts financiers endommagés par la corruption ou le blanchiment) mais ces faits eux-mêmes : ainsi le Parquet européen s'articule avec les Autorités européennes de Supervision, notamment bancaire et financière, qui luttent en Ex Ante contre ces infractions et les préviennent.

II. UNE ACTION QUI SE CONCENTRE SUR LES SECTEURS JURIDIQUEMENT NON REGULES EN EX ANTE PAR DES AUTORITES SECTORIELLES DE REGULATION

Plus encore, l'on remarquera que la Procureure européenne visent trois secteurs économiques qui ne sont pas des "secteurs régulés" au sens juridique du terme, c'est-à-dire sur lesquels ne veillent pas une Autorité sectorielle de Régulation et/ou de Supervision : la santé, les infrastructures et l'agriculture.  

Ainsi, la puissance du Droit de la Régulation, qui tient dans son Ex Ante, et sa faiblesse, qui tient à l'existence prérequise d'une Autorité sectorielle prérequise, est compensée : l'action du Parquet n'est pas limité à des secteurs juridiquement régulés.

Alors que les Autorités de concurrence sont contraintes de par leur mandat (➡️ 📅 La concurrence dans tous ses états, juin 2021 ) à protéger l'état concurrentiel des marchés, un Parquet peut se saisir de toute infraction sans avoir à déterminer ni marché ni secteur. 

Ce que vise la Procureur européenne, à savoir Santé, Infrastructures et Agriculture, ont été sans doute abîmés à la fois par la seule primauté de la perspective concurrentielle et par un Droit pénal bridé par une coopération interétatique difficile, alors même qu'ils ne font pas l'objet d'une Régulation Ex Ante supranationale.

Le Parquet européen a vocation à améliorer directement cela. 

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►  Blanchiment d'argent, cryptomonnaie et l'art de le dire : Communiqué du 3 juin 2021 de la Financial Conduct Authority et l'art de le dire. Le Droit est plus soft que jamais. 

Les Anglais ont leur façon de dire les choses : ainsi la Financial Conduct Authority - FCA, Autorité britannique de régulation des marchés financiers, a publié le 3 juin 2021 un communiqué dont l'expression est remarquable. Son objet est la cryptomonnaie et, comme dans un plan de dissertation à la française, il y a un grand I et un grand II. Dans le grand I, il est juste mentionné que le délai pour les entreprises de cette industrie pour obtenir un agrément, qui devait s'achever prochainement, va être reporté à mars 2022. Pourquoi ? Parce que quasiment toutes n'ont pas pu démontrer leur capacité à n'être pas résistantes au blanchiment d'argent et autres activités criminelles. Cela n'est en rien présenté comme une condamnation, juste la cause objective d'un report de date, le temps pour le Régulateur de mieux examiner les dossiers, eux-mêmes à compléter.

Le grand II concerne la protection des consommateurs. Le Régulateurs rappelle que le consommateur peut perdre tout dans un produit extrêmement risqué et souligne qu'il est peu probable que ce profane ruiné pourra même accéder à l'organe de médiation pour obtenir quoi que ce soit. C'est purement informatif.

C'est de cette façon-là que les Régulateurs anglais formulent leur opinion sur la cryptomonnaie.

C'est élégant (la presse est plus directe).

Cela permet aussi de n'être pas couvert d'injures par les thuriféraires de la chose : sont exprimés juste un délai accordé et non une condamnation comme instrument de criminalité, juste un regret sur le non-accès à l'ombudsman.

Mais si l'évolution de la bulle montre que des petits investisseurs sont ruinés, le Régulateur aura averti et émis par avance les regrets qu'il en a eus. Et si les faits révèlent que c'est massivement par la cryptomonnaie que le crime se blanchit, le Régulateur a donné à voir à tous sa prudence, le temps qu'il prend et son aimable clairvoyance.

Personne ne connait mieux qu'un Anglais le Droit de la Responsabilité.

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► Référence complète : Th. Amico, "La Compliance ou le passage de l'ex post à l'ex ante. Une révolution copernicienne pour l'avocat pénaliste ?", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les outils de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2021, p. 145-154.

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les outils de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : Après s'être référé à diverses définitions du Droit de la Compliance, l'auteur insiste sur l'utilité de l'avocat pénaliste en ce que celui-ci, connaisseur de l'Ex Post que constitue la sanction, peut être de bon conseil dans l'Ex Ante dans lequel se développent de nouveaux mécanismes de compliance, comme la cartographie des risques ou l'évaluation des tiers. 

Abordant la dimension punitive du Droit de la Compliance, l'auteur montre que l'avocat pénaliste y a donc naturellement sa place, qu'il s'agisse des pouvoirs exercés par une Autorité administrative ou du Droit pénal proprement dit. En ce qu'il peut "anticiper les procédures pénales", l'avocat pénaliste est donc le mieux à même de faire en sorte que l'entreprise ne s'y expose pas, notamment dans une bonne maîtrise des enquêtes internes, écartant ainsi d'elle le risque pénal. 

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🦉Les étudiants de Marie-Anne Frison-Roche peuvent avoir accès au texte intégral

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Compliance et incitations : un couple à propulser", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les outils de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2021, p. 123-130.

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📝lire l'article 

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🚧lire le document de travail bilingue sur la base duquel cet article a été élaboré, doté de développements et de références techniques supplémentaires, ainsi que de liens hypertextes

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les outils de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : La théorie dite des incitations vise les mécanismes qui n'ont pas recours directement à la contrainte. Elles auraient donc peu de place dans le Droit de la Compliance puisque celui-ci semble saturé par les procédures de sanction, obsédées par les sanctions, les autorités pour les prononcer, les entreprises pour les éviter.  Les sanctions seraient l'opposé même de l'incitation, puisqu'elles sont la forme la plus extrême de l'obligation. Mais même s'il faut réaffirmer que cette attention faite aux sanctions cache l'importance de tous les mécanismes Ex Ante de compliance, il faut dans un premier temps penser les sanctions elles-mêmes doivent être pensées comme des incitations. Pensées comme des incitations, les sanctions se définissent alors comme des outils pour  aboutir de la part des uns et des autres aux comportements désirés par ceux qui ont mis en place ces dispositifs. Le Droit, notamment la jurisprudence sensible aux buts monumentaux consacre de plus en plus cette définition des sanctions. 

