Base Documentaire : Doctrine

 Référence complète : Deffains, B., Compliance and International competitiveness, in Frison-Roche, M.-A. (ed.), Compliance Monumental Goals, series "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and Bruylant, to be published.

____

► Résumé de l'article: Compliance, which can be defined first and foremost as obedience to the law, is an issue for the company in that it can choose as a strategy to do or not to do it, depending on what such a choice costs or brings in. This same choice of understanding is offered to the author of the norm, the legislator or the judge, or even the entire legal system, in that it makes regulation more or less costly, and compliance with it, for companies. Thus, when the so-called “Vigilance” law was adopted in 2017, the French Parliament was criticized for dealing a blow to the “international competitiveness” of French companies. Today, it is on its model that the European Parliament is asking the European Commission to design what could be a European Directive. The extraterritoriality attached to the Compliance Law, often presented as an economic aggression, is however a consubstantial effect, to its will to claim to protect beyond the borders. This brings us back to a classic question in Economics: what is the price of virtue?

In order to fuel a debate that began several centuries ago, it is first of all on the side of the stakes that the analysis must be carried out. Indeed, the Law of Compliance, which is not only situated in Ex Ante, to prevent, detect, remedy, reorganize the future, but also claims to face more “monumental” difficulties than the classical Law. And it is specifically by examining the new instruments that the Law has put in place and offered or imposed on companies that the question of international competitiveness must be examined. The mechanisms of information, secrecy, accountability or responsibility, which have a great effect on the international competitiveness of companies and systems, are being changed and the measure of this is not yet taken.

____

📘  read the general presentation of the book, Compliance Monumental Goals, in which this article is published

________

Base Documentaire : Doctrine

 Référence complète : Deffains, B., L’enjeu économique de compétitivité internationale de la compliance, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les buts monumentaux de la Compliance, série "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, à paraître.

___

► Résumé de l'article (fait par l'auteur) :  La "Compliance", que l'on peut en premier lieu définir comme l'obéissance à la loi est un enjeu pour l'entreprise en ce qu'elle peut choisir comme stratégie de le faire ou de ne pas le faire, en fonction de ce que lui coûte et lui rapporte un tel choix. Ce même choix de l'entendement est offert à l'auteur de la norme, le Législateur ou le Juge, voire le système juridique tout entier en ce qu'il rend plus ou moins coûteux la réglementation, et le respect de celle-ci pour les entreprises. Ainsi lorsque la loi française dite "Vigilance" fut adoptée en 2017 il fut reproché au Parlement français de porter un coup à la "compétitivité internationale" des entreprises françaises". Aujourd'hui, c'est sur son modèle que le Parlement européen demande à la Commission européenne de concevoir ce qui pourrait être une Directive européenne. L'extraterritorialité attachée au Droit de la Compliance, présentée souvent comme une agression économique, est pourtant un effet consubstantiel, à sa volonté de prétendre protéger au-delà des frontières. Dès lors, l'on en revient à une question classique en Économie : quel est le prix de la vertu ?

Pour alimenter un débat ouvert il y a déjà quelques siècles, c'est d'abord du côté des enjeux qu'il faut économiquement faire porter l'analyse. En effet, le Droit de la Compliance, qui non seulement se situe en Ex Ante, pour prévenir, détecter, remédier, réorganiser l'avenir, mais encore prétend affronter des difficultés plus "monumentales" que le Droit classique. Et c'est concrètement en examinant les instruments nouveaux que le Droit a mis en place et offert ou imposé aux entreprises que la question de la compétitivité internationale doit être examinée. Les mécanismes d'information, de secret, de reddition des comptes ou de responsabilité, qui ont un grand effet dans la compétitivité internationale des entreprises et des systèmes, en sont changés et la mesure n'en est pas encore prise.

____

📕Consulter une présentation générale du livre, Les Buts Monumentaux de la Compliance, dans lequel l'article est publié.

________

 

Base Documentaire : Doctrine

 Référence complète : Pottier, S.,  In favour of European compliance, a vehicle of economic and political assertion,  in Frison-Roche, M.-A. (dir.),Compliance Monumental Goals, series "Compliance & Regulation", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, à paraître.

