Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Toth, A., Framework for the recognition of Competition Compliance programs and Dilemmas faced by Competition Authorities, Loyola Consumer Law Review, 2018, p.95-108.

Base Documentaire : Doctrine

 Référence complète : Roda, J.-Ch., Compliance, enquête interne et compétitivité internationale : quels risques pour les entreprises françaises (à la lumière du Droit antitrust) ? , in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les buts monumentaux de la Compliance, série "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, à paraître.

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) :  L'auteur puise dans le Droit américain et européen de la concurrence pour mesurer si effectivement les enquêtes internes, en tant qu'elles fournissent des éléments factuels, peuvent fournir à des Autorités étrangères et des concurrents, ici américains, des "informations sensibles" (notamment via les programmes de clémences), et à ce titre constituent un handicap concurrentiel. Mais cela s'avère assez difficile alors que des audits de compliance, par exemple au titre du devoir de vigilance, peuvent fournir aux plaideurs américains des informations utiles, puisées dans des pièces internes, notamment les rapports de compliance officers , captables par les procédures de discovery. 

Le Droit français demeure faible face à ces dangers, en raison de son refus de reconnaître un legal privilege concernant ces documents internes, contrairement au Droit américain et l'efficacité conséquente de la discovery dans les procédures internationales, concernant les documents internes, notamment résultant d'enquêtes internes. Des solutions ont été proposées, l'activation d'une nouvelle conception des lois de blocage étant complexe, la perspective d'adopter un legal privilege étant plus efficace, mais il demeurerait l'hypothèse de conflit international de privilege, le Droit américain ayant une conception stricte du legal advice justifiant celui-ci et les juges contrôlant que les entreprises ne le manient pas artificiellement.

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📕Consulter une présentation générale du livre, Les Buts Monumentaux de la Compliance, dans lequel l'article est publié.

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Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Terré, F., Concurrence et proportionnalité, in Parléani, G. (coord.), Mélanges en l'honneur du Professeur Claude Lucas de Leyssac, LexisNexis, novembre 2018, pp.467-471. 

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Lire une présentation générale des Mélanges dans lesquels l'article a été publié.

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Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance

La concurrence est la loi du marché, au sens où elle lui serait "naturelle". Elle permet l’émergence du prix exact, que l’on désigne souvent sous l’appellation de « juste prix ». Elle signifie et requiert que les agents sur le marchés sont à la fois mobiles, c'est-à-dire libres d’exercer leur volonté, et atomisés, c'est-à-dire non regroupés entre eux. Cela est vrai pour ceux qui proposent un bien ou un service, les offreurs, comme pour ceux qui cherchent à les acquérir, les demandeurs : les offreurs cherchent à s’attirer les demandeurs pour que ceux-ci leur achètent les biens et services qu’ils proposent. En cela, ils sont entre eux en concurrence.

Sur le marché concurrentiel, les acheteurs se laissent aller à leur infidélité naturelle : quand bien même ils auraient précédemment acheté un produit à un offreur A, ils pourront - voire devront, car cela est rationnel - s’en détourner au profit d’un offreur B si celui-ci leur offre un produit plus attractif quant à sa qualité ou son prix. Le prix est l’information principale que mettent les offreurs sur le marché pour exciter cette mobilité concurrentielle des offreurs. Ainsi, la libre concurrence accélère la fluidifie du marché, la circulation des biens et services, fait monter la qualité des produits et services et fait baisser les prix. Il s’agit donc d’un système moral et vertueux, comme le voulait Adam Smith, système qui est donc le fruit des vices individuels. C’est pourquoi tout ce qui va injecter de la « viscosité » dans le système va être combattu par le Droit de la concurrence comme systémiquement « non vertueux » : non seulement les accords frontaux sur les prix mais encore et par exemple les clauses d’exclusivité, les accords par lesquels les entreprises retardent leur entrée sur le marché ou bien des droits de propriété intellectuelle qui réservent au titulaire de brevet un monopole.

Certes, le droit de la concurrence ne peut être réduit à une présentation d’une telle simplicité car il admet des organisations économiques qui s’éloignent de ce modèle de base, par exemple les réseaux de distribution ou les mécanismes de brevets sur lesquels est notamment  construit le secteur pharmaceutique. Mais l’incidence est d’ordre probatoire : dans la sphère du droit de la concurrence, si l’on est dans un schéma qui ne relève pas de la figure fondamentale de la libre confrontation de l’offre et de la demande, il faudra démontrer la légitimité et l’efficacité de son organisation, ce qui est une charge lourde pour les entreprises ou les États en cause.

Ainsi,en matière de régulation, si l’on devait estimer que la régulation est une exception à la concurrence, exception admise par les autorités de concurrence mais dont devraient être démontrées sans cesse devant elles sa légitimité et son efficacité au regard de l’ordre concurrentiel, alors les organisations publiques et les opérateurs des secteurs régulés subiraient toujours une charge de preuve très lourde. C’est ce que considèrent souvent les autorités de concurrence.

Mais si l’on considère que les secteurs régulés relèvent d’une toute autre logique que la logique concurrentielle, aussi bien du point de vue économique que du point de vue juridique, le Droit de la régulation se référant notamment à la notion de service public et ayant ses institutions propres que sont les Autorités de régulation, alors certains comportements, notamment monopolistiques, ne sont pas illégitimes en soi et n’ont pas à se justifier face au modèle concurrentiel, car ils n’en constituent pas l’exception (par exemple le service public de l’éducation ou de la santé).

Base Documentaire : Doctrine

 Référence complète : Marty, F., The Case for Compliance Programs in International Competitiveness: A Competition Law and Economics Perspective, in Frison-Roche, M.-A. (ed.),Compliance Monumental Goals, series "Compliance & Regulation", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, à paraître.

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► Résumé de l'article:  The author analyzes economically the question of whether the compliance programs set up to respect competition rules are for the sole purpose of avoiding sanctions or also contribute to the goal of increasing the international economic performance of companies. which submit to them.

The author explains that companies integrate by duplication external standards to minimize the risk of sanctions, developing a "culture of compliance", which produces their competitiveness increase and the effectiveness of the legal and economic system. In addition, it reduces the cost of investment, which increases the attractiveness of the company.

In this, this presentation based on the postulate of the rationality of companies and investors, compliance programs can fall under self-regulation. The duplication of the law that they operate takes place largely according to "procedural" type methods.

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📝 voir la présentation générale de l'ouvrage 📘Compliance Monumental Goals dans lequel cet article est publié

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Base Documentaire : Doctrine

Référence Complète : Europe Economics, Etat des lieux et perspectives des programmes de conformité, Etude réalisée pour le Conseil de la Concurrence, 2008.

 

Lire l'étude. 

Publications : Doctrine

 Référence complète : Roda, J.-Ch, Vers un droit de la concurrence des plateformes , in L'émergence d'un droit des plateformes, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2021, pp.77-90.

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► Lire la présentation générale de l'ouvrage dans lequel s'insère cet article. 

Base Documentaire : Doctrine

 Référence complète : Deffains, B., L’enjeu économique de compétitivité internationale de la compliance, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les buts monumentaux de la Compliance, série "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, à paraître.

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) :  La "Compliance", que l'on peut en premier lieu définir comme l'obéissance à la loi est un enjeu pour l'entreprise en ce qu'elle peut choisir comme stratégie de le faire ou de ne pas le faire, en fonction de ce que lui coûte et lui rapporte un tel choix. Ce même choix de l'entendement est offert à l'auteur de la norme, le Législateur ou le Juge, voire le système juridique tout entier en ce qu'il rend plus ou moins coûteux la réglementation, et le respect de celle-ci pour les entreprises. Ainsi lorsque la loi française dite "Vigilance" fut adoptée en 2017 il fut reproché au Parlement français de porter un coup à la "compétitivité internationale" des entreprises françaises". Aujourd'hui, c'est sur son modèle que le Parlement européen demande à la Commission européenne de concevoir ce qui pourrait être une Directive européenne. L'extraterritorialité attachée au Droit de la Compliance, présentée souvent comme une agression économique, est pourtant un effet consubstantiel, à sa volonté de prétendre protéger au-delà des frontières. Dès lors, l'on en revient à une question classique en Économie : quel est le prix de la vertu ?

Pour alimenter un débat ouvert il y a déjà quelques siècles, c'est d'abord du côté des enjeux qu'il faut économiquement faire porter l'analyse. En effet, le Droit de la Compliance, qui non seulement se situe en Ex Ante, pour prévenir, détecter, remédier, réorganiser l'avenir, mais encore prétend affronter des difficultés plus "monumentales" que le Droit classique. Et c'est concrètement en examinant les instruments nouveaux que le Droit a mis en place et offert ou imposé aux entreprises que la question de la compétitivité internationale doit être examinée. Les mécanismes d'information, de secret, de reddition des comptes ou de responsabilité, qui ont un grand effet dans la compétitivité internationale des entreprises et des systèmes, en sont changés et la mesure n'en est pas encore prise.