La contradiction entre sanction et incitation ayant disparu, le Droit de la Compliance n'étant donc plus menacé dans son unité,   l'association apparaît comme naturelle entre les mécanismes incitatifs et cette nouvelle branche du Droit, dès l'instant que celle-ci est défini d'une façon dynamique.  Ce lien par la définition doit être dégagé dans un deuxième temps. En effet si le Droit de la Compliance est défini en plaçant sa normativité juridique dans les "buts monumentaux" qu'il poursuit, comme la disparition de la corruption, la détection du blanchiment d'argent afin que disparaisse la criminalité qui lui est sous-jacente, ou comme la protection effective de l'environnement, ou le souci concret des êtres humains, alors ce qui compte c'est non pas les moyens en eux-mêmes mais la tension effective vers ces "buts monumentaux". Dès lors, ce qui relevait précédemment des politiques publiques menées par les États, parce que ceux-ci ne sont définitivement pas en mesure de le faire, la charge en est internalisée dans les entreprises qui sont en position de tendre vers ces buts : les "opérateurs cruciaux", parce qu'ils en ont la surface, les moyens technologiques, informationnels et financiers.

Dans cette perspective-là, l'internalisation de la volonté publique provoquant une scission avec la forme étatique liée à un territoire qui prive le Politique de son pouvoir de contrainte, les mécanismes incitatifs apparaissent comme le moyens le plus efficace pour atteindre ces buts monumentaux. Ils  apparaissent comme ce moyen "naturel" à la fois négativement et positivement défini. Négativement en ce qu'ils ne requièrent pas en Ex Ante de sources institutionnelles nettement repérables et localisées, pas plus qu'ils ne requièrent davantage en Ex Post de pouvoir de sanction : il suffit de substituer l''intérêt à l'obligation. Positivement les incitations relaient à travers les stratégies des opérateurs ce qui était la forme si souvent critiquée et moquée de l'action publique : le "plan". La durée est ainsi injectée grâce au mécanisme de la Compliance, comme l'on le voit à travers le développement de celle-ci dans le souci de l'environnement ("plan Climat"), ou à travers le mécanisme de l'éducation, laquelle ne se conçoit que dans la durée. 

Pourtant l'opposition paraît radicale entre Droit de la Compliance et Incitations. Cela tient à trois convictions souvent développées et qu'il faut dépasser. En premier lieu l'idée que d'une façon générale il n'y aurait de Droit que s'il y a un mécanisme de contrainte immédiate qui est attachée à la norme. Dès lors que l'incitation ne reposerait pas sur l'obligation, alors elle ne serait rien... En deuxième lieu, et comme si cela était une sorte de consolation..., la Compliance non plus ne serait pas non plus vraiment du Droit... On dit si souvent qu'il ne s'agit que d'une méthodologie, un ensemble de process sans sens, des procédures à suivre sans chercher à comprendre, process que les algorithmes intègrent dans une mécanique sans fin et sans sens, ou qu'au contraire la Compliance serait emplie de sens par l'Ethique et la Morale, lesquelles sont loin du Droit. Tandis que les incitations s'adressent à l'esprit humain qui calcule, la Compliance serait donc soit un process par lequel les machines se connecteraient à d'autres machines, donc un supplément d'âme, là où le calcul n'a pas lieu d'être ... En troisième lieu, les solutions seraient à trouver dans le Droit de la concurrence, parce qu'il peut se passer des États, les soumettre et appréhender ce qui est a-sectoriel, notamment la finance et le numérique, le monde étant désormais financiarisé et numérisé. La violence du Droit de la concurrence, qui remonte dans l'Ex Ante grâce à des "sanctions de compliance" en appliquant notamment le droit des facilités essentielles, en continuant à nier la pertinence de la durée et en prenant comme souci la "puissance de marché", serait également incompatible avec un couplage avec des mécanismes incitatifs qui reposent sur de la durée et de la puissance de ceux auxquels ils s'appliquent, convergeant vers des buts, lesquels sont arrêtés par ce que le Droit de la concurrence a pour objet d'ignorer : le projet. Ce projet qui prétend construire le futur est pourtant celui du Politique et celui de l'entreprise, qui utilisent leur puissance déployée dans le temps pour le concrétiser. C'est sans doute que se joue l'avenir de l'Europe.

Pour dépasser cette triple difficulté, il faut donc dans un troisième temps relever les modifications de régime juridique apporté au Droit économique par le Droit de la Compliance, en ce que cette nouvelle branche est autonome du Droit de la Concurrence, voire et parfois son opposé,  pour que l'insertion des mécanismes incitatifs permettent à des organisations, parfois méconnues ou contrées par le Droit de la Concurrence, d'atteindre des "buts monumentaux" auxquels il est impératif aujourd'hui de prétendre. Par exemple la prise en main des enjeux de climat ou la construction d'une industrie souveraine de la donnée. Cela est posé expressément par la Commission européenne, qui supervise de telles initiatives, la Supervision étant ce qui s'articule avec la Compliance, dans un nouveau couple qui prolonge la Régulation, remplace en Ex Ante le Droit de la Concurrence, branche pertinente pour l'Ex Post. Tous les textes qui sont en train de l'exprimer reposent sur ce couple reformé : Compliance et Incitation.

Ce couple suppose que l'on reconnaisse en tant que telle l'existence des entreprises en tant qu'elles portent un projet, qui est autre que la création de richesses marchandes circulant sur un marché, qui peut être un projet industriel propre à une zone géographique à la fois économique et politique. La Régulation se déploie pour d'une part se détacher de la notion de secteur et d'autre part se transformer en supervision des entreprises cruciales dans la correspondance entre le projet et l'action, ce qui renvoie à la notion de "plan". En cela la supervision bancaire n'est que le bastion avancé de tous les plans thématiques, énergétiques, climatiques et sanitaires, ou plus largement industriels et technologiques pouvant par incitation être mis en place, cette conception de la Compliance permettant de bâtir des zones qui ne soient pas réduites à l'échange marchand instantané. L'incitation correspond au fait que le Droit de la Compliance s'appuie sur la puissance de l'entreprise pour atteindre ses propres buts politiques, par exemple lutter contre la désinformation dans l'espace numérique ou obtenir un environnement sain. Cela suppose que la Compliance cesse de n'être conçue que comme un mode d'effectivité des règles, par exemple du Droit de la concurrence, pour être reconnue comme une branche substantielle du Droit. Une branche qui exprime des buts politiques. Une branche qui s'ancre dans les entreprises cruciales dont elle reconnait l'autonomie par rapport aux marchés. Ce qui permet, notamment par le couplage avec les mécanismes incitatifs amenant à des fonctionnements collaboratifs à long terme supervisés par des autorités publiques, à n'être pas régis par le simple Droit de la concurrence, inapt à concrétiser des projets. 

