10 octobre 2021

Publications

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Devoir de vigilance, lancement d'alerte et compétitivité internationale,  document de travail, septembre  2021.

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🎤 ce document de travail sert de base à une conférence , dans le colloque Effectivité de la Compliance et Compétitivité internationale, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et le Centre de recherche en Droit et en Économie de l'Université Panthéon-Assas (Paris II),  se tenant le 4 novembre  2021, Salle des Conseils, Université Panthéon-Assas (Paris II). 

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📝Ce document de travail constitue aussi la base d'un article. Cet article sera publié 

📕dans sa version française dans l'ouvrage Les buts monumentaux de la Compliancedans la collection 📚   Régulations & Compliance

 📘dans sa version anglaise dans l'ouvrage Compliance Monumental Goalsdans  la collection 📚   Compliance & Regulation

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► Introduction et Résumé du document de travail : Les "outils de la compliance" sont très divers!footnote-2327. S'il a été choisi de traiter plus particulièrement parmi ceux-ci le lancement d'alerte et l'obligation de vigilance,,  ceux-là plutôt que d'autres et de les réunir, bien qu'issus de lois différentes!footnote-2328  - la première recopiée du Droit américain tandis que la seconde est une invention du législateur français désormais recopiée par d'autres, c'est parce qu'ils présentent au regard du sujet spécifique ici retenu, à savoir "la compétitivité internationale", et celle des entreprises, et celle de la zone économique considérée, dont le système juridique est indissociable!footnote-2325, une unité : ce sont deux mécanismes qui font sortir de l'information. 

Sur ordre de ces deux Lois, l'entreprise va non seulement cesser d'ignorer ce qu'elle recouvrait peut-être du mouchoir que Tartuffe lui tendait ou qu'une conception traditionnelle du Droit des sociétés lui permettait légitimement d'ignorer. Il ne s'agit pas ici d'examiner si cette révolution que le Droit de la Compliance exprime dans le système juridique est d'une part légitime!footnote-2324 et d'autre part effective, mais d'essayer de mesurer ce qu'il en est au regard de la "Compétitivité internationale". 

Est-ce que ces deux mécanismes nouveaux, qui accroissent l'information sur ce qui se passe handicapent l'entreprise en compétition avec des entreprises qui n'y sont pas soumises, est-ce que cela est neutre, ou est-ce que cela leur est favorable ?

Au-delà des généralités comme quoi il serait toujours profitable de respecter le Droit, comme il serait toujours coûteux de risquer une condamnation pour ne pas l'avoir fait, c'est plutôt par un examen de l'instrument technique pris en tant que tel et sous le seul angle économique que l'on peut avancer.

Le Droit de la Compliance sera donc ici examiné à travers ses deux instruments techniques précités pour mesurer si leur effectivité doit se payer par une compétitivité moindre. S'il en est ainsi, l'on peut encore dans un second temps l'assumer, parce que les Autorités publiques, voire les entreprises, peuvent exprimer la prétention de défendre un certains modèle de société devant être défendus "à tout prix".

Face à ce constat que ce sont les Autorités publiques qui fixent des prétentions immenses, comme la protection des êtres humains, la solidarité, la transition énergétiques, l'évitement de la crise climatique tandis que ce sont les entreprises qui signent la facture correspondant au menu ainsi choisi, si le menu est choisi au bénéfice de tous, mais que la facture n'est payée que par quelques uns, en compétition avec d'autres, non seulement les entreprises assujetties sont entravées là où d'autres ne le sont pas mais elles produisent des bénéfices communs bénéficiant à d'autres qui n'ont pas fait d'investissement, comportement de passagers clandestins dont le siège a été offert par le système juridique local aux entreprises étrangères en compétition.  Cela ira au-delà de la distorsion de concurrence, si souvent dénoncée, pour aller vers le suicide concurrentiel.

Mais ce constat ne doit pas être opéré d'une façon à ce point générale et abstraite. 

En effet, si l'on en reste ici à ce qui est commun au lancement d'alerte et à la vigilance, à savoir l'émergence de l'information, la question est alors d'une part la détection de l'information et le partage de l'information. Si l'on détaille la façon dont le lancement d'alerte est organisé (I), la perspective de compétitivité est plutôt concernée non pas par l'extraction de l'information, mais plutôt par la façon dont elle est partagée. En effet,  l'entreprise au sein de laquelle le législateur a imposé une possibilité de lancement d'alerte découvrant ainsi des failles qu'elle ignorait, sa puissance en est confortée, ce qui la renforce dans la compétition internationale, au contraire. Mais si cela est su à l'extérieur, alors cela peut se constituer une faiblesse, sauf à ce que les tiers lui accordent une récompense pour une telle démocratie interne, ce qui ne semble pas avérée. Cela constitue pourtant donc une incitation à régler elle-même et précocement toute difficulté ainsi révélée avant qu'elle ne soit rendue publique, ce qui rejoint le But Monumental de la Compliance, valide le choix technique d'une alerte d'abord en interne, c'est-à-dire confidentielle, et conforte la définition de la Compliance comme alliance entre Autorités politiques et organisations des entreprises. 