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📕Consulter une présentation générale du livre, Les Buts Monumentaux de la Compliance, dans lequel l'article est publié.

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24 novembre 2022

Conférences

 

► Référence complète : Frison-Roche, M.A., Les programmes de compliance, in Université de Lille, Les risques concurrentiels des entreprises à l’aune de la transition écologique et numérique : regards croisés sur les outils de prévention, Lille, 24 novembre 2022. ____

► Présentation générale de la conférence : sss

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► pour aller plus loin ⤵️

📕Les buts monumentaux de la Compliance, 2022

📕La juridictionnalisation de la Compliance2022

📕Les outils de la Compliance2021

📓L'apport du Droit de la Compliance à la Gouvernance d'Internet, 2019

📕Pour une Europe de la Compliance2019

📕Régulation, Supervision, Compliance2017

📕 Internet, espace d'interrégulation, 2016

 

📝 Les Buts Monumentaux, cœur battant du Droit de la Compliance, 2022

📝 Compliance et incitations, un couple à propulser, 2021

📝 Résoudre la contradiction entre incitations et sanctions sous le feu du Droit de la Compliance, 2021

📝 Le Droit rêvé de la Compliance, 2020

📝 Se tenir bien dans l'espace numérique, 2019

📝 Droit de la concurrence et Droit de la compliance, 2018

📝 Le Droit de la Compliance au-delà du Droit de la Régulation, 2018

📝 Entreprise, Régulation, Juge : penser la compliance par ces trois personnages, 2018

📝 Compliance : avant, maintenant, après, 2018

📝 Compliance et Confiance, 2017

📝 Le Droit de la Compliance, 2016

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24 mai 2022

Base Documentaire : Soft Law

Référence complète : Autorité de la concurrence (ADLC), Document-cadre du 24 mai 2022 sur les programmes de conformité aux règles de concurrence, 2022.

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Lire le document-cadre.

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2 avril 2022

Compliance : sur le vif

23 mars 2022

Publications

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A. et Roda, J.-Ch., Droit de la concurrence, Précis, Dalloz, 2ième éd., Dalloz, 2022, 814 p.

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► Cette deuxième édition fait suite à la première édition écrite avec Marie-Stéphane Payet.

📝 Lire l'avant-propos écrit en dédicace à Marie-Stéphane.

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📝 Lire la 4ième de couverture de l'ouvrage.

📝 Lire la table des matières de l'ouvrage. 

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27 février 2022

Compliance : sur le vif

28 novembre 2021

Compliance : sur le vif

4 novembre 2021

Base Documentaire

► Référence complète : Marty, F., L'apport des programmes de conformité à la compétitivité internationale : une perspective concurrentielle, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les buts monumentaux de la Compliance, collection "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, à paraître.

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► Résumé de l'article : L'auteur prend les programmes de conformité adoptées par les entreprises, tels que visés par le document-cadre publié le 11 octobre 2021 par l'Autorité de la concurrence, pour examiner tout d'abord comment les entreprises utilisent ces programmes pour se prémunir contre la perspective de sanctions, pour lutter elle-même contre des incitations criminelles produites notamment par des incitations de performances financières, les programmes de conformité participant au management du "risque juridique", liant notamment conformité et programme de clémence.

Puis l'auteur décrit la façon dont ces programmes de conformité concurrentielle sont utilisés d'une façon plus dynamique par l'entreprise pour accroître sa compétitivité de l'entreprise, celle-ci accueillant au sein de sa gouvernance une fonction de régulation que l'autorité publique lui a répliquée, allant au-delà de l'autorégulation pour atteindre efficacement des Buts grâce à cette Régulation déléguée. . 

 

 

Il est alors possible de parler d’organizational crime[22] quand bien même les objectifs du système d’incitations n’étaient orientés que vers la recherche de performance et non vers un encouragement à enfreindre les règles[23]. Il convient en effet d’articuler les notions de responsabilité individuelle (des personnes physiques) et de responsabilité collective (des personnes morales). Le cadre qui commet une pratique anticoncurrentielle peut agir de son propre chef et dans son propre intérêt mais il peut également le faire dans le cadre de la structure incitative mise en place par la firme. Comme l’a indiqué la Cour Suprême américaine dans son arrêt Dotterweich : « la seule façon pour une entreprise d’agir, c’est à travers les individus qui agissent pour son compte[24] ».

 

La décentralisation induit des risques spécifiques en matière de supervision mais également en termes de divergence des cultures professionnelles, notamment dans des groupes multinationaux. La culture de concurrence peut s’avérer hétérogène d’une division à l’autre. Des évaluations divergentes des risques liés à l’absence de conformité peuvent conduire à des rises de risques excessives de la part de certains décideurs. Il s’agit également de relever qu’une firme décentralisée et active sur plusieurs marchés fait face à des sanctions potentiellement croissantes au titre du facteur aggravant qu’est la réitération des pratiques. Dans le cadre du communiqué « sanctions » de l’Autorité de concurrence publié en juillet 2021, ce facteur peut conduire à une augmentation du montant de base de la sanction de 15 à 50%.

 

La réponse à ce risque est d’une triple nature : la révision des modes de récompenses et d’évaluation de la performance par la firme elle-même, un contrôle interne adéquat pour détecter des comportements collectivement nuisibles et enfin l’existence d’un ensemble de sanctions individuelles tant internes (contrat de travail) qu’externes (poursuites des personnes physiques, sanctions sous forme d’interdictions professionnelles comme dans certains champs de régulation).

 

La conformité peut tout d’abord jouer comme un remède comportemental dans le cadre d’un contentieux concurrentiel.

 

Il n’est pas acquis que l’existence d’un programme de conformité puisse jouer comme un facteur permettant de réduire une sanction concurrentielle[25], ne serait-ce en ce que la constatation d’une infraction montre la faible effectivité du programme[26]. Pour autant, la mise en place d’un programme de clémence peut participer, si une procédure est ouverte, du recours à une procédure de transaction[27]. L’attrait de cette procédure, qui a remplacé l’ancienne non contestation des griefs, est de donner une certitude à la firme mise en cause quant à la fourchette de la sanction pécuniaire qui lui sera appliquée. Cette relative certitude a une forte importance pour le management des firmes et leurs actionnaires. En effet, bien que l’Autorité publie des lignes directrices quant à sa méthode de fixation des sanctions pécuniaires, il ne s’agit en rien d’un barème donnant une indication précise du montant encouru[28]. Une firme qui doit rendre compte aux marchés financiers et en premier lieu à ses actionnaires du risque encouru a donc un intérêt significatif d’opter pour une procédure de transaction pour délivrer une information financière plus fiable et donc éviter les effets d’une éventuelle « prime de risque » que pourraient exiger les investisseurs[29].

 

Si la mise en place d’un programme de conformité peut jouer dans des procédures transactionnelles (transaction, engagements), l’existence d’un programme de conformité ne semble pas être de nature à jouer comme un facteur aggravant dans le calcul d’une sanction pécuniaire. Il n’est fait nulle mention à ce point dans le communiqué sur les amendes de la Commission européenne de 2006. Les lignes directrices de l’Autorité de la concurrence ne mentionnent pas ce point tant pour leur version de 2011 que pour celle de 2021.

B-      La conformité contrainte par les investisseurs. Un investissement en réputation ou en minimisation du risque pour l’actionnaire

 

Il s’agit ici de s’interroger sur les coûts de la non-conformité. Un premier coût est lié à la sanction pécuniaire que peut prononcer l’Autorité de la concurrence[30]. La sanction administrative à laquelle s’expose une entreprise qui s’est engagée s’inscrit dans une nette hausse depuis la mise en place du Règlement 1/2003. La directive ECN+ a sensiblement aggravé ces sanctions[31], notamment dès lors par exemple qu’une éventuelle entente utilise une association professionnelle pour mettre  en œuvre ses activités[32].  L’entreprise fait de surcroît face à des risques accrus d’action de suite en dommages et intérêts au civil[33]. Rappelons enfin qu’une sanction concurrentielle peut s’accompagner d’injonctions comportementales obligeant la firme condamnée (ou la firme qui opterait pour une procédure d’engagements) de revoir les termes de ses contrats et donc de renégocier avec ses contreparties en situation de faiblesse.