 

_____

► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance):  Today's monumental goals, particularly environmental and climatic ones, are of a financial magnitude that we had not imagined but the essential stake is rather in the way of using these funds, that is to determine the rules which, to be effective and fair, should be global. The challenge is therefore to design these rules and organize the necessary alliance between States and companies.

It is no longer disputed today that the concern for these monumental goals and the concern for profitability of investments go hand in hand, the most conservative financiers admitting, moreover, that concern for others and for the future must be taken into account, the ESG rating and the "green bonds" expressing it.

Companies are increasingly made more responsible, in particular by the reputational pressure exerted by the request made to actively participate in the achievement of these goals, this insertion in the very heart of the management of the company showing the link between compliance and the trust of which companies need, CSR also being based on this relationship, the whole placing the company upstream, to prevent criticism, even if they are unjustified. All governance is therefore impacted by compliance requirements, in particular transparency.

Despite the global nature of the topic and the techniques, Europe has a great specificity, where its sovereignty is at stake and which Europe must defend and develop, as a tool for risk management and the development of its industry. Less mechanical than the tick the box, Europe makes the spirit of Compliance prevail, where the competitiveness of companies is deployed in a link with States to achieve substantial goals. For this, it is imperative to strengthen the European conception of compliance standards and to use the model. The European model of compliance arouses a lot of interest. The duty of vigilance is a very good example. It is of primary interest to explain it, develop it and promote it beyond Europe.

____ 

 

📝 consulter la présentation générale du livre 📘Compliance Monumental Goals, dans lequel l'article est publié

________

Base Documentaire : Doctrine

 Référence complète : Marty, F., The Case for Compliance Programs in International Competitiveness: A Competition Law and Economics Perspective, in Frison-Roche, M.-A. (ed.),Compliance Monumental Goals, series "Compliance & Regulation", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, à paraître.

____

► Résumé de l'article:  The author analyzes economically the question of whether the compliance programs set up to respect competition rules are for the sole purpose of avoiding sanctions or also contribute to the goal of increasing the international economic performance of companies. which submit to them.

The author explains that companies integrate by duplication external standards to minimize the risk of sanctions, developing a "culture of compliance", which produces their competitiveness increase and the effectiveness of the legal and economic system. In addition, it reduces the cost of investment, which increases the attractiveness of the company.

In this, this presentation based on the postulate of the rationality of companies and investors, compliance programs can fall under self-regulation. The duplication of the law that they operate takes place largely according to "procedural" type methods.

____ 

 

📝 voir la présentation générale de l'ouvrage 📘Compliance Monumental Goals dans lequel cet article est publié

________

Mise à jour : 1 août 2022 (Rédaction initiale : 4 novembre 2021 )

Publications

♾️ suivre Marie-Anne Frison-Roche sur LinkedIn

♾️ s'abonner à la Newsletter MAFR Regulation, Compliance, Law 

____

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Appréciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la compétitivité internationale, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les buts monumentaux de la Compliance, collection "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, p.413-436.

____

🚧 Lire le document de travail ayant servi de base à l'article

____

► Résumé de l'article : Si l'on reprend techniquement les outils juridiques de Compliance et qu'on les confronte au souci que le Droit doit avoir de la  Compétitivité des entreprises, il faut que ces instruments juridiques n'y nuisent pas parce que le Droit de la Compliance, en raison de ses ambitions immenses, ne peut fonctionner que par une alliance entre des volontés politiques aux grandes prétentions (sauver la planète) et les entités qui sont aptes à concrétiser celles-ci (les opérateurs économiques cruciaux) : la volonté politique puisant dans la puissance des entreprises, il serait contradictoire que les instruments juridiques mis en place par le Droit nuisent à l'aptitude des entreprises à affronter la compétition économique mondiale, ou pire favorisent des compétiteurs internationaux relevant de système juridiques n'intégrant pas ses instruments du Droit de la Compliance.  