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► Référence complète : H. Christodoulou, Le parquet européen : prémices d'une autorité judiciaire de l'Union européenne, préf. B. de Lamy, Dalloz, coll. "Nouvelle Bibliothèque de Thèses", vol. 201, 2021, 518 p. 

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Lire la synthèse des propositions de l'étude

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► Résumé de l'ouvrage (fait par l'auteure) : "La libre circulation des délinquants n'a jamais été accompagnée de l'ouverture des frontières aux autorités de poursuite d'Europe. Cette situation paradoxale, partiellement résolue par une coopération judiciaire étroite entre les États membres, semble insoutenable à l'aune des phénomènes criminels actuels. La mise en place d'un nouvel acteur s'est donc imposée. Concrètement, le parquet européen, en ce qu'il aurait des pouvoirs propres transcendant ceux des États membres, disposerait d'une compétence pour diriger des enquêtes et déclencher des poursuites sur le territoire de l'Union, pour lutter, au départ, contre les infractions portant atteinte aux intérêts financiers de l'Union européenne.

Après de multiples débats, le règlement lié à sa création, constituant le fruit d'un compromis délicat, a finalement été adopté le 12 octobre 2017. Dès lors, la mise en place d'une autorité de poursuite européenne ne relève plus d'un mythe, mais devient, en elle- même, une réalité empreinte de métamorphoses au sein de l'Union européenne. Cette dernière devrait influer tant sur les réactions des États membres que de l'Union elle-même, qui ne pourront rester inertes face à son apparition.

Cette imbrication de systèmes nationaux et européen a soulevé de nombreuses difficultés à la fois organiques et fonctionnelles qui ont été décryptées afin d'en comprendre les enjeux. L'étude du statut du parquet européen imposait de circonscrire corrélativement la notion d'autorité judiciaire au sein de l'Union européenne ; l'analyse de son fonctionnement supposait de déterminer les normes régissant son action et les organes de contrôle de ses prérogatives.

En définitive, cette étude invitera le lecteur à se questionner, plus largement, sur l'émergence d'une véritable justice pénale de l'Union européenne.".

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►Référence complète : Quentin B. et Voiron F., La victime dans la procédure de CJIP : entre strapontin et siège éjectable, AJ pénal, 2021, p.15 et s. 

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Résumé de la leçon : Après avoir vu précédemment les règles techniques qui gouvernent la sanction et la prévention des Abus de marché, il convient pour mieux comprendre les décisions et les conflits de revenir sur la tension permanente et peut-être définitive qui marque les principes et la place de la répression dans le Droit de la régulation bancaire et financière : dans le même temps qu'elle est un outil presque ordinaire de la Régulation, puisque la répression des abus de marché assure l'intégrité et le fonctionnement des marchés financiers, la répression ne peut et ne doit se soustraire à ce avec quoi elle entretient un lien de filiation : le Droit pénal. Dès lors et par exemple, alors qu'au premier titre, l' efficacité est son premier souci, au second titre, les droits de la défense et le souci des secrets demeurent, tandis que la nature régalienne du Droit pénal trace un cercle par nature national alors que la Régulation financière est au mieux mondiale, au moins européenne. 

Il convient de reprendre cette question à travers une perspective plus générale, notamment à travers le Droit pénal et le Droit européen, tel que celui-ci a été précédemment présenté.

En effet, dans le même temps et parce qu'il s'agit de mécanismes qui ne peuvent pas faire sécession avec le système juridique, sa structure et ses fondements, l'on pourrait penser que la répression en matière bancaire et financière est une déclinaison du Droit pénal général, qu'elle en emprunte et en respecte les principes généraux, concevant des infractions spéciales pour les besoins qui lui sont propres. Ainsi, tout ce qui caractérise le Droit pénal, l'élément intentionnel de l'infraction, le caractère restrictif de l'interprétation des textes, le principe de la personnalité des délits et des peines, le système procédural indissociable des règles substantielles (comme les charges de preuve ou le principe non bis in idem) devrait s'appliquer dans des infractions générales qui concernent le secteur, comme l'escroquerie ou l'abus de confiance comme dans les infractions plus particulières, comme l'abus de biens sociaux, voire des infractions spécifique comme le blanchiment d'argent.

Mais et tout d'abord, par souci d' efficacité, le droit a tout d'abord développé un système de répression qui a emprunté d'autres méthodes, imprégnées avant tout du souci d' efficacité. En outre, le droit a organisé une sorte de double jeu répressif, par un droit administratif répressif à la disposition des régulateurs, qui prend assez souvent distance par rapport au droit pénal classique, lequel continue pourtant de s'exercer.

Les tensions ne peuvent qu'apparaître. A l'intérieur du Droit pénal , dont les principes sont assouplis alors que la rigidité du Droit pénal est dans sa nature même, dans l'articulation du Droit pénal avec le Droit administratif répressif, guidé par le service efficace de l'ordre public de marché, les Cours constitutionnelles tentant de garder un équilibre à l'ensemble. 

Il faut sans doute prendre acte que contrairement aux principes classiques, le droit pénal financier n'est plus autonome du reste de la régulation , la répression devient objective, l' efficacité est son critère et ses objectifs sont systémiques. La loi dite "Sapin 2" le manifeste en internalisant tout le dispositif répressif dans les opérateurs eux-mêmes, devenant à la fois les assujettis et les agents d'effectivité de la Régulation.

• Accéder aux slides servant de support à la leçon sur les principes et la place de la répression dans le Droit de la Régulation bancaire et financière

• Revenir aux bases avec le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance

• Approfondir par la Bibliographie générale du Droit de la Régulation bancaire et financière

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Utilisez les matériaux ci-dessous pour aller plus loin et préparer votre conférence de méthode:

►  Référence générale : M.-A. Frison-Roche, "L'attractivité économique de l'impartialité, in "L'attractivité économique, l'office du juge et l'impartialité. Penser l'office du juge", colloque Cour de cassation, 14 décembre 2020. 