 

Les coûts potentiels liés à une infraction aux règles de concurrence peuvent également avoir une traduction directe sur les personnes physiques. Dans le cas français, l’article L.420-6 du code de commerce prévoit des peines pouvant aller jusqu’à quatre ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende pour « les personnes physiques ayant pris frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l’organisation ou la mise en œuvre de pratiques anticoncurrentielles ». Cette ressource juridique, héritage de l’article 419 du code pénal[34] (relatif au délit d’accaparement[35]) n’est guère fréquemment utilisée mais son aspect dissuasif fait écho à l’expérience des Etats pour lesquels subsiste une criminalisation des pratiques anticoncurrentielles[36].

 

Cependant, d’autres coûts liés à une infraction – ou ne serait-ce qu’à une procédure engagée par une autorité de concurrence – doivent être mis en exergue.

 

Un premier très direct tient aux coûts liés à la défense[37]. Comme cela a pu être documenté dans le cas états-unien, la mise en œuvre de l’approche par les effets (dite approche plus économique) fait peser un coût significatif sur les acteurs économiques dont la surface de marché est la plus faible ou la situation financière la plus précaire, ce qui pose un problème en termes de capacité d’exercice des droits de la défense[38].

 

Un deuxième effet tient à un divertissement de l’attention du management. La défense est très chronophage et peut dans certains cas paralyser les dirigeants de la firme. Le cas de Microsoft engagé dans de nombreux contentieux concurrentiels entre la fin des années 1990 et la première décennie de notre siècle a pu être cité en exemple. La firme a manqué certains virages technologiques, notamment l’Internet mobile, peut-être dans la mesure où elle ne pouvait pas être aussi attentive aux opportunités de marché que ses concurrentes[39]. Il convient également de prendre en considération le temps induit pour les équipes des firmes mises en cause par les réponses et les éléments statistiques et factuels à apporter aux autorités de concurrence dans le cadre d’une procédure contradictoire[40].

 

Un troisième effet, et non le moindre, tient à l’impact réputationnel pour la firme. Ce dernier se décline en impact sur l’image de la firme auprès des consommateurs et en impact sur les investisseurs. Ces derniers peuvent être tout d’abord affectés en ce qu’une procédure ouverte sur la base des règles de concurrence (pour ne pas parler d’une sanction) nuit à l’image de marque de la firme. Les dimensions éthiques et sociétalement responsables des investissements peuvent être un premier problème. Un second problème tient à l’anticipation de l’impact des coûts liés à la défense et des éventuelles sanctions sur la valeur du titre. En effet, si on adopte l’hypothèse d’efficience des marchés financiers, la valeur d’un titre reflète les flux de ressources qu’il est possible d’en attendre dans le futur. L’annonce d’une procédure concurrentielle a donc un effet direct et immédiat sur le cours de bourse[41]. Il est par exemple possible de citer l’étude d’évènement réalisée par Aguzzoni, Langus et Motta qui montre que l’annonce d’une visite d’entreprise a un effet sur le cours négatif à hauteur de 2,2%[42]. Plus l’incertitude sur le montant de la sanction est fort, plus les investisseurs appliqueront une décote sur le titre. Pour limiter cette prime de risque tant en montant qu’en durée d’application, les firmes ont un intérêt direct à s’engager dans des procédures transactionnelles et à mettre en œuvre des procédures de détection et de remédiation interne pour éviter ces effets.

 

Un quatrième effet doit être considérer : celui de la perte d’opportunités. Une éventuelle condamnation peut priver la firme de l’accès à certains marchés publics. De la même certains partenaires commerciaux potentiels, également soumis à des exigences de conduite responsable, peuvent être réticents à s’engager avec une compagnie dont l’image auprès des investisseurs est écornée. Ces facteurs peuvent être de nature à accroître les coûts futurs de l’entreprise ou de réduire sa capacité à réaliser des gains de productivité.

 

II - L’effectivité des programmes de conformité et les effets en termes de compétitivité

 

Il convient de revenir sur une distinction très ancienne mais qui demeure pertinente : celle de la séparation du management et de la propriété des firmes. Remontant aux travaux de Berle et Means au début des années 1930[43], cette question du contrôle induit un possible désalignement des intérêts entre cadres exécutifs des entreprises et actionnaires. L’inscription dans le temps de la procédure concurrentielle et le fait que la sanction pèse sur les actionnaires peut conduire à une logique de relation principal – agent particulièrement préjudiciable pour l’actionnaire. Au-delà des mécanismes incitatifs permettant d’aligner les intérêts (participation, stock-options, etc…), des dispositifs de sensibilisation mais également de contrôle internes sont nécessaires. Il s’agit non seulement de prévenir des infractions mais aussi de les détecter et de pouvoir prendre les mesures nécessaires pour limiter les conséquences pour la firme. Pour être crédible auprès des managers, le programme de conformité doit être porté par les dirigeants[44] et être intégré à l’ensemble des outils de coporate governance.

 

A-     Des programmes effectifs ?

 

La question de l’effectivité des programmes de conformité doit être saisie en regard de la double nature individuelle et collective de la question. Au niveau de l’individu, le choix d’une action conforme ou non conforme aux règles de concurrence peut dépendre de plusieurs facteurs. Parmi ces derniers nous pourrions citer l’intérêt individuel perçu, l’adhésion aux valeurs ou aux normes de comportement d’une communauté professionnelle donnée ou encore la méconnaissance des règles. L’information délivrée dans le cadre des formations délivrées dans le programme de conformité peut résoudre les difficultés se rattachant à ce dernier point. De la même façon, la diffusion d’une culture de conformité peut faire évoluer les conventions adoptées par les cadres. La résolution de la première difficulté citée est peut-être moins évidente. Auprès de cadres animés par une rationalité substantielle (ou d’un raisonnement de type 1), une information sur les règles de concurrence et un système d’incitations internes adaptées peuvent modifier le comportement. La connaissance de la probabilité de détection et de la sanction encourue peut avoir un effet dissuasif d’autant plus fort que la « menace » externe se double d’une menace interne[45]. Le programme de conformité peut, comme nous allons le voir infra, accroît la probabilité de détection (la firme jouit d’une meilleure information que le régulateur) et conduit à de nouvelles sanctions pesant sur les perspectives de rémunération des agents. Pour autant, ce raisonnement est-il applicable à des cadres court-termistes ou animés par une rationalité limitée[46] ? C’est le problème de décisions qui relèvent plus d’une logique de type 2, propre à une convention, que d’une logique de type 1, relevant d’un calcul, selon les catégories construites par Daniel Kahneman dans Thinking, Fast and Slow[47].

 

Toujours est-il que c’est bien sur cette logique incitative que repose la conformité.  En effet, la logique incitative des programmes de conformité est d’autant plus renforcée sur le principe par la directive ECN+ que celle-ci renforce les gains liés au bénéfice d’un programme de clémence, à la fois pour les entreprises et pour les personnes physiques. Comme le relève l’Autorité de la concurrence dans son document cadre sur la clémence : « […] l’incitation pour les entreprises à mettre à jour d’éventuelles ententes secrètes est encore renforcée puisqu’une immunité , ou une réduction, de sanction pénale peut également être obtenue, sous condition, par les personnes physiques appartenant au personnel de l’entreprise qui a la première formé une demande de clémence[48] ».

 

Pour autant, deux risques doivent être mis en exergue. Un premier risque est une dénaturation du programme de conformité qui conduirait à combiner surveillance interne et maintien d’un système incitatif biaisé. Bien qu’informé par l’entreprise sur les enjeux de la conformité, le cadre serait toujours incité à opter pour des stratégies non vertueuses pour satisfaire aux objectifs qui lui sont donnés. Ils joueraient alors le rôle de fusibles bien commodes pour la firme. La dérive ne serait qu’individuelle et non collective. Un second risque serait que mieux informés des règles, des mécanismes de détection et des standards de preuve, un cadre risquophile s’engage d’autant plus dans des pratiques anticoncurrentielles. L’illusion du contrôle jouerait alors.

 

Il serait possible de considérer que les programmes de conformité se heurtent aux mêmes limites que celles fréquemment attribuées aux logiques d’autorégulation. Il serait possible de considérer que ceux-ci se limitent à des déclarations unilatérales dépourvues d’effectivité et conduisant à une « sous-application » des règles[49]. Cependant, l’autorégulation peut être plus efficace que la régulation externe dès lors qu’elle dispose d’informations plus fiables et accessibles plus rapidement et que les firmes ont un intérêt bien compris à la mettre en œuvre de façon diligente[50]. En d’autres termes, l’efficacité de l’autorégulation est d’autant plus efficace que la menace de la régulation externe est forte tant en termes de probabilité de détection des comportements délinquants que de risques de sanctions. Il en est de même pour les programmes de conformité.