À partir de ce principe, l'on peut porter une appréciation sur ces deux techniques que sont le lancement d'alerte et l'obligation de vigilance : les deux consistent à capter de l'information, ce qui leur donne une forte unicité et les insère dans la compétition mondiale pour l'information.

Si l'on prend tout d'abord le lancement d'alerte, il apparaît que le premier bénéficiaire de celui-ci est l'entreprise elle-même puisqu'elle découvre une faiblesse et peut donc y remédier. C'est pourquoi qu'au-delà du principe de protection du lanceur d'alerte par l'accès de celui-ci au statut légal conçu par la loi dite "Sapin 2", il est critiquable que toutes les incitations ne sont pas mises en place pour que le titulaire d'une telle information la transmette au manager et que la loi, même après la transposition de la directive européenne de 2019, continuera d'exiger l'absence de contrepartie, la figure "héroïque du lanceur d'alerte et le refus de sa rémunération privant l'entreprise d'un moyen d'information et d'amélioration.  Mais la législation française a au contraire développé la bonne incitation quant à la personne à laquelle l'information est transmise car en obligeant à transmettre d'abord au manager, la transmission externe intervenant si celui-ci ne fait rien, l'incitation est ainsi faite au responsable interne d'agir et de mettre fin au dysfonctionnement, ce qui accroît la compétitivité de l'entreprise. 

Plus encore et même si cela paraît contre-intuitif, l'obligation de vigilance accroît fortement la compétitivité des entreprises qui y sont soumises. En effet la Loi en les obligeant à prévenir et à lutter contre les atteintes aux droits humains et à l'environnement leur a tacitement donnés tous les pouvoirs nécessaires pour le faire, notamment le pouvoir de capter des informations sur des entreprises tierces, y compris (voire surtout) celles qui ne sont pas soumises à des obligations de transparence. En cela, les entreprises, en tant qu'elles sont à ce titre responsables personnellement, détiennent un pouvoir de supervision sur d'autres, pouvoir qui permet de mondialisation le Droit de la Compliance et qui, au passage, accroît leur propre puissance. C'est pourquoi l'obligation de vigilance est à bien des égard une aubaine pour les entreprises qui y sont soumises.  La reprise du mécanisme par la prochaine Directive européenne, elle-même indifférente au territoire, ne fera que renforcer ce pouvoir global des entreprises vigilantes sur des entreprises éventuellement étrangères qui en deviennent les sujets passifs.

____

consulter la présentation de l'ouvrage Les Buts Monumentaux de la Compliance, au sein duquel l'article est publié. 

____

 Lire les présentations des autres contributions de Marie-Anne Frison-Roche dans cet ouvrage : 

📝 Les Buts Monumentaux, cœur battant du Droit de la Compliance,

📝 Définition du Principe de Proportionnalité et Définition du Droit de la Compliance 

📝 Rôle et place des entreprises dans la création et l'effectivité du Droit de la Compliance en cas de crise 

__________

 

 

Mise à jour : 5 février 2022 (Rédaction initiale : 10 octobre 2021 )

Publications

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Appréciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la compétitivité internationale, document de travail, oct. 2021 et février 2022.

____

🎤 Ce document de travail a servi de base à une conférence, dans le colloque Effectivité de la Compliance et Compétitivité internationale, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et le Centre de recherche en Droit et en Économie de l'Université Panthéon-Assas (Paris II), se tenant le 4 novembre 2021, Salle des Conseils, Université Panthéon-Assas (Paris II). 

Il a été mis à jour en février 2022, car portant en grande partie sur le mécanisme du lancement d'alerte, tel que notamment organisé par la loi française du 9 décembre 2016, dite "Sapin 2", pour tenir compte des changements dans le mécanisme légal apporté par la loi du ... février 2022 transposant la directive européenne du 23 octobre 2019. 

🚧Il est corrélé à un second document de travail ayant pour thème : Le principe de Proximité systémique active, corolaire du renouvellement du Principe de Souveraineté par le Droit de la Compliance, également préparé pour ce colloque.