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🎥 Regarder la conférence.

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📝 Lire le programme de ce colloque.

📝 Consulter le programme récapitulatif des colloques successifs du cycle.

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📝 Lire l'article de François Ancel du 14 janvier 2021 dans le Recueil Dalloz rendant compte du colloque.

📝 Lire le document de travail ayant servi de base à la réalisation de cette conférence.  : Ce document de travail est sensiblement différent de la conférence, car il avait été conçu à l'origine. La conférence prend davantage en considération les conférences précédentes et les propos des deux autres intervenants, puisqu'il s'agit d'une Table-Ronde. 

📊 Consulter les slides ayant servi de base

Les slides n'ont pas pu être projetés lors du colloque. A l'oral, il a été plus adéquat de développer plus longuement les propos introductifs, pour insister sur la dimension humaine et singulière de l'office du juge, attendue en matière économique. De ce fait, la seconde partie de la conférence n'a pas été faite à l'oral, les slides demeurent donc de ce seul fait les seuls supports. 

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►  Résumé de la Conférence : Pour s'insérer dans l'ambition du cycle général de colloques qui est de "Penser l'Office du Juge" et dans celui-ci qui appréhende l'impératif d'attractivité économique de celui-ci, le propos dégage tout d'abord le rapport qui paraît contradictoire entre celui-ci et la distance que le juge doit conserver. Ainsi il est souvent affirmé que le juge devrait être à ce point internalisé dans les "places", notion économique de grande portée (à laquelle est consacrée la première partie de l'introduction, définissant la "place" à la fois comme un espace close et poreux et comme un "justiciable systémique") qu'il devrait ipso facto perdre sa distance, c'est-à-dire son impartialité. Comme les places sont en concurrence, même si l'on met en balance l'efficacité de la place, d'une part, et l'impartialité, d'une part, d'un juge qui lui est extérieur et se réfère au Droit, l'Impartialité en ressortirait nécessairement affaiblie. Il faudrait alors au cas par cas amener le juge à faire les concessions voulues. 

Le propos vise à prendre la position contraire et poser que les places - notamment parce qu'il faut les distinguer fortement des marchés, dont elles furent les ancêtres - requièrent un juge, qui sont à la fois "singulier", c'est-à-dire avec une personnalité, un visage, des opinions, et en distance pour que sa fantaisie ne surprenne pas les places. En effet, celles-ci requièrent une justice humaine, et non pas mécanique et le juge singulier, dont le juge des référés ou l'arbitre sont l'épigone, répond à ce besoin. Mais pour réduire ces "marges de discrétion", façon dont l'économie qualifie l'impartialité d'une personne qui ne peut jamais être neutre, la façon de faire de ce juge doit être insérée dans des mécanismes qui diminuent ces marges. De cette façon, la place a alors un juge qui est toujours plus impartial, et ce faisant devient toujours plus attractive. 

Pour obtenir cela en pratique, la place exprime deux attentes légitimes en tant que "justiciable systémique", dont la satisfaction accroit et l'impartialité du juge singulier et accroit l'attractivité de la place comme espace. Ce qui montre bien qu'attractivité de la place et impartialité du juge, parce qu'inséré dans des procédures et dans une institution et une famille juridictionnelle, ne sont non seulement pas contradictoires, mais sont au contraire convergents, l'un alimentant l'autre.

Concrètement, et la pratique juridictionnelle le montre, il faut consolider l’impartialité du juge singulier en l’insérant dans des processus collectifs. Comme il faut favoriser un rayonnement de l’impartialité par un renforcement de la « famille juridictionnelle ». 

Pour consolider l'impartialité du juge singulier en l'insérant dans des processus collectif, il faut admettre sans hésiter la subjectivité du juge, la rechercher même, le juge des référés ou l'arbitre étant bien les épigones du juge adéquat. La réduction des marges de discrétion, définition de l'impartialité étant obtenue par l'insertion du juge dans une procédure dont il est seul le maître mais dans laquelle il n'est pas seul. Cela a pour conséquence technique qu'il est lui-même dans un débat contradictoire, non seulement pendant l'instance, mais encore avant celle-ci (dans les médias), par le jugement (et l'arrêt de la Chambre criminelle du 25 novembre 2020 est un modèle du genre) et après le jugement. En cela le juge montre que par son office il est dans le futur, comme le montrera la justice climatique. En outre pour limiter ses marges de discrétion, le juge singulier doit s'insérer dans un principe rationnel de cohérence, vertical et horizontal. Vertical parce qu'il intègre ce qu'il est dit et la technique de "l'avis déterminant" est à encourager, le juge singulier ne devant s'y soustraire que s'il a de "fortes raisons" pour le faire et selon cette règle générale Comply or Explain (qui est le contraire même de l'obéissance aveugle). Horizontal parce que le juge soit se tenir à ce qu'il a dit, l'estoppel étant elle-aussi une règle de logique. Mais surtout l'institution doit dégager le plus possible des "doctrines", par tous les moyens, dont les rapports annuels sont un exemple. 

Pour consolider l'impartialité du juge singulier en renforçant la "famille juridictionnelle", il convient d'en avoir une conception plus large, ce qui pourrait mener à des "lignes directrices" communes à des juridictions diverses, et plus forte, en intégrant ceux qui entourent le juge pour mener jusqu'au jugement. En cela la procédure devant la Cour de Justice de l'Union européenne, travail sur un dossier commun, est un modèle. Si cette communauté était plus forte encore, l'office du juge rendrait un plus grand service encore qu'il ne fait déjà dans l'espace numérique.

Ainsi, des juges toujours humains, toujours divers, toujours singuliers, qui écoutent, considèrent et ajustent à la situation, qui au sein d'une famille juridictionnelle s'insèrent dans une doctrine institutionnelle qui les dépassent et les portent mais qu'ils transforment s'il y a une forte raison, toujours dite, pour ce faire : voilà l'impartialité incarnée rend ant une place économique et financière attractive.

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Ce document de travail a tout d'abord servi de base à la première des conférences faites dans le colloque qui s'est tenu sous la direction scientifique de Lucien Rapp, Les incitations, outils de la Compliance,  le 12 décembre 2019,  à Toulouse,

Cette première a porté sur le thème de la sanction comme incitation, tandis que la seconde en synthèse de ce colloque a porté plus globalement sur le sujet : Incitations et Droit de la Compliance. 