 

Le document cadre publié par l’Autorité de la concurrence le 11 octobre 2021 reflète la nature incitative de la mise en place et de la mise en œuvre effective par les firmes de programme de conformité dans une perspective d’intérêt individuel bien compris. Si l’adhésion à la norme concurrentielle au travers de la diffusion d’une culture de concurrence est l’une des finalités des programmes de conformité, ces derniers jouent également un rôle en matière de responsabilisation des parties prenantes. L’objectif d’un programme de conformité ne doit pas seulement résider en une fin préventive (éviter la commission d’infraction) mais également en des fins curatives. Le programme doit permettre de détecter et de remédier à d’éventuelles pratiques illicites. Le lien entre le programme de conformité et les programmes de clémence[51] mis en place par les autorités chargées des règles de concurrence apparaît ici. La politique de conformité peut permettre de détecter en interne des pratiques anticoncurrentielles, d’y mettre un terme et d’activer ces programmes pour bénéficier d’une immunité en termes de sanction concurrentielle[52].

 

A cet égard, la conformité peut être saisie non seulement comme une information interne quant aux règles de concurrence applicables à la firme mais également comme un outil participant à la gouvernance de la firme elle-même. En premier lieu, le programme de conformité doit s’adapter à chaque firme. Il doit tenir compte des risques qui lui sont propres mais également de l’évolution de sa position sur le marché[53]. En deuxième lieu, le programme de conformité doit s’ajuster aux évolutions du cadre législatif, à la pratique décisionnelle et même aux communications et autres production des autorités relevant du droit souple. En troisième lieu, le programme de conformité doit s’appuyer sur des procédures internes de contrôle et d’alertes effectives[54].

 

B - Seulement une réplication des règles externes dans les procédures des firmes ou un outil de pilotage et de recherche de compétitivité ?

 

De tels dispositifs sont essentiels pour que le programme de conformité ne soit pas qu’une déclaration sans effet ou une simple communication d’entreprise. Ils n’en induisent pas moins la mise en place d’un mécanisme de régulation déléguée ou un mécanisme de régulation procédurale[55]. Celles-ci peuvent s’envisager de deux façons[56].

 

Dans une première, il s’agit d’une double relation « principal – agent », avec l’actionnaire jouant le rôle d’un principal délégué[57]. En situation d’information imparfaite par rapport à l’actionnaire, le « régulateur » lui transfère une obligation de résultat[58]. Il peut contrôler l’agent à moindre coût et peut – en dernier lieu – prévenir la réalisation du dommage. Il peut également le détecter plus rapidement et y remédier avec plus de célérité. A ce titre, le renforcement des sanctions est une condition préalable pour le développement de programmes de conformité de la part des firmes. Un second facteur d’incitation est lié au développement de textes de droit souple mettant en exergue les intérêts de la conformité pour les entreprises et insistant sur les bénéfices attendus en termes de limitation de risque de sanction (logique préventive) et de limitation de leurs montants si les procédures de contrôle associés au programme de conformité permettaient de les mettre à jour (logique curative).

 

Dans une seconde, il s’agit d’une procéduralisation de la régulation. Sa mise en œuvre effective passe par la transposition de la règle au sein des règles de gestion de l’entreprise. La logique est celle d’une légalisation des règles internes des entreprises[59].

 

Le document cadre de l’Autorité de la concurrence reprend cette logique : la conformité est appelée à se décliner dans le règlement intérieur des entreprises et à trouver des traductions dans des clauses des contrats de travail (§32). Il s’agit à la fois de pouvoir recueillir et dûment traiter des éventuelles alertes[60] et de mettre en place une procédure de sanction interne. La conformité en matière de concurrence joue à ce titre un rôle de prévention des dommages et de limitation de leur ampleur. L’accroissement des sanctions encourues et le développement des logiques de conformité peuvent alors se saisir dans la logique développée par Coglianese et Kagan[61], lesquels pensent la mise en œuvre de la régulation comme une combinaison de logiques « légale » (agonistique, verticale) et « sociétale » (coopérative, horizontale).

 

Pour autant la conformité n’est pas qu’un coût, une prime qui viserait à limiter un risque de sinistre. Au-delà de son coût[62], elle peut être source de gains d’efficacité[63].

 

 

La logique de conformité peut s’avérer un facteur de compétitivité à long terme pour les entreprises, notamment dans une dimension internationale, en ce qu’elle permet de crédibiliser les engagements en termes de responsabilité sociétales tant vis-à-vis des consommateurs que des actionnaires et qu’elle permet de sécuriser les décisions des investisseurs. Il s’agit d’un côté de prévenir des phénomènes de type consumer backlash et de l’autre de conforter les anticipations des investisseurs vis-à-vis des titres de la société, si celle-ci est cotée, ou des acquéreurs si la firme fait l’objet d’un projet de fusion-acquisition. L’absence d’un programme de conformité et d’un éventuel programme de clémence peuvent exposer les acheteurs d’une entreprise à un risque financier et réputationnel majeur si l’entreprise cible est impliquée dans une pratique anticoncurrentielle. Evoluant dans une situation d’information incomplète et asymétrique dans ses opérations de due diligence préalables à la transaction, l’acquéreur risque tout d’abord de valoriser excessivement la cible (sa profitabilité pouvant être liée à son comportement délinquant) et ensuite de s’exposer au paiement des sanctions administratives et des réparations au civil. La conformité en sécurisant les actionnaires et plus généralement les parties prenantes de la firme permet de consolider les anticipations et de prévenir d’éventuelles primes de risque.

 

Comme le relevait une étude commandée en 2008 par le Conseil de la concurrence sur les programmes de conformité[64], ces derniers se sont en partie développés dans le cas français grâce à l’internationalisation de nos groupes et à des prises de participations d’investisseurs étrangers dans leur capital. D’une part, les risques pour les entreprises étrangères étaient plus élevés qu’en France et celles-ci étaient plus sensibilisées aux effets réputationnels. D’autre part, la dénonciation d’irrégularités internes par les firmes mêmes n’avaient pas une connotation aussi négative qu’elle avait en France. Un groupe multinational doit, dans une situation marquée par la portée extraterritoriale de certaines lois nationales[65], se conformer aux règles nationales qui sont les plus exigeantes et ce pour l’ensemble de ses filiales.

 

 

Au final, le programme de conformité peut conduire la firme à répliquer en interne les procédures de détection des pratiques anticoncurrentielles mises en place par les autorités de concurrence[66]. Le meilleur accès aux données dont dispose la firme peut faciliter l’utilisation des outils de balayage des données (screening) en vue de détecter des configurations de prix anormales susceptibles de traduire des ententes anticoncurrentielles ou des pratiques de corruption[67]. Des dispositifs de protection des lanceurs d’alerte internes, voire des procédures internes de clémence, peuvent permettre de mettre un terme plus rapide aux pratiques contraires aux règles de concurrence. Ce sont donc tous les instruments des autorités de concurrence que la firme peut répliquer dans ces règles internes pour détecter en amont les risques de conformité concurrentielle et activer les ressources mises à sa disposition par les règles de concurrence[68]. Le programme de conformité conduit non seulement la mise en œuvre de dispositifs d’incitations et de sanctions internes inspirés des outils des autorités de concurrence mais également au développement d’audits et de procédures de contrôle reprenant leur modèle[69]. Il s’agit non seulement de répliquer en internes les outils de surveillance des marchés utilisés par les régulateurs mais également de lancer des visites surprises de telle ou telle filiale ou direction de type mock dawn raids[70].

 

Comme le souligne l’Autorité dans son document-cadre d’octobre 2021, les programmes de conformité n’ont pas qu’un effet ex-ante (prévention) mais un possible ex-post (curation). En permettant une détection interne en amont des pratiques questionnables, ils rendent possibles la mise en œuvre d’actions permettant d’y mettre un terme. Le sens d’un programme de conformité ne se limite à la diffusion d’une culture de concurrence ou à une information donnée aux cadres de l’entreprises, il doit également s’exprimer au travers de procédures de contrôle interne.

 

A ce titre, la conformité pousse à l’adoption de programmes internes de détection des pratiques anticoncurrentielles même s’ils sont coûteux à court terme pour les firmes. Ils permettent cependant une meilleure performance à long terme en limitant d’éventuelles primes de risques prises par les investisseurs et les partenaires commerciaux et conduisent au point de vue collectif à une prévention plus efficace de ces pratiques que si elle était menée par les seuls pouvoirs publics.