____

📝Ce document de travail mis à jour constitue aussi la base d'un article, Appréciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la compétitivité internationale, qui sera publié

📕dans sa version française dans l'ouvrage Les buts monumentaux de la Compliancedans la collection 📚Régulations & Compliance

 📘dans sa version anglaise dans l'ouvrage Compliance Monumental Goalsdans  la collection 📚Compliance & Regulation

____

► Introduction et Résumé du document de travail : Les "outils de la compliance" sont très divers 📎!footnote-2327. S'il a été choisi de traiter ici plus particulièrement le lancement d'alerte et l'obligation de vigilance, ces mécanismes-là plutôt que d'autres, et de les réunir tous deux bien qu'issus de lois différentes 📎!footnote-2328  - le lancement d'alerte étant issu de la loi dite "Sapin 2" de 2016, recopié du Droit américain tandis que l'obligation de vigilance, apparue dans la loi dite "Vigilance" de 2017 est une invention du législateur français désormais recopiée par d'autres -, c'est parce qu'ils présentent  une unité au regard du sujet spécifique ici retenu, à savoir "la compétitivité internationale", - compétitivité internationale des entreprises et compétitivité internationale de la zone économique et du système juridique dont elles relèvent économiquement, les deux étant indissociables  📎!footnote-2325 - : cette unicité vient du fait que ce sont deux mécanismes qui font sortir de l'information. 

Sur ordre de ces deux Lois, l'entreprise va non seulement cesser d'ignorer ce qu'elle recouvrait peut-être du mouchoir que Tartuffe lui tendait ou qu'une conception traditionnelle du Droit des sociétés lui permettait légitimement d'ignorer mais encore elle va désormais elle-même rechercher la vérité plus profondément et au loin, incitant ceux qui la détiennent à la lui transmettre (lanceurs d'alerte), allant elle-même au plus près de là où il y a un risque (devoir de vigilance, voire obligation de vigilance). En cela, sous une forme subjective, le personnage du lanceur d'alerte, et une forme objective, l'obligation de regarder, l'unité est très forte. 

Il ne s'agit pas ici d'examiner si cette révolution que le Droit de la Compliance provoque dans le système juridique est d'une part légitime 📎!footnote-2324 et d'autre part effective, mais d'essayer de mesurer ce qu'il en est au regard de la "Compétitivité internationale". 

Est-ce que ces deux mécanismes nouveaux, qui accroissent l'information sur ce qui se passe, handicapent l'entreprise en compétition avec des entreprises qui n'y sont pas soumises (c'est souvent présenté ainsi 📎!footnote-2331) ? ; est-ce que cela est neutre ? Ou est-ce que cela pourrait leur est favorable ?

Au-delà des généralités comme quoi il serait toujours profitable de respecter le Droit, comme il serait toujours coûteux de risquer une condamnation pour ne pas l'avoir fait, c'est plutôt par un examen de l'instrument technique pris en tant que tel et sous le seul angle économique que l'on peut avancer.

Le Droit de la Compliance sera donc ici examiné à travers ses deux instruments techniques précités pour mesurer si leur effectivité doit avoir aussi pour coût une compétitivité moindre des entreprises qui doivent les respecter et les mettre en oeuvre. S'il devait en être ainsi, dans un martyr de la vertu, l'on peut encore dans un second temps l'assumer, parce que les Autorités publiques, voire les entreprises, peuvent exprimer la prétention de défendre un certain modèle de société. Ce modèle de société devant être défendu "à tout prix", ou à tout le moins pouvant justifier un "certain prix". Mais même la première partie de l'assertion, - selon laquelle les mécanismes de l'alerte et de la vigilance sont économiquement défavorables pour les entreprises qui les mettent en place face à des compétiteurs internationaux non-astreints -, n'est pas acquise.

On entend certes souvent la plainte selon laquelle les Autorités publiques fixent, par ce qui serait un mélange de naïveté et de suffisance, des prétentions immenses, comme la protection des êtres humains, la solidarité, la transition énergétiques, l'évitement de la crise climatique tandis que ce serait les entreprises qui signeraient la facture correspondant à un tel menu.