La perspective est opposée lorsqu'on examine l'obligation de vigilance. S'il s'agit toujours pour l'entreprise d'extraire de l'information qu'elle ne connaissait pas, la différence fondamentale est que l'information pertinente dont il s'agit n'est pas directement en son sein, mais soit dans ses filiales soit dans les entreprises auxquelles elle a "donné des ordres", c'est-à-dire, pour s'exprimer plus trivialement encore, chez des tiers qui souvent dépendent d'elle et dont elle répond personnellement.

La perspective peut alors s'inverser , parce qu'il ne s'agit pas de veiller à ne pas diminuer la compétitivité internationale de l'entreprise quant à l'information extraite en la cantonnant à l'entreprise (comme dans le lancement d'alerte) ; tout au contraire, il s'agit d'activer la puissance que recèle l'obligation de vigilance pour extraire des informations dans des entités qui sont pourtant sous un autre ciel juridique que celui dont relève l'entreprise sujet de l'obligation de vigilance (II). Dès lors, l'obligation de vigilance, puisqu'elle implique de par la Loi pour l'entreprise assujetti toute la puissance nécessaire afin de remplir l'obligation imposée!footnote-2329, permet à cette entreprise d'obtenir des informations, voire d'imposer à son tour au nom de sa propre responsabilité personnelles des obligations de compliance à des partenaires économiques qui sont pourtant sujets de droit de systèmes juridiques qui ne prévoient pas de tels contraintes.

Cela conduit à une perspective nouvelle, qui met en corrélation des principes pour l'instant en linéament dans l'obligation de vigilance au regard de la définition générale du Droit de la Compliance (III). En effet, l'obligation de vigilance est la pointe avancée d'un Droit de la Compliance indifférent au territoire, devant permettre l'action là où cela se passe, soit parce qu'y développe un phénomène à impact systémique (atteinte à l'environnement, déjà prévu par l'obligation de vigilance, qu'il faut étendre au Climat, et au risque systémique sanitaire). Pour l'instant se déroule encore une sorte de guerre de tranchée, cristallisée par le terme d'extraterritorialité, qui n'est adéquat que pour un objet national auquel l'on veut donner un effet lointain, comme un projectile que l'on lance avec une grande force, concrètement les déclaration d'embargos pour lesquels la force de la Compliance est illégitimement réquisitionnée.

Mais ici, comme le montre ces premiers textes visant les droits humains et l'environnement, c'est la notion même de distance qu'il convient de récuser en prenant le principe inverse : le Principe de proximité, en redéfinissant la notion de "Proximité" sous un angle systémique.  Si l'on pense la proximité non pas d'une façon territoriale, le territoire ayant une dimension politique forte mais pas une dimension systémique, mais que l'on pense la proximité systémique d'une façon concrète à travers les effets directe d'un objet dont la situation impacte immédiatement la notre (comme dans l'espace climatique, ou dans l'espace numérique), alors la notion de territoire n'est plus première.  Si l'idée d'humanisme devait enfin avoir quelque réalité, de la même façon qu'une entreprise "donneuse d'ordre" a un devoir de Compliance à l'égard de qui travaille pour elle, cela rejoint là encore la définition du Droit de la Compliance comme protecteur des êtres humains!footnote-2330 qui sont proches parce qu'internalisés dans l'objet que nous consommons. . Dès lors, un Principe de Proximité active justifie l'action des entreprises pour intervenir, de la même façon que les Autorités publiques sont alors légitimes à superviser dans l'indifférence du rattachement formel, ce que l'on voit déjà dans l'espace numérique et dans la vigilance environnementale et humaniste.

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1

Sur la façon dont on peut redonner à tous leur unicité, Frison-Roche, M.-A., Redonner l'unicité par les buts ..., 2021.

2

Le lancement d'alerte a été appréhendé à travers la personne même du "lanceur d'alerte", lequel est de par la loi appréhendé d'une façon consubstantielle par la protection qui lui est dû à travers le chapitre ... de la loi dite "Sapin 2" du 9 décembre 2016 relative à ...

L'obligation de vigilance est le coeur même de la loi du 23 mars 2017 relative à 

3

Sur le fait que le système juridique lui-même est un élément qui serait indissociable de la compétitivité d'une zone économique, v. par ex. Pébereau, M., ...