 

La conformité ne doit cependant pas être réduite à une seule finalité utilitariste, fût-elle individuelle ou collective. Un programme conformité ne doit pas être conçu dans les eaux glacées du calcul égoïste ou être écrit avec de l’acide cynique, pour reprendre des termes utilisés dans d’autres contexte par Karl Marx[71] ou Oliver Wendell Holmes[72] mais qui recouvraient également le fait que le calcul économique rationnel ne pouvait à lui seul résumer la vie sociale. Les stratégies des firmes ne peuvent être considérées selon le seul angle du marché. Leur performance de long terme dépend également de leurs capacités à intégrer des pressions sociales qui peuvent trouver une traduction dans les règles de droit mais également dans les attentes des parties prenantes. Il ne s’agit pas seulement de prévenir un risque de coûts futurs mais de rester « en phase » avec les aspirations sociales et de contribuer aux buts monumentaux que se donne la société. La conformité dépasse la stratégie de marché ou la garantie du respect de la régulation[73]. Elle ne revient pas seulement à créer (ou à préserver) de la valeur mais à porter des valeurs qui sont les meilleures garantes de la capacité de la firme à rester compétitive sur le long terme.

 

[1] Une première version de ce texte a été présenté dans le cadre du colloque Effectivité de la compliance et compétitivité internationale organisé à l’Université Paris 2 Panthéon-Assas dans le cadre du cycle de colloques sur Les Buts Monumentaux de la Compliance organisé par Marie-Anne Frison-Roche.

Ses actes seront publiés en 2022 sous la direction de Marie-Anne Frison-Roche.

Frison-Roche, M.-A. (dir.), (2022), Les Buts Monumentaux de la Compliance, série "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz.

[2] Les programmes de conformité se sont initialement développés dans le domaine de la régulation bancaire et financière. La mise en œuvre de ces derniers a notamment été accélérée aux Etats-Unis par la loi Sarbanes-Oxley (Public Company Accounting Reform and Investor Protection Act) du 30 juillet 2002, promulguée à la suite de l’affaire Enron, notamment pour protéger les intérêts des actionnaires par rapport aux pratiques délictuelles que pourraient mettre en œuvre les dirigeants des firmes mais également pour « établir un lien systématiques entre les buts de politique publique (policer le marché) et la gouvernance interne des entreprises ».

Du Marais B., (2015), « Compliance et conformité », in Bazex M., Eckert G., Lanneau R., Le Berre C., du Marais B. et Sée A., eds., Dictionnaire des régulations 2016, pp.191-201, p.192.

[3] Autorité de la concurrence, (2021), « Document cadre du 11 octobre 2021 sur les programmes de conformité aux règles de concurrence ».

[4] A ce titre, la conformité s’inscrit dans les débats sur l’effectivité et sur l’efficacité de la réglementation. Cette dernière peut être saisie à la fois au regard de l’atteinte de ses buts ou en termes d’impacts sociaux mais également en termes procéduraux.

Voir à ce propos Ayres I. and Braithwaite J., (1992), Responsive Regulation. Transcending the Deregulation Debate, Oxford University Press.

[5] Marty F., Kirat T., Bouthinon-Dumas H. et Rezaee A., (2020), « La crise de la régulation par la sanction ex post : les nouvelles voies de la régulation financière, de la crise des subprimes au trading haute fréquence », Droit et Société, 104, 2020/1, pp.71-88.

[6] Boulu-Reshef B. et Monnier-Schlumberger C., (2019), « Lutte contre les cartels : comment dissuader les têtes brûlées ? », Revue Economique, 70, 2019-6, pp.1187-1199.

[7] Bach D. and Bruce Allen D., (2010), “What Every CEO Needs to Know About Nonmarket Strategy”, MIT Sloan Management Review, 51(3), Spring, pp.41-48.

[8] Becker G., (1968), “Crime and Punishment: An Economic Approach”, Journal of Political Economy, 76, pp.169-217.

Voir également : Polinsky A.M. and Shavell S., (2000), “The Economic Theory of the Public Enforcement of the Law”, Journal of Economic Litterature, 38, pp.45-76.

[9] Fleckinger P., Lafay T. et Monnier C., (2013), « Rémunération des dirigeants et risque de fraude d’entreprise », Revue Economique, 64(3), pp.457-467.

[10] Hüschelrath K., (2010), “Competition Law Compliance Programmes: Motivation, Design and Implementation”, Competition Law, pp.481-506.

[11]  Stucke M., (2011), “Am I a Price-Fixer? A Behavioral Analysis of Cartels”, in Beaton-Wells C. and Ezrachi A., eds, Criminalizing Cartels: A Critical Interdisciplinary Study of an International Movement, Hart Publishing, ch.12

[12] Combe E. et Monnier-Schlumberger C., (2016), « Cartels et comportements des managers : Analyse et implications pour les politiques publiques », Revue Economique, 2016-HS1, pp.95-109, p.99.

[13] Cohen J., Ding Y., Lesage C. and Stolowy H., (2010), “Corporate Fraud and Managers Behavior: Evidence from the Press”, Journal of Business Ethics, 95(2), pp.271-315.

[14] Roquilly C., (2010), « Intel, dix ans après : le mythe de la compliance revisité ? », Concurrences, 2-2010, pp.50-56.

[15] Commission européenne, cas AT.39850 Container Shipping, 7 juillet 2016.

[16] Tan D., Chapple L. and Walsh K., (2017), “Corporate Fraud Culture: Re-Examining the Corporate Governance and Performance Relation”, Accounting & Finance, 57, pp.597-620.

[17] Cet esprit de corps est d’autant plus effectif que les cadres impliqués se caractérisent par une forte homogénéité (en termes sociaux, culturels, scolaires, …) et qu’ils interagissent depuis longtemps.

Armstrong M. and Huck S., (2014), “Behavioral Economics and Antitrust”, in D. Blair and Sokol D., eds, The Oxford Handbook of International Antitrust Economics, volume 1, Oxford University Press, pp.205-228.

[18] Ce point plaide pour une mise en œuvre du programme de conformité au plus haut niveau de la direction de la firme pour témoigner de l’implication de sa direction générale et légitimer par ce biais la convention sur laquelle le programme de conformité s’appuie.

[19] Bilz K. and Nadler J., (2014), “Law, Moral Attitudes, and Behavioral Change”, in Zamir E. and Teichman D., eds., Behavioral Economics and the Law, Oxford University Press, pp.241-267.

[20] Voir sur ces points : Combe E. et Monnier-Schlumberger C., (2016), « Cartels et comportements des managers : Analyse et implications pour les politiques publiques », Revue Economique, 2016-HS1, pp.95-109.

[21] Combe E. and Monnier C., (2011), “Fines against Hard Core Cartels in Europe: The Myth of Over enforcement”, Antitrust Bulletin, 56(2), pp.235-275.

[22] Reurink A., (2016), “‘White-Collar’ Crime: The Concept and its Potential for the Analysis of Financial Crime”, European Journal of Sociology, 57(3), pp.399 et s.

[23] Certains contentieux américains ont conduit à souligner dans le domaine de la régulation bancaire que certaines entreprises pourraient développer une culture de non-conformité en vidant le programme de compliance de sa substance, ne serait-ce que pour en réduire les coûts.

Voir Garrett B.L., (2016), « Le délinquant d’entreprise comme bouc émissaire », Revue Internationale de Droit Economique, 2016-2, tome XXX, pp.239-279, p.264.

[24] U.S. v. Dotterweich, 320 U.S., 277, 1943. Cité par Garrett B.L., (2016), Ibid.

[25] Claudel E., (2012), « Document cadre du 10 février 2012 sur les programmes de conformité aux règles de concurrence », Revue Trimestrielle de Droit Commercial, pp.312 et s.

[26] A l’inverse, les organizational sentencing guidelines américaines (§ 8D1.1) de 2014 considèrent que l’existence d’un tel programme peut être retenue comme une circonstance atténuante.

[27] Article L.464-2. III du code de commerce.

[28] Les sanctions concurrentielles sont déterminées en fonctions des circonstances propres à chaque espèce et doivent de surcroît respecter une exigence d’individualisation. Comme le note l’Autorité dans son communiqué du 30 juillet 2021 sur les sanctions : « Il n’est donc ni possible, ni souhaitable, tant du point de vue de l’Autorité que dans l’intérêt des entreprises et des associations d’entreprises concernées, de concevoir un barème automatique permettant de prévoir par avance le montant précis des sanons encourues »

Autorité de la concurrence, (2021), « Communiqué relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires », 30 juillet, §13.

[29] Bougette P., Bouthinon-Dumas H. et Marty F., (2016), « La prévisibilité et la négociabilité des sanctions en droit de la concurrence. Réflexions à partir du cas Orange et de la procédure de transaction introduite par la Loi Macron », Orizzonti del Diritto Commerciale, n°2-2016, art. 51, http://images.rivistaodc.eu/f/articoli/51_articolo_QsSmi_ORIZZONTI.pdf

[30] Bouthinon-Dumas H. et Marty F., (2014), « Evaluer et manager le risque de sanctions pécuniaires prononcées par les autorités de régulation », Management & Avenir, n°74, décembre, pp.175-189.