Le principal reproche n'est pas le coût en soi mais le fait que le bénéfice ainsi produit bénéficie à tous alors que le coût n'est supporté que par quelque uns, les charges de compliance étant supportées par des opérateurs en compétition avec d'autres opérateurs qui non seulement ne contribuent pas à cette charge mais encore bénéficient des effets produits, par exemple en matière climatique. D'une façon générale, l'action contrainte de quelques entreprises assujetties produit des bénéfices communs bénéficiant à d'autres qui n'ont pas fait d'investissements, alors que tous sont compétiteurs.

Le Droit de la Compliance favorise donc des comportements de passagers clandestins, dans ce véhicule normatif au sein duquel un siège a donc été offert par le système juridique local aux entreprises étrangères en compétition avec les entreprises locales. 

Plus encore, cela dépasserait la distorsion de concurrence, si souvent dénoncée, pour aller vers le suicide concurrentiel. En effet, il n'y a pas seulement le fait de subir un coût que les autres ne subissent pas (distorsion de concurrence), il s'agit encore de fournir aux autres des informations sur soi-même, des informations sur ses faiblesses, ce dont bénéficient les autres, autres qui restent quant à eux opaques. Il faudrait alors dénoncer un système juridiquement masochiste... C'est en cela que l'on pourrait à tout le moins parler d'un "suicide concurrentiel". 

Mais ce constat ne doit pas être opéré d'une façon à ce point générale et abstraite. 

En effet, si l'on en reste ici à ce qui est commun au lancement d'alerte et à la vigilance, deux mécanismes juridiques qui suscitent et organisent l'émergence et la transmission adéquate de l'information pour l'exploitation pertinente de celle-ci, il faut distinguer d'une part la détection de l'information et d'autre part le partage de l'information. Si l'on détaille la façon dont le lancement d'alerte est organisé (I), la perspective de compétitivité est plutôt concernée non pas par l'extraction de l'information, mais plutôt par la façon dont elle est partagée. En effet, l'entreprise au sein de laquelle le législateur a imposé une possibilité de lancement d'alerte, l'entreprise découvrant ainsi des failles qu'elle ignorait, la puissance de l'entreprise en est au contraire confortée, ce qui la renforce dans la compétition internationale.

Certes si cela est su à l'extérieur, ce partage de l'information entre l'interne et l'externe peut constituer une faiblesse, sauf à ce que les tiers accordent à l'entreprise une récompense pour une telle démocratie interne, ce qui ne semble pas avéré. Mais la perspective de cet effet négatif externe constitue une incitation pour l'entreprise à régler elle-même, et précocement, toute difficulté qui vient à sa connaissance avant qu'elle ne soit portée à la connaissance de tous, ce qui rejoint le But Monumental de la Compliance : cela validait en 2016 le choix législatif d'une alerte d'abord en interne, c'est-à-dire confidentielle, puis dans un second temps seulement la possibilité de faire une alerte externe lorsque les responsables internes n'avaient pas agi d'une façon efficiente.

Le fait que la législation évolue en 2022 pour ne plus imposer l'alerte interne avant l'alerte externe a pu paraître pour beaucoup la principale modification de la loi : en réalité, elle ne modifie pas cette incitation sur l'entreprise à favoriser l'alerte interne, au contraire. La mise en place d'une option, l'informé pouvant dès le départ choisir entre l'alerte interne ou l'alerte externe incite l'entreprise à l'inciter à préférer la première à la seconde. Ce n'est qu'en cas d'échec de l'un et/ou de l'autre que la façon de la "divulgation publique", c'est-à-dire la communication aux médias, est possible. 

La perspective est opposée lorsqu'on examine le devoir de vigilance. S'il s'agit toujours pour l'entreprise d'extraire de l'information qu'elle ne connaissait pas, la différence fondamentale est que l'information pertinente dont il s'agit n'est pas directement en son sein, mais soit dans ses filiales soit dans les entreprises auxquelles elle a "donné des ordres", c'est-à-dire, pour s'exprimer plus trivialement encore, chez des tiers qui souvent dépendent d'elle et dont elle répond personnellement.

La perspective peut alors s'inverser.