4

Sur cette perspective-là, v. Le Fur, A.-V., ....

5

Sur une nouvelle conception du Principe de Proportionnalité, à partir de cette conception de "Nécessité", qui confère à l'entreprise autant de pouvoirs qu'il lui est nécessaire pour remplir ses obligations de Compliance, v. Frison-Roche, M.-A., Principe de Proportionnalité et Droit de la Compliance, 2021. 

6

V. par ex. Frison-Roche, M.-A., Les droits subjectifs, outils naturels et premiers du Droit de la Compliance, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les outils de la Compliance, 2021. 

Mise à jour : 14 janvier 2021 (Rédaction initiale : 14 décembre 2020 )

Conférences

  Référence générale : Frison-Roche, M.-A., L'attractivité économique de l'impartialité, in "L'attractivité économique, l'office du juge et l'impartialité. Penser l'office du juge", colloque Cour de cassation, 14 décembre 2020. 

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🎥 Regarder la conférence.

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📝 Lire le programme de ce colloque.

📝 Consulter le programme récapitulatif des colloques successifs du cycle.

 

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📝 Lire l'article de François Ancel du 14 janvier 2021 dans le Recueil Dalloz rendant compte du colloque.

 

📝 Lire le document de travail ayant servi de base à la réalisation de cette conférence.  : Ce document de travail est sensiblement différent de la conférence, car il avait été conçu à l'origine. La conférence prend davantage en considération les conférences précédentes et les propos des deux autres intervenants, puisqu'il s'agit d'une Table-Ronde. 

 

📊 Consulter les slides ayant servi de base

Les slides n'ont pas pu être projetés lors du colloque. A l'oral, il a été plus adéquat de développer plus longuement les propos introductifs, pour insister sur la dimension humaine et singulière de l'office du juge, attendue en matière économique. De ce fait, la seconde partie de la conférence n'a pas été faite à l'oral, les slides demeurent donc de ce seul fait les seuls supports. 

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  Résumé de la Conférence : Pour s'insérer dans l'ambition du cycle général de colloques qui est de "Penser l'Office du Juge" et dans celui-ci qui appréhende l'impératif d'attractivité économique de celui-ci, le propos dégage tout d'abord le rapport qui paraît contradictoire entre celui-ci et la distance que le juge doit conserver. Ainsi il est souvent affirmé que le juge devrait être à ce point internalisé dans les "places", notion économique de grande portée (à laquelle est consacrée la première partie de l'introduction, définissant la "place" à la fois comme un espace close et poreux et comme un "justiciable systémique") qu'il devrait ipso facto perdre sa distance, c'est-à-dire son impartialité. Comme les places sont en concurrence, même si l'on met en balance l'efficacité de la place, d'une part, et l'impartialité, d'une part, d'un juge qui lui est extérieur et se réfère au Droit, l'Impartialité en ressortirait nécessairement affaiblie. Il faudrait alors au cas par cas amener le juge à faire les concessions voulues. 

Le propos vise à prendre la position contraire et poser que les places - notamment parce qu'il faut les distinguer fortement des marchés, dont elles furent les ancêtres - requièrent un juge, qui sont à la fois "singulier", c'est-à-dire avec une personnalité, un visage, des opinions, et en distance pour que sa fantaisie ne surprenne pas les places. En effet, celles-ci requièrent une justice humaine, et non pas mécanique et le juge singulier, dont le juge des référés ou l'arbitre sont l'épigone, répond à ce besoin. Mais pour réduire ces "marges de discrétion", façon dont l'économie qualifie l'impartialité d'une personne qui ne peut jamais être neutre, la façon de faire de ce juge doit être insérée dans des mécanismes qui diminuent ces marges. De cette façon, la place a alors un juge qui est toujours plus impartial, et ce faisant devient toujours plus attractive. 

Pour obtenir cela en pratique, la place exprime deux attentes légitimes en tant que "justiciable systémique", dont la satisfaction accroit et l'impartialité du juge singulier et accroit l'attractivité de la place comme espace. Ce qui montre bien qu'attractivité de la place et impartialité du juge, parce qu'inséré dans des procédures et dans une institution et une famille juridictionnelle, ne sont non seulement pas contradictoires, mais sont au contraire convergents, l'un alimentant l'autre.

Concrètement, et la pratique juridictionnelle le montre, il faut consolider l’impartialité du juge singulier en l’insérant dans des processus collectifs. Comme il faut favoriser un rayonnement de l’impartialité par un renforcement de la « famille juridictionnelle ». 