[31] Directive n°2019/1 du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités de concurrence des Etats membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur ; directive transposée en droit interne par l’ordonnance n°2021-649 du 26 mai 2021.

[32] Développer

[33] L.481-1 du code de commerce

[34] « Tous ceux :

1° Qui, par des faits faux ou calomnieux semés sciemment dans le public, par des offres jetées sur le marché à dessein de troubler les cours, par des suroffres faites aux prix que demanderaient les vendeurs eux-mêmes, par des voies ou moyens frauduleux quelconques ;

2° Ou qui, en exerçant ou tentant d'exercer, soit individuellement, soit par réunion ou coalition, une action sur le marché dans le but de se procurer un gain qui ne serait pas le résultat du jeu naturel de l'offre et de la demande.

Auront, directement, ou par personne interposée, opéré ou tenté d'opérer la hausse ou la baisse artificielle du prix des denrées ou marchandises ou des effets publics ou privés,

Seront punis d'un emprisonnement de deux mois à deux ans et d'une amende de 7.200 F à 360.000 F ».

[35] Bouloc B., (2005), « La sanction judiciaire des pratiques anticoncurrentielles par la voie pénale », Les Petites Affiches, 20 janv., n° PA200501402, p. 11.

[36] Wils W., (2006), “Is Criminalization of EU Competition Law the Answer?”, World Competition, volume 28, Issue 2, pp. 117-159, https://kluwerlawonline.com/journalarticle/World+Competition/28.2/WOCO2005010

[37] Pour l’affaire Airtours / First Choice liée à une opération de concentration, au début des années 2000, les frais engagés par les deux entreprises étaient déjà évalués à plus de deux millions d’euros.

Neven D., (2005), « Competition economics and antitrust in Europe”

[38] Chopra R. and Khan L., (2020), « The Case for “Unfair Methods of Competition” Rulemaking », Chicago Law Review, vol. 87, pp. 357-379.

[39] Voir sur ce point l’interview de Bill Gates, New York Times DealBook Conference – 11/6/2019. https://www.youtube.com/watch?v=ZMMZ1Qzr1ag&t=1307s

Microsoft aurait selon son ancien PDG été trop focalisé sur sa défense pour identifier le potentiel d’Android qu’il n’a pas racheté alors qu’il avait la possibilité de le faire avant Google.

[40] Hüschelrath K., (2010), op. cit., p.485.

[41] Pour une analyse générale de l’impact des procédures engagés par les autorités de régulation sur la valeur boursière des entreprises mises en cause, voir

Thierry Kirat and Amir Rezaee, (2019), « How Stock Markets React to Regulatory Sanctions? Evidence from France », Applied Economics, 51 (60), pp. 1-9.

[42] Aguzzoni L., Langus G. and Motta M., (2013), “The effect of antitrust investigations and fines on the firm valuation”, Journal of Industrial Economics, 61(2), pp. 290-338.

[43] La maîtrise des risques liés à cette déconnexion passe par l’utilisation des outils de la gouvernance d’entreprises (surveillance, alignement des intérêts par des mécanismes incitatifs, etc…).

Jensen M. and Meckling W., (1976), “Theory of the Firm: Managerial Behaviour, Agency Costs and Ownership Structure”, Journal of Financial Economics, 3(4), pp.305-360.

[44] Bergam H. and Sokol D., (2015), “The Air Cargo Cartel: A Study in Compliance and Detection”, in Beaton-Wells C. and Tran C., ed., Anti-Cartel Enforcement in a Contemporary Age: The Leniency Religion, Hart Publishing.

[45] La menace externe est une dimension clé pour les discussions relatives aux risques de sur-enforcement ou de sous-enforcement des règles de concurrence. Si la probabilité de détection est forte, le montant de la sanction encourue peut être maintenue à des niveaux raisonnables ce qui permet à la fois de limiter les coûts potentiels des faux-positifs et de garantir une certaine proportionnalité des peines. En renforçant de façon significative les risques de détection et en ajoutant aux sanctions des régulateurs extérieurs des sanctions internes, les programmes de conformité peuvent apporter une réponse partielle mais importante à ces deux enjeux.

[46] Boulu-Reshef, B. and Monnier-Schlumberger, C. (2019). Lutte contre les cartels : comment dissuader les têtes brûlées ?. Revue économique, 70, 1187-1199.

[47] Kahneman D., (2011), Thinking Fast and Slow, Farrar, Straus and Giroux, ed., 499p.

[48] Autorité de la concurrence, octobre 2021, §13.

[49] Basés sur des règles d’origines privées, propres à la firme, communes à une branche ou issues d’instances de certifications, ainsi que sur des textes de droit souple, les programmes de conformité peuvent apparaître, peut-être à tort, comme dotés d’une moindre effectivité que les dispositions relevant du droit de la régulation.

[50] Cusumano M. A., Gawer A., Yoffie D. B., (2021), “Can self-regulation save digital platforms?”, Industrial and Corporate Change, pp.1-27, https://doi.org/10.1093/icc/dtab052

[51] Article L.462-2 (IV) du code de commerce. La clémence permet à une entreprise de bénéficier d’une exonération totale ou partielle de sanctions dès lors qu’elle permet de détecter et de sanctionner les membres d’une entente dont elle a fait partie. En termes économique, la clémence exploite l’instabilité intrinsèque des accords de cartels. Elle vise à favoriser l’enclenchement d’une course à la dénonciation entre les firmes participantes. Le mécanisme est d’autant plus efficace qu’il permet de différencier le plus significativement possible les situations de sortie entre la première firme à dénoncer le cartel et les autres. L’enjeu est alors d’autant plus significatif que les actions de suite au civil représentent un risque financier élevé.

[52] Le lien avec les deals de justice américain peut être tracé. Dans ce cadre, la coopération de l’entreprise suppose également la mise en œuvre d’enquêtes internes (ou le paiement d’enquêteurs extérieurs) pour déterminer les fautes individuelles. Voir également la contribution d’Antoine Gaudemet dans ce volume.

[53] Une entreprise qui devient dominante voit sa responsabilité s’approfondir et une firme qui évolue sur un marché de plus en plus oligopolistique doit veiller à ce que son comportement ne soit pas de nature à faciliter l’émergence d’un équilibre de collusion tacite. Pour autant, comme l’a rappelé la cour d’appel de Paris « un simple parallélisme de comportements ne suffit pas à démontrer l'existence d'une entente anticoncurrentielle. Il peut […] être le fait de concurrents prenant des décisions autonomes, sur le fondement d'informations accessibles à tous, et selon une rationalité économique propre » (30 septembre 2021, 20/078467). La logique de la conformité n’empêche en rien l’entreprise de se comporter comme un acteur de marché avisé.

[54] Autorité de la concurrence, document cadre du 11 octobre 2021, §31.

[55] Black J., (2013), “Seeing, Knowing, and Regulating Financial Markets: Moving the Framework from the Economic to the Social”, LSE Law, Society and Economy Working Papers, 24

[56] Kirat T. and Marty F., (2015), “The regulatory practice of the French Financial Regulator, 2006-2011. From substantive to procedural financial regulation?”, Journal of Governance and Regulation, 4(4), pp.441-450.

[57] Voir dans le cas américain, la doctrine du respondant superior qui rend les entreprises responsables des actes illégaux que pourraient commettre leurs dirigeants et cadres.

Brickey K.F., (1982), “Corporate Criminal Accountability: A Brief History and an Observation”, Washington University Law Quarterly, 60(2), pp. 393-423.

En droit interne, la logique pourrait revenir à une délégation de pouvoir administrative, à ceci près qu’un programme de conformité peut y ajouter des éléments d’autorégulation le conduisant à être un outil de management de la firme et non pas seulement une réplication de la régulation dans les règles internes à la firme.

Voir sur ce point, du Marais B., (2015), op.cit., p.198.

[58] L’absence de mécanisme de contrôle effectif est sanctionné.

[59] Pistor K., (2013), “Towards a Legal Theory of Finance”, Journal of Comparative Economics, vol.41, pp.315-330.

[60] Traduction interne d’un dispositif de whistleblowing. Il est d’ailleurs à relever qu’il est plus intéressant pour la firme de mettre en place des dispositifs internes en faveur des lanceurs d’alerte que de risquer que ces derniers n’utilisent les dispositifs externes.

Schmidt M., (2005), « Whistleblowing’ Regulation and Accounting Standards Enforcement in Germany and Europe - An Economic Perspective », International Review of Law and Economics, Volume 25.