Il a ensuite servi de base à un article dans l'ouvrage Les outils de la Compliance, dans la collection Régulations & Compliance.

Lire une présentation générale de cet ouvrage.  

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Introduction et Résumé du document de travail :  Compliance et Incitations paraissent à première vue totalement opposées. Pour deux raisons majeures. En premier lieu, parce que les sanctions ont une place centrale dans le Droit de la Compliance et que les incitations supposent une absence de contrainte sur les opérateurs. En second lieu, parce que les incitations ont lien avec l'autorégulation et que le Droit de la Compliance suppose une présence forte des Autorités publiques. Ainsi, il faudrait choisir : soit Compliance, soit Incitations ! Soit l'efficacité de l'une, soit l'efficacité des autres ; soit les techniques de l'une, soit les techniques de l'une, soit les techniques des autres ; soit la philosophie de l'une, soit la philosophie de l'autre. Se résigner à la déperdition qu'un tel choix nécessaire impliquerait.  Mais poser les termes ainsi revient à penser pauvrement les situations et à réduire les champs des solutions qu'elles appelles. Si l'on reprend une définition riche du Droit de la Compliance, l'on peut au contraire articuler Compliance et Incitations. Dans cette perspective, les sanctions peuvent devenir non plus ce qui bloque l'usage des incitations mais au contraire ce qui en constitue. Plus encore le couplage entre les Incitations et les exigences du Droit de la Compliance doit être fortement encouragé, dès l'instant que les Autorités publiques supervisent en Ex Ante toutes les initiatives prises par les "opérateurs cruciaux".

Ce document de travail porte sur le premier enjeu En effet, la théorie dite des incitations vise les mécanismes qui n'ont pas recours directement à la contrainte. Elles auraient donc peu de place dans le Droit de la Compliance. Mais celui-ci semble saturé par les procédures de sanction. L’on peut même dire qu’il semble les mettre au centre, les Autorités publiques présentant le nombre de sanction comme étant un signe de succès, tandis que les entreprises semblent obsédées par leur perspectives, les deux soucis finissant par une si étrange convergence que sont les Conventions Judiciaires d’Intérêt Public.

L’observateur honnête ne peut qu’être immédiatement mal à l’aise. En effet, il ne peut que relever la définition de la sanction comme une « contrainte » déclenchée Ex Post , au cœur même d’un Droit de la Compliance qui se présente comme un ensemble de mécanismes Ex Ante. A partir de cette contradiction dans les termes, faudra-t-il renoncer à l’association et penser que cela serait une faute contre l’esprit que de penser la sanction comme une incitation ?

C’est sans doute à ce propos que l’on perçoit le plus nettement le choc de deux cultures, qui ne communiquent pas, alors que techniquement elles s’appliquent aux mêmes situations. En effet, parce que la Compliance a été pensée par la Finance, tout lui est outil. Dès lors, la tendance à ne penser la sanction que comme une incitation est très forte en Droit de la Compliance, se manifeste continûment et ne s’arrêtera pas (I). Mais quelques soient les raisons de la concevoir ainsi, les principes de l’Etat de Droit ne peuvent pas disparaître et si l’on ne veut pas qu’ils s’effacent, alors il faut les articuler (II). C’est un jeu essentiel (II).

C’est pourquoi l’on peut dire littéralement que la Compliance a mis le feu au Droit pénal par sa conception, logique mais close sur elle-même, des sanctions comme simples incitations. Pour que le Droit pourtant demeure, il faut tenir une définition très ferme du Droit de la Compliance centré sur son But Monumental qu’est la protection de la personne.

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Lire ci-dessous les développements.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Compliance et Incitation : un couple à propulser par la notion de "Compliance incitative", document de travail, décembre 2019.

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Ce document de travail a tout d'abord servi de base à la conférence ayant constitué l'intervention finale dans le colloque qui s'est tenu sous la direction scientifique de Marie-Anne Frison-Roche et Lucien Rapp, Les incitations, outils de la Compliance,  le 12 décembre 2019,  à Toulouse.

(voir le premier document de travail, sous-jacent au thème de l'articulation entre la sanction et l'incitation) 

Il a ensuite servi de base à un article dans l'ouvrage Les outils de la Compliance, dans la collection Régulations & Compliance.

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Introduction et Résumé du document de travail : 

Compliance et Incitations paraissent à première vue totalement opposées. Non seulement parce que les sanctions sont au cœur de la Compliance et qu’à la sanction l’on associe la contrainte alors qu’à l’incitation l’on associe la non-contraint!footnote-2044e, mais encore parce que les incitations ont lien avec l'autorégulation et que le Droit de la Compliance suppose une présence forte des Autorités publiques. Ainsi, il faudrait choisir : soit Compliance, soit Incitations ! Soit l'efficacité de l'une, soit l'efficacité des autres ; soit les techniques de l'une, soit les techniques de l'une, soit les techniques des autres ; soit la philosophie de l'une, soit la philosophie de l'autre. Se résigner à la déperdition qu'un tel choix nécessaire impliquerait.  Mais poser les termes ainsi revient à penser pauvrement les situations et à réduire les champs des solutions qu'elles appelles. Si l'on reprend une définition riche du Droit de la Compliance, l'on peut au contraire articuler Compliance et Incitations.

Pour cela, il convient développer la notion de « Compliance incitative ». Non seulement il le convient mais il est particulièrement adéquate dans une nouvelle conception de la souveraineté. Par exemple pour l’Europe.

. Comme pour les sanction là encore Compliance et Incitations paraissent pourtant à première vue totalement opposées. Puisque les incitations supposent une absence de contrainte sur les opérateurs,  les incitations ont lien avec l'autorégulation et que le Droit de la Compliance suppose une présence forte des Autorités publiques.