En effet, dans la perspective de la compétitivité internationale, il ne s'agit plus de veiller à ne pas diminuer la compétitivité internationale de l'entreprise quant à l'information extraite, en cantonnant celle-ci à l'intérieur de l'entreprise (comme dans le lancement d'alerte) ; tout au contraire, il s'agit d'activer la puissance que recèle le devoir de vigilance pour extraire des informations dans des entités qui sont pourtant sous un autre ciel juridique que celui dont relève l'entreprise obligée par le devoir de vigilance (II).

Dès lors, le devoir de vigilance, puisqu'il implique de par la Loi, pour l'entreprise assujettie, toute la puissance nécessaire afin de remplir le devoir imposé 📎!footnote-2329, permet à cette entreprise d'obtenir des informations, voire d'imposer, notamment par une clause contractuelle📎!footnote-2465 à son tour au nom de sa propre responsabilité personnelle des obligations de compliance à des partenaires économiques qui sont pourtant sujets de droit de systèmes juridiques qui ne prévoient pas de telles contraintes. Le contrat aura au passage transformé le devoir général en obligation particulière.

 

C'est ainsi que la compétitivité internationale est accrue grâce aux pouvoirs que leur confère le système juridique par des obligations qui leur donnent des pouvoirs de capter des informations en leur sein et au-delà d'elles-mêmes, pouvoirs qui excèdent largement les frontières juridiques des systèmes de droit dont elles sont les sujets. 

________

Lire ci-dessous les développements⤵️

1

Sur la façon dont on peut redonner à tous leur unicité, 👩‍🏫Frison-Roche, M.-A., 📝Approche juridique des outils de la compliance : construire juridiquement l'unité des outils de la compliance à partir de la définition du Droit de la Compliance par ses "Buts Monumentaux", in 👩‍🏫Frison-Roche, M.-A.. (dir.), 📕Les outils de la Compliance2021.

2

Le lancement d'alerte a été appréhendé à travers la personne même du "lanceur d'alerte", lequel est de par la loi appréhendé d'une façon consubstantielle par la protection qui lui est dû à travers le chapitre II de la loi dite "Sapin 2",, c'est-à-dire la Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique

L'obligation de vigilance est le coeur même de la Loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre.

 
3

Sur le fait que le système juridique lui-même est un élément qui serait indissociable de la compétitivité d'une zone économique, v. par ex. 👩‍🏫Frison-Roche, M.-A., 📝Le système juridique français constitue-t-il un atout ou un handicap pour nos entreprises et nos territoires ?, in 👤Pébereau, M., 📒Réformes et transformations, 2018.

4

Sur cette perspective-là, v. 👤Le Fur, A.-V., 📝Intérêt et raison d'être de l'entreprise : quelle articulation avec les buts monumentaux de la compliance ?, in 👩‍🏫👤Frison-Roche, M.-A. (dir.), 📕Les Buts Monumentaux de la Compliance2022. 

5

Les oppositions qui se sont exprimées face à la loi du 23 mars 2017 sur la vigilance ont été formulées le plus souvent sur ce thème. 

6

Sur une nouvelle conception du Principe de Proportionnalité, à partir de cette conception de "Nécessité", qui confère à l'entreprise autant de pouvoirs qu'il lui est nécessaire pour remplir ses obligations de Compliance, v. 👩‍🏫Frison-Roche, M.-A., 🚧 Principe de Proportionnalité et Définition du Droit de la Compliance, 2021. 

7

👩‍🏫Frison-Roche, M.-A. (dir.), 📕Compliance et Contrat, 2023.

4 novembre 2021

Publications

► Référence complète: Frison-Roche, M.-A., Assessment of whistleblowing and the obligation of vigilance with regard to international competitiveness, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Compliance Monumental Goals, series "Compliance & Regulation", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, à paraître. 

____

🚧 read the bilingual Working Paper, basis for this article 

____

► Article Summary: Taking up the legal tools of Compliance and confronting them with the concern that Law must have for the Competitiveness of companies, it is necessary that these legal instruments not harm it because Compliance Law, because