Cette question, ainsi que celle de l’éventuelle rémunération des lanceurs d’alerte, a occupé une place importante en novembre 2021 dans le cadre de la transposition en droit interne de la directive européenne du 23 octobre 2019 sur la protection du lanceur d'alerte.

[61] Coglianese C. and Kagan R.A., (2007), Regulation and Regulatory Process, Ashgate.

[62] Aubert C., Rey P. and Kovacic W., (2006), “The Impact of Leniency Programs on Cartels”, International Journal of Industrial Organization, 24(6), pp.1241-1266.

[63] La question peut être reliée à celle plus générale de l’attractivité économique du droit ou de l’impact de la qualité du cadre réglementaire sur l’attractivité d’une place juridique pour les investisseurs. La qualité peut à la fois être vue comme une source de surcoûts, pénalisante dans une logique de concurrence par les prix, ou comme une source de sécurité additionnelle pour les investisseurs. Voir notamment sur le premier angle, celui d’une conformité allant à l’encontre de la compétitivité internationale, les travaux de Luigi Zingales sur l’impact de la loi Sarbanes-Oxley.

Zingales L., (2007), “Is the U.S. Capital Market Losing its Competitive Edge?”, ECGI - Finance Working Paper, n°192/2007.

[64] Europe Economics, (2008), Etat des lieux et perspectives des programmes de conformité, étude réalisée pour le Conseil de la concurrence, septembre, https://www.autoritedelaconcurrence.fr/sites/default/files/2019-05/etude-programmes-conformite-2008.pdf

[65] Bonnecarrère P., (2018), Extraterritorialité des sanctions américaines, Rapport d’information de la Commission des affaires européennes du Sénat, n°17, octobre.

[66] Hüschelrath K., (2010), op. cit., p.492.

[67] Ces méthodes sont utilisées dans le domaine de la détection des cartels dans les marchés publics (notamment s’ils fonctionnent sur le base de mécanismes d’offres de couverture). Elles peuvent notamment s’appuyer sur les ressources offertes par l’intelligence artificielle pour prédire des configurations « anormales » à partir de l’analyse de grandes bases des données. Ces mêmes méthodes basées sur l’apprentissage machine ont été appliquées pour détecter des cas de favoritisme dans l’attribution de marchés publics par des collectivités territoriales.

De Marcellis-Warin N., Marty F. et Warin T., (2021), « Vers un virage algorithmique de la lutte anticartels ?

Explicabilité et redevabilité à l’aube des algorithmes de surveillance », Ethique Publique, à paraître.

[68] Pour une application aux secteurs financiers et bancaires, voir :

Bouthinon-Dumas H., (2017), « La quête de l’effectivité dans la régulation financière à travers les sanctions dissuasives et la conformité », Revue Internationale des Services Financiers, 2, pp.23-27

Teller M., (2015), « Les fonctions de la procédure en droit bancaire et financier », Revue Internationale de Droit Economique, 4-2015, pp.503-512.

[69] Hüschelrath K., (2010), op. cit., p.495.

[70] Voir la contribution de Jean-Christophe Roda dans cet ouvrage.

[71] Voir Vioulac J., (2014), « Dans les eaux glacées du calcul égoïste », Esprit, n° 3-4, pp. 132-136

[72] Holmes O.W., (1897), “The Path of the Law,” Yale Law Journal, vol.10, pp. 457 et s.

[73] Frison-Roche M.A., (2018), « Le droit de la compliance au-delà du droit de la régulation », Recueil Dalloz, Dalloz, pp.1561 et s.

20 octobre 2021

Publications

 Référence complète : Frison-Roche, M.-A., L'appui du Droit de la Compliance pour la maîtrise quotidienne du Droit de la Concurrence, document de travail, octobre 2021.

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 Ce document de travail a été élaboré pour servir de base à une contribution aux Mélanges offerts à Laurence Idot.

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 Résumé du document de travail : Le Droit de la concurrence est devenu si énorme et « réglementaire » qu’on finirait par renoncer à vouloir le saisir dans son ensemble, préférant devenir spécialiste de l’une de ses parties. Cela serait perdre de vue la raison simple et forte qui unit l’ensemble et lui donne son souffle : la liberté. Liberté éprouvée par la personne dans son action économique quotidienne, liberté gardée par le Droit de la concurrence, revenant toujours à son principe : la libre concurrence. Raison pour laquelle l’Union européenne fait grande place à la concurrence. Pour la rendre et la garder effective, la « politique de la concurrence » s’articule au Droit de la concurrence mais si autorités et juges ne font pas reproche aux entreprises leur puissance, ils ne s’appuient pas sur celle-ci. Pour ce faire, il faut alors être épaulé par le Droit de la Compliance, qui incite fortement les entreprises à agir pour l’effectivité et la promotion des principes concurrentiels. Le Droit de la concurrence glisse ainsi de l’Ex Post vers l’Ex Ante, les engagements des entreprises conduisant celles-ci à cesser d’être  passives et punies pour devenir des acteurs convaincus et eux-mêmes pédagogues. De quoi plaire à une grande professeure de Droit de la concurrence, à laquelle hommage est ici rendu. 

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Lire le document de travail ci-dessous

14 octobre 2021

Base Documentaire : Doctrine

 Référence complète : Rapp, L.,  Proportionnalité dans la Compliance  et normativité, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les buts monumentaux de la Compliance, série "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, à paraître.

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) :  La proportionnalité est à l’exercice de pouvoirs, ce que la subsidiarité est à celui de compétences : un indicateur autant qu’une limite. Elle en détermine l’étendue et en permet le contrôle tout à la fois. Elle fixe la norme, avant d’être elle-même une norme. Ce qui peut expliquer qu’elle relève en principe de l’office du juge et de ses méthodes d’appréciation.

Mais l’étude de son évolution récente montre qu’elle remonte progressivement de l’ex-post à l’ex-ante, ce qui permet d’anticiper qu’elle devienne avant peu un outil efficace des politiques de conformité et une référence normative utile. Les développement de l'article le démontrent, en expliquant comment l’on passe du principe de proportionnalité au contrôle de proportionnalité, du contrôle de proportionnalité au raisonnement proportionnel, du raisonnement proportionnel au contrôle de conformité et pour finir, en une dernière évolution souhaitable, du contrôle de conformité à la nécessaire proportionnalité du contrôle.

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📝 Consulter une présentation générale du volume dans lequel l'article s'insère.

 

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10 octobre 2021

Compliance : sur le vif

16 septembre 2021

Base Documentaire : Doctrine

 Référence complète : Malaurie, M., Monumental goals of Market Law. Reflection on the method in Frison-Roche, M.-A. (ed.), Compliance Monumental Goals, series "Compliance & Regulation", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, à paraître.

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► Résumé de cet article (done par the JoRC editor):  The analysis done by this article is about Competition Law, and the methodology needed to be adopted for the technical functioning of this branch of Law. Taking up the various economic and legal theories on this subject, conceptions which have succeeded and clashed, the author develops that the monumental goal of Market Law is to develop an economic environment favorable to businesses and consumers, then asks the question if it could integrate an ethical dimension and more broadly non-economic considerations, in particular humanistic ones.

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📘 consulter la présentation de l'ouvrage, Compliance Monumental Goals, dans lequel l'article est publié

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15 septembre 2021

Publications

► Référence complète: Frison-Roche, M.-A., Le Droit de la concurrence : des choix politiques pour son état futur (rapport de synthèse), in Claudel, E. (dir.), Le Droit de la concurrence dans tous ses états, Numéro spécial, Gaz. Pal. , 15 sept. 2021.

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📅 Cet article fait suite au colloque de l'Association Droit & Commerce qui s'est tenu à Deauville les 25 et 26 juin 2021.

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✏️  Il se base sur les notes qui y furent prises sur le vif pour établir le rapport de synthèse qui y fût prononcé.

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Résumé de l'article : L’ensemble de ces contributions sur « Le droit de la concurrence dans tous ses états » a fait ressortir les choix qui s’offrent pour ce qui pourrait être demain cette branche du droit : choix de nature politique entre diverses définitions possibles du droit de la concurrence.

En méthode, l’essentiel est que cette définition soit claire. Pour cela, cette définition doit reposer sur un principe et que le but poursuivi par le droit de la concurrence soit simple, afin que dans un second temps le droit de la concurrence s’articule aisément d’une part avec d’autres branches du droit (par les soins du juge, notamment), d’autre part avec des « politiques », comme la « politique de la concurrence », puis d’autres politiques (par les soins des autorités politiques, notamment européennes).

En substance, deux conceptions de principe s’opposent : soit le droit de la concurrence voudra s’approprier les buts d’autres branches, comme ceux du droit de la régulation et de la compliance, soit il aura la modestie de rester ancré dans sa définition comme droit du marché.