Il est vrai que la théorie dite des incitations vise les mécanismes qui n'ont pas recours directement à la contrainte. Mais de la même façon que l’on peut articuler « sanction » et « incitation » si l’on définit le Droit de la Compliance par ses But Monumentaux », de la même façon l’on peut penser plus efficacement les relations entre les Autorités publiques et les entreprises à travers une notion ici proposée : la « Compliance Incitative ». Pour cela, il est essentiel de partir d’une définition dynamique du Droit de la Compliance par ses buts monumentaux. En effet si le Droit de la Compliance est défini en plaçant sa normativité juridique dans les "buts monumentaux" qu'il poursuit, comme la disparition de la corruption, la détection du blanchiment d'argent afin que disparaisse la criminalité qui lui est sous-jacente, ou comme la protection effective de l'environnement, ou le souci concret des êtres humains, alors ce qui compte c'est non pas les moyens en eux-mêmes mais la tension effective vers ces "buts monumentaux". Dès lors, ce qui relevait précédemment des politiques publiques menées par les États, parce que ceux-ci ne sont définitivement pas en mesure de le faire, la charge en est internalisée dans les entreprises qui sont en position de tendre vers ces buts : les "opérateurs cruciaux", parce qu'ils en ont la surface, les moyens technologiques, informationnels et financiers.

Dans cette perspective-là, l'internalisation de la volonté publique provoquant une scission avec la forme étatique liée à un territoire qui prive le Politique de son pouvoir de contrainte, les mécanismes incitatifs apparaissent comme le moyens le plus efficace pour atteindre ces buts monumentaux qui expriment la souveraineté. Ils  apparaissent comme ce moyen "naturel" à la fois négativement et positivement défini. Négativement en ce qu'ils ne requièrent pas en Ex Ante de sources institutionnelles nettement repérables et localisées, pas plus qu'ils ne requièrent davantage en Ex Post de pouvoir de sanction : il suffit de substituer l''intérêt à l'obligation. Positivement les incitations relaient à travers les stratégies des opérateurs ce qui était la forme si souvent critiquée et moquée de l'action publique : le "plan". La durée est ainsi injectée grâce au mécanisme de la Compliance, comme l'on le voit à travers le développement de celle-ci dans le souci de l'environnement ("plan Climat"), ou à travers le mécanisme de l'éducation, laquelle ne se conçoit que dans la durée. 

Ce projet qui prétend construire le futur est pourtant celui du Politique et celui de l'entreprise, qui utilisent leur puissance déployée dans le temps pour le concrétiser. C'est sans doute que se joue l'avenir de l'Europe.

En effet ce n’est en rien parce que les entreprises et les individus sont moteurs pour atteindre les buts monumentaux qui fondent et définissent le Droit de la Compliance que les Autorités publiques ne sont pas non plus au centre : elles le sont, et d’une façon nécessaire, puisqu’elles supervisent tout le système initié et conduit par les premiers, supervisant la façon dont ils tendent vers la concrétisation des buts monumentaux (I).

Le Politique exprime des prétentions en formulant des "buts monumentaux". Les entreprises par leurs organisations et leurs actions, les individus par leurs droits!footnote-2046, développent selon des modalités qu'ils choisissent les moyens d'atteindre ceux-ci. Les Autorités publiques non seulement doivent le laisser faire, parce que le Droit de la Compliance, comme le Droit de la Régulation qu'il prolonge, est une branche libérale du Droit ancré dans l'économie de marché, mais parce que c'est la façon la plus efficace, voire la seule, d'intégrer du temps dans ces espaces que l'Etat saisit avec grande difficulté.

Ainsi ce qu'il convient de désigner comme la "Compliance incitative", en facilitant des initiatives développées dans et par des entreprises, permet des projets qui se développent dans le temps - comme pouvaient le faire les entreprises publiques- dans des espaces peu atteignables, que sont le numérique et la finance (I). Pus encore, peuvent naître des projets industriels, suscités par la Compliance et coordonnées par elle, notamment dans l'espace européen (II). Dans cette perspective de "Compliance incitative", la Régulation directe fait place à une Supervision, tenue par des Autorités publiques, ce qui débouche notamment sur une Europe qui peut ainsi être souveraine alors même que ne peut se constituer un Etat souverain (III).

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Lire ci-dessous les développements ⤵

Cette illustration d'une question juridique a été publiée dans la Newsletter MAFR - Law, Regulation & Compliance du 21 septembre 2020 sur LinkedIn.

Lire la news du 21 septembre 2020

Référence complète: Frison-Roche, M.-A., Pourquoi la décision du conseil constitutionnel français du 7 août 2020 à propos des auteurs d'actes terroristes est si intéressante pour le Droit pénal et le Droit de la Compliance? (Why the decision of the French Constitutional Council of 7.08.2020 about authors of terrorist offences is so informative for Compliance & Criminal Law), Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, 13 août 2020

Lire par abonnement gratuit les autres news dans la Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation 

Résumé de la news

Le 7 août 2020, le Conseil Constitutionnel a rendu sa décision concernant la constitutionnalité de la loi instaurant des mesures de sûreté contre des auteurs d'infractions terroristes à l'issue de leur peine. La loi permet d'imposer, par acte administratif, divers contrôles ou l'interdiction de communiquer avec certaines personnes pour les auteurs d'infractions terroristes après qu'ils ont purgé leur peine. 

Bien que le Conseil Constitutionnel ait estimé que de telles dispositions étaient disproportionnées au regard de l'objectif, ce qui le poussait à censurer le texte, il reconnait que, le terrorisme perturbant gravement l'ordre public par l'intimidation et la terreur, la lutte contre le terrorisme contribue à l'objectif de valeur constitutionnelle consistant à prévenir les atteintes à l'ordre public. Ainsi, ce n'est pas la nature mais le degré des mesures proposées qui ont poussé le Conseil Constitutionnel à déclarer le texte inconstitutionnel. D'ailleurs, le Conseil affirme que si le législateur lui soumet une loi dont les dispositions sont plus proportionnées à l'objectif, celles-ci, bien qu'Ex Ante et justifiées uniquement par l'existence d'un risque, seront déclarées conformes à la Constitution. 

Le Conseil Constitutionnel confirme donc ici que la lutte contre le financement du terrorisme est bien un "but monumental" du Droit de la Compliance.

Référence complète : Fasterling, B., "Criminal Compliance - Les risques d'un droit pénal du risque", Revue internationale de droit économique, 2016/2 (t.XXX), p. 217-237

Lire l'article.

► Référence complète : C. Tzutzuiano, L'effectivité de la sanction pénale, préf. S. Cimamonti, LGDJ-Lextenso, coll. "Bibliothèque des sciences criminelles", t. 67, 2020, 528 p.

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Lire la quatrième de couverture

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► Résumé de l'ouvrage (fait par l'auteure) : "La question de l'effectivité de la sanction pénale fait régulièrement débat. La sanction pénale serait, bien souvent, partiellement effective. Il faut dire que selon une acception classiquement répandue, l'effectivité de la sanction pénale correspondrait au taux d'application de la sanction prononcée et au rapport de conformité entre la sanction prononcée et la sanction exécutée. Tout écart entre ces deux pôles serait la manifestation d'une situation d'ineffectivité. Cette approche est réductrice, elle ne permet pas d'appréhender la notion d'effectivité dans sa globalité.
Considérant comme effectif « ce qui produit un effet », l'étude de l'effectivité de la sanction pénale ne peut se limiter à une simple vérification de la correspondance entre la sanction prononcée et la sanction exécutée, elle s'étend à l'appréciation des effets produits par la sanction pénale.
Au coeur de la recherche de production des effets de la sanction pénale, l'exécution est source de l'effectivité recherchée. Aussi la notion d'effectivité est-elle intimement liée à celle d'exécution. Pour autant, l'effectivité de la sanction ne se réduit pas à son exécution. L'effectivité, qui est un état, ne peut se confondre avec l'exécution qui correspond au processus permettant d'y parvenir.
Selon toute probabilité, la sanction exécutée produira des effets. Pourtant, sauf à vider la notion d'effectivité de sa substance, il n'est pas possible de considérer que tous les effets que la sanction est susceptible de produire relèvent de son effectivité. Seuls les effets conformes à la finalité qui lui est assignée intègrent cette notion. Tout en distinguant l'effectivité de l'efficacité, l'effectivité de la sanction pénale se mesurera à l'aune des effets qui contribuent au maintien de la paix sociale.".

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Référence : Frison-Roche, M.-A., La sanction comme incitation dans les techniques de compliance, in Faculté de droit de l'Université Toulouse-Capitole,   Journal of Regulation & Compliance (JoRc),Les incitations, outils de la Compliance, 12 décembre 2019. 

• Lire la présentation générale du cycle de conférences, consacré au thème Les outils de la Compliance
• Lire la présentation de l'ouvrage qui sera publié ultérieurement
• Lire la présentation de la collection Régulations & Compliance dans laquelle l'ouvrage sera publié

Résumé de la conférence

La Compliance ne se réduit pas à une méthode d'efficacité du Droit. Sinon il convient de l'appliquer à toutes les branches du Droit, ce que l'on ne fait pas. Mais même substantiellement défini, en ce qu'il est un prolongement du Droit de la Régulation, internalisé dans des "opérateurs cruciaux", délié ainsi de la détermination préalable d'un secteur, il conserve la nature téléologique de celui-ci. Le Droit qui est aussi un outil ne devient plus alors que cela, puisque la norme est placée dans le but.

Le renversement du traitement juridique de la matière pénale par la théorie appliquée des incitations

On observe très souvent que le Droit de la Compliance a pour cœur des sanctions, auxquelles Droit, dans son exercice inhérent de qualifié, donne le nom qui correspond à la chose : la "matière pénale". Logiquement, comme pour le droit pénal, qui n'est que la forme juridique de la matière pénale, le régime juridique devrait être le même que le Droit pénal. Mais il n'en est rien en raison de l'application de la théorie des incitations. De cela, les juristes et les juges n'en reviennent pas et c'est pourquoi il y mettent des limites que les tenants de la théorie des incitations n'admettent pas. Cela ne tient pas de la simple technique, de tel ou tel cas, mais de l'opposition de fond. En effet, pour le Droit pénal, celui-ci a vocation à être "autonome" dans le système juridique, c'est-à-dire développe des notions et des régimes qui lui sont propres parce qu'il est une exception légitime au principe de liberté auquel il rend par essence hommage et ne saurait se définir autrement, tandis qu'insérée dans la notion "d'incitation" la technique de la sanction n'intègre en rien cela et se contente d'emprunter à l'efficacité de la dureté pénale pour rendre efficace la règle sous-jacente ainsi dotée, la sanction étant ainsi et par un semblable effet de nature dans une parfaite dépendance. Il y a donc à première vue opposition de fond entre "sanction" et "incitation" alors qu'intuitivement frapper fort est si "commode et dissuasif" lorsqu'on veut obtenir d'une entreprise tel ou tel comportement..

En effet, certes la perspective d'une sanction en Ex Post en cas de manquement est la meilleure incitation à l'obéissance en Ex Ante à la norme d'interdiction et de prescription. C'est pourquoi le droit financier le plus libéral est également le plus répressif, l'analyse économique du droit conduisant à calculer des normes qui amènent l'agent à ne pas avoir intérêt à commettre un manquement. A l'obéissance se substitue l'intérêt. Le Droit de la concurrence et le Droit des marchés financiers en sont à ce point familiers que certains ont douté de la juridicité. 

Mais cela produit aussi des chocs en retour très importants, dans une méconnaissance assurée des principes, pourtant de valeur constitutionnelle, constituant la base de la matière pénale. On peut en dresser la liste :

• des sanctions qui ne sont plus l'exception mais l'ordinaire, le cœur dans les régulations des marchés et le droit des entreprises supervisées, contraire aux principes économiques libéraux 
• des sanctions d'autant plus élevées qu'elles sont négociables en échange de ce que veut la puissance publique : ainsi la pénalisation n'exclut en rien la contractualisation, au contraire elle en est un sous-outil entre les mains de l'autorité administrative ou politique de poursuite 
• des sanctions qui sont conçues indépendamment des principes procéduraux, le couple "droit pénal/procédure pénale" perdant son intimité 
• des sanctions qui sont échangées contre des preuves (programmes de clémence, qui sont des outils de Compliance)  
• des sanctions qui ne sont pas arrêtées par le temps : application immédiate et rétroactivité dans le temps
• des sanctions qui ne sont pas arrêtées par l'espace : extraterritorialité de l'application des sanctions 
• des sanctions contre lesquelles, la matière pénale étant indissociable de la façon de les appliquer ("Procédure pénale") les entités aptes à en répondre devant justifier leur comportement et non être présumées conformes dans celui-ci  
• des sanctions qui se cumulent pour un même fait si cela est efficace ;
• l'abandon des notions classiques d'intentionnalité et de causalité, puisque le raisonnement est fonctionnel et non causal. 

Cela est-il admissible ? 

Non car en premier lieu dans une conception classique du Droit pénal c'est une succession de principes constitutionnels qui sont méconnus et les juges vont bloquer un Droit de la Compliance dont le seul principe serait l'efficacité : le Droit ne peut être un seul "outil d'efficacité", sauf à n'être plus le Droit. Le Droit pénal est un outil d'inefficacité parce qu'il se définit comme une exception légitime à la liberté des êtres humains et donc le gardien de ce principe de liberté, ce qui est étranger à la théorie des incitations, mais lui est supérieur et bloque les effets déroulés par celle-ci.

Non car en second lieu  dans une conception trop étendue de la Compliance, consistant à l'appliquer à toutes les règles dont on voudrait qu'elles soient effectives parce que celui-ci qui les a émises le veut, ce qui voudrait pour toutes les règles, même celles qui ne sont pas d'ordre public. Dans une telle "passion pour la Réglementation" mettant fin au libéralisme et au Droit,  les sanctions permettent à une Autorité publique d'imposer en Ex Ante avec l'accord des intéressés ce qu'il veut, comme on peut le voir en Asie, la répression passant en Ex Ante se transformant en rating et obtention volontaire d’obéissance pour toute prescription. 

Oui si l'on définit correctement le Droit de la Compliance dans un seul lien avec des "buts monumentaux" qui seuls peuvent justifier la violence des mécanismes de sanction, en tant qu'il est le prolongement du Droit de la Régulation. La Régulation de l'économie est plus que jamais nécessaire, alors que les Etats n'ont plus de prise. Par l'internalisation dans les entreprises, si des "buts monumentaux" sont visés et contrôlés, alors le caractère restrictif de la matière pénale passe de l'outil au but : seuls les buts monumentaux peuvent justifier tous les effets précédemment décrits, mais ils le justifient.  

L'enjeu est donc de redessiner le principe restrictif des sanctions non plus en celles-ci mais dans le but de Compliance servi par celles-ci.  Par ce passage de la conservation de la nature restrictive de la sanction, non plus dans l'outil-même de la sanction mais dans le but servi par celle-ci. Non pas n'importe quelle règle, comme dans certains pays, non pas toutes les règles de ce que l'on appelle d'une façon trop extensive la Compliance, qui est juste le "fait d'obéir aux normes applicables".

Ainsi et par exemple, l'application extraterritoriale de normes nationales répressives adoptées dans un seul but national (embargo) est inadmissible et doit être rejetée par les Tribunaux, alors que cette même application extraterritoriale de normes pour lutter contre le blanchiment d'argent est admissible et pratiquée par tous. Suivant la nature du risque combattu, le terrorisme par exemple, le régime de la sanction est ou n'est pas légitime. 

D'une façon plus générale, les "buts monumentaux" qui donnent au Droit de la Compliance sa définition substantielle, alors que beaucoup réduisent encore la Compliance à une simple méthode d'efficacité, voire n'y voient rien de juridique, permettent de distinguer là où la sanction doit être un outil plus ou moins violent pour atteindre le but en raison de la légitimité de celui-ci, du phénomène caché qu'il s'agit de combattre (par exemple terrorisme ou blanchiment) ou du caractère global (par exemple risque environnemental).

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Référence complète : Malik, A., La conformité dans les établissements financiers sous le prisme du droit pénal, thèse Toulouse, 2019. 

Lire la thèse. 

Regarder la video expliquant le contenu, le sens et la portée de la décision rendue par le Conseil d'Etat le 15 novembre 2019. 

L'ACPR a prononcé une sanction très élevée, représentant 7% du résultat net annuel de la société La Banque Postale. Le manquement est constitué par le fait de n'avoir pas prévenu l'usage de la technique bancaire du "mandat-cash" qui a été utilisé pour échapper au gel des avoirs.

Le Conseil d'Etat rappelle que par nature s'il y a gel des avoirs, il ne faut pas que quiconque veut disposer de ces avoirs. Or, par l'usage de "mandats cash" des personnes visées par des décisions de gels des avoirs, décidés en lien avec la lutte contre le blanchiment d'argent et la lutte contre le terrorisme, avaient pu faire circuler de l'argent à partir de comptes gérés par La Banque Postale, dont ils n'étaient pas clients.

Ce cas d'un usage d'un moyen par une personne qui n'est pas client de la banque n'était pas prévu au moment où les faits reprochés se sont déroulés et la Banque poursuivie prétend ne pouvoir être donc punie puisqu'en matière répressive il faut respecter le principe de non-rétroactivité des textes, ultérieurement complété pour viser une telle hypothèse, la non-rétroactivité étant un principe majeur lui-même lié au principe de la légalité des délits et des peines. 

Nous sommes donc dans l'hypothèse d'un silence des textes. 

La Banque peut-elle être condamnée et si lourdement ou non par l'ACPR ?

La Banque ne le pense pas, puiqu'elle forme un recours. 

La Banque agit contre cette décision de sanction en premier lieu parce que ceux qui l'ont ainsi utilisé n'étaient pas ses clients. Elle a de fortes raisons pour se prévaloir de ce fait, puisqu'ultérieurement à celà les textes ont été complétés pour viser non seulement l'usage de cette technique par ceux qui ont un manque dans la banque et ceux qui agissent avec des "mandats-cash hors compte", c'est-à-dire sans titulaire d'un compte. Comme nous sommes en matière pénale, l'interprétation restrictive et la non-rétroactivité des texte devrait conduire à suivre le raisonnement de la Banque. Mais le Conseil en le fait pas car il considère qu'implicitement mais nécessairement même avec la modification ultérieurme du texte, celui-ci visait aussi cet usage-là. 

Pour cela, le Conseil développe une conception très large des obligations des banques dans leur rôle dans la lutte contre le blanchiment d'argent, et donc très répressive, ce qui imprègne leur "obligation de conformité". Ainsi, lorsque la banque soutient par ailleurs que l'on ne peut la sanctionner puisque cette activité de mandat-cash est pour elle déficitaire et qu'elle n'a pas causé de préjudice à ses clients en assumant mal ses obligations, le Conseil d'Etat souligne qu'il ne s'agit pas de cela puisque l'obligation de conformité relève de "l'intérêt général impérieux de protection de l'ordre public et de la sécurité publique auquel répond la législation des gels des avoirs".  

Lire la décision du Conseil d'Etat.