Pour consolider l'impartialité du juge singulier en l'insérant dans des processus collectif, il faut admettre sans hésiter la subjectivité du juge, la rechercher même, le juge des référés ou l'arbitre étant bien les épigones du juge adéquat. La réduction des marges de discrétion, définition de l'impartialité étant obtenue par l'insertion du juge dans une procédure dont il est seul le maître mais dans laquelle il n'est pas seul. Cela a pour conséquence technique qu'il est lui-même dans un débat contradictoire, non seulement pendant l'instance, mais encore avant celle-ci (dans les médias), par le jugement (et l'arrêt de la Chambre criminelle du 25 novembre 2020 est un modèle du genre) et après le jugement. En cela le juge montre que par son office il est dans le futur, comme le montrera la justice climatique. En outre pour limiter ses marges de discrétion, le juge singulier doit s'insérer dans un principe rationnel de cohérence, vertical et horizontal. Vertical parce qu'il intègre ce qu'il est dit et la technique de "l'avis déterminant" est à encourager, le juge singulier ne devant s'y soustraire que s'il a de "fortes raisons" pour le faire et selon cette règle générale Comply or Explain (qui est le contraire même de l'obéissance aveugle). Horizontal parce que le juge soit se tenir à ce qu'il a dit, l'estoppel étant elle-aussi une règle de logique. Mais surtout l'institution doit dégager le plus possible des "doctrines", par tous les moyens, dont les rapports annuels sont un exemple. 

Pour consolider l'impartialité du juge singulier en renforçant la "famille juridictionnelle", il convient d'en avoir une conception plus large, ce qui pourrait mener à des "lignes directrices" communes à des juridictions diverses, et plus forte, en intégrant ceux qui entourent le juge pour mener jusqu'au jugement. En cela la procédure devant la Cour de Justice de l'Union européenne, travail sur un dossier commun, est un modèle. Si cette communauté était plus forte encore, l'office du juge rendrait un plus grand service encore qu'il ne fait déjà dans l'espace numérique.

Ainsi, des juges toujours humains, toujours divers, toujours singuliers, qui écoutent, considèrent et ajustent à la situation, qui au sein d'une famille juridictionnelle s'insèrent dans une doctrine institutionnelle qui les dépassent et les portent mais qu'ils transforment s'il y a une forte raison, toujours dite, pour ce faire : voilà l'impartialité incarnée rend ant une place économique et financière attractive.

 

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28 septembre 2020

Base Documentaire : Soft Law

Référence complète: Giuliani-Viallard, A., L'Europe de la compliance, au cœur du monde d'après. Pour une transformation de nos entreprises européennes et un essor de leur compétitivité à l'international, Question d'Europe, n°572, policy paper de la Fondation Robert Schuman, 28 septembre 2020, 3 p.

Lire le policy paper 

Mise à jour : 30 mai 2018 (Rédaction initiale : 23 septembre 2017 )

Publications

Ce document de travail a servi de base à une conférence prononcée à l'Académie des Sciences Morales et Politiques le 25 septembre 2017, dans le cycle de conférences menées sous la présidence de Michel Pébereau, Quelles réformes ?.

Consulter la présentation du cycle de conférences (2017).

Il a servi de base à la publication d'un article paru en 2018 dans l'ouvrage dirigé par Michel Pébereau Réformes et transformations.

 

17 avril 2014

Publications

L'essentiel pour qu'une entreprise et/ou une place puissent se développer tient à ce qu'elle puisse anticiper.

Parce que le sujet porte sur le juge et le régulateur, et non pas sur toutes les sources du droit, ce qui mènerait sinon à traiter du thème de la sécurité juridique, il convient de déterminer ce que les entreprises sont en droit d'attendre d'un juge ou d'un régulateur.

Une entreprise est en train d'attendre de ceux-ci qu'ils ne soient pas "discrétionnaires", car ils n'ont pas de légitimité à l'être et l'effet de surprise est nuisible à l'économie.

Pour éviter des marges excessives de discrétion, il est inutile de fait de contrôler le juge, car il est lui-même le contrôleur et l'on s'épuise à chercher le gardien du gardien.

Le seul moyen est l'observation par l'autorité de régulation et par les juridictions d'une cohérence de principes auxquels elles se tiennent.

Dans le vocabulaire nord-américain, cela est désigné comme la "doctrine" des administrations et des cours.

Ainsi, la compétitivité de l'économie française sera favorisée par les régulateurs et par les juges, non pas parce qu'ils seraient plus doux, cléments et libéraux, mais parce qu'ils se tiendraient à une doctrine, laquelle réduiraient leur marge de discrétion, qui est la pire des choses pour la sécurité des investissements et de l'action vers le futur, définition même de l'entreprise.

1 mars 2011

Base Documentaire : Soft Law