Voilà la croisée des chemins où nous sommes.

 

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15 septembre 2021

Base Documentaire : Doctrine

 Référence complète : Malaurie, M., Les buts monumentaux du droit du marché. Réflexion sur la méthode, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les buts monumentaux de la Compliance, série "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, à paraître.

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance):  L'article porte sur le Droit de la concurrence, en ce que celui-ci par méthode doit déterminer ce pour quoi il est constitué afin de fonctionner techniquement. Reprenant les diverses théories économiques et juridiques à ce propos, qui se sont succédées et se sont affrontées l'auteur estime que le but monumental du droit du marché est de développer un environnement économique favorable aux entreprises et aux consommateurs, puis pose la question de savoir s'il pourrait intégrer une dimension éthique et plus largement des considérations non économiques, notamment humanistes. 

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📕Consulter une présentation générale du livre, Les Buts Monumentaux de la Compliance, dans lequel cet article s'insère.

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23 juillet 2021

Publications

Référence complète: Frison-Roche, M.-A., Programme de mise en conformité (Compliance), Dictionnaire de droit de la concurrence, Concurrences, Art. N° 12345, 2021

Lire la définition

26 juin 2021

Conférences

 ►Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Rapport de synthèse, in Droit et Commerce, La concurrence dans tous ses états, Deauville, 25 et 26 juin 2021.

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📅 Cette manifestation avait été initialement programmée pour les 22 et 23 juin 2020, puis en raison de la crise sanitaire a été reportée aux 27 et 28 mars 2020 ; elle se déroule finalement un an après.

 

📝 Lire la présentation générale du colloque et son programme

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Ce rapport a été établi à partir des notes prises à l'écoute des rapports qui se sont succédés pendant les 2 jours et immédiatement après le dernier rapport particulier du colloque. 

21 juin 2021

Compliance : sur le vif

C'est dans sa rubrique "Risk and Compliance" que le Wall Street Journal par un article du 18 juin 2021,, présente le démarrage, depuis le 1ier juin 2021 du Parquet européen➡️📝 Europe’s Chief Prosecutor Has 300 Cases on Her Plate Already .

 

Cette insertion présume que c'est par une perspective de Compliance qu'il faut appréhender cet organe si nouveau, pour comprendre et anticiper son action.

dans ce sens :

➡️ 📧 Frison-Roche, M.-A., Entrée en scène du Parquet européen : l'entreprise étant devenue elle-même Procureur privé, allons-nous vers une alliance de tous les procureurs ? juin 2021

➡️ 💬  Frison-Roche, Le Parquet Européen est un apport considérable au Droit de la Compliance", juin 2021 

 

I. UNE ACTION QUI VA SE CONCENTRER SUR LES MOYENS UTILISES POUR PORTER ATTEINTE AUX INTERETS FINANCIERS DE L'UNION

 

La publication du Wall Street Journal prend la forme d'un entretien avec la Procureure européen. Les réponse de celle-ci confirment également le lien consubstantiel entre Parquet européen et Droit de la Compliance. 

Il est remarquable que celle-ci se libère immédiatement de la perspective  souhaite un traitement de nombreux cas, notamment dans le secteur de la santé, de l'infrastructure et des infrastructures ("Our expectation is to hove more cases, especially in the healthcare system, in public procurement, infrastructure, and also in agriculture".

Or, le Règlement communautaire de 2017 ayant institué le Parque européen lui avait donné comme "mandat" de poursuivre les infractions portant atteinte aux "intérêts financiers de l'Union", sans n'être plus entravé par la lourdeur des procédures de coopérations entre les Etats alors que ces infractions sont le plus souvent transfrontalières.

Mais l'on pouvait penser que, prenant sciemment le moyen (corruption, blanchiment d'argument) pour le but, le Parquet européen allait immédiatement poursuivre non plus tant seulement la défense des intérêts financiers de l'Union (certes intérêts financiers endommagés par la corruption ou le blanchiment) mais ces faits eux-mêmes : ainsi le Parquet européen s'articule avec les Autorités européennes de Supervision, notamment bancaire et financière, qui luttent en Ex Ante contre ces infractions et les préviennent.

 

 

II. UNE ACTION QUI SE CONCENTRE SUR LES SECTEURS JURIDIQUEMENT NON REGULES EN EX ANTE PAR DES AUTORITES SECTORIELLES DE REGULATION

 

Plus encore, l'on remarquera que la Procureure européenne visent trois secteurs économiques qui ne sont pas des "secteurs régulés" au sens juridique du terme, c'est-à-dire sur lesquels ne veillent pas une Autorité sectorielle de Régulation et/ou de Supervision : la santé, les infrastructures et l'agriculture.  

Ainsi, la puissance du Droit de la Régulation, qui tient dans son Ex Ante, et sa faiblesse, qui tient à l'existence prérequise d'une Autorité sectorielle prérequise, est compensée : l'action du Parquet n'est pas limité à des secteurs juridiquement régulés.

Alors que les Autorités de concurrence sont contraintes de par leur mandat (➡️ 📅 La concurrence dans tous ses états, juin 2021 ) à protéger l'état concurrentiel des marchés, un Parquet peut se saisir de toute infraction sans avoir à déterminer ni marché ni secteur. 

Ce que vise la Procureur européenne, à savoir Santé, Infrastructures et Agriculture, ont été sans doute abîmés à la fois par la seule primauté de la perspective concurrentielle et par un Droit pénal bridé par une coopération interétatique difficile, alors même qu'ils ne font pas l'objet d'une Régulation Ex Ante supranationale.

Le Parquet européen a vocation à améliorer directement cela. 

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17 juin 2021

Compliance : sur le vif

 Droit de la concurrence et concurrence : est-il besoin de légiférer pour construire ? Exemple des quasi-convention d'intérêt public : le Communiqué de l'Autorité de la Concurrence du 3 juin 2021, à propos de Facebook. 

La loi dite "Sapin 2" de 2016, a organisé la "convention judiciaire d'intérêt public -CJIP" qui permet au procureur de s'engager à ne poursuivre contre des engagements de l'entreprise pour le futur. Ce mécanisme est-il réservé à cette loi, qui ne concerne que la corruption et le trafic d'influence ? La réponse est souvent affirmative.

Est-ce si évident ?

Puisque l'organe qui a le pouvoir de poursuivre a donc toujours le pouvoir de ne pas poursuivre. Comme l'entreprise a toujours la liberté de prendre des engagements pour le futur. Et tout s'arrête.

L'actualité en Droit de la Concurrence l'illustre. Le 9 juin 2021, dans le cadre d'une transaction, l'Autorité de la concurrence sanctionne Google , qui n'a pas contesté les faits, pour abus de position dominante pour avoir privilégié ses services dans le secteur de publicité en ligne. Des faits analogues étaient allégués contre Facebook. Mais le 3 juin 2021, l'ADLC a publié un "communiqué" comme quoi Facebook a, au cours de l'instruction, "proposé" des engagements" concernant son comportement futur. Les poursuites s'arrêtent donc. Il est remarquable que ce communiqué sur Facebook soit publié comme "acte de régulation".

Oui, c'est bien un "acte de régulation", portant sur l'avenir et structurant le secteur, internalisé dans l'entreprise qui s'engage dans son comportement futur. Par son communiqué, l'ADLC invite les "acteurs du secteur" à faire des observations, pour l'élaboration de ce qui sera un "programme de compliance".

Dans ces négociations qui s'apparentent à une table de jeu, où chacun calcule s'il entre en négociation ou en affrontement, le premier jeu supposant que l'on montre plus de cartes que le second, c'est bien vers une sorte de CJIP que l'on va face à une Autorité qui est à la fois Juge et Procureur, qui conclut l'accord et, par une décision, lui donne force. Sous les qualifications diverses, c'est bien le même mécanisme général de Droit de la Compliance qui est à l'oeuvre, bien au-delà de la loi dite Sapin 2.

Manié ainsi, le Droit de la Compliance étant un Droit Ex Ante, transforme l'Autorité de la concurrence, qui était une Autorité Ex Post, en Autorité Ex Ante, prenant ouvertement des "actes de régulation", et lui permet de s'appuyer sur la puissance même des entreprises, ainsi "engagées", pour structurer des marchés, qui ne sont pourtant pas régulés. Comme celui de la publicité, ou celui de ladite "grande distribution" (➡️📝 Frison-Roche, M.-A., Du Droit de la Concurrence au Droit de la Compliance : exemple de la décision de l'Autorité de la concurrence à propos de la centrale d'achat entre grands distributeurs, 2020). Ainsi le Droit de la Compliance a réalisé l'autonomie du Droit de la Régulation par rapport à la notion, qui lui paraissait pourtant intime, de "secteur".

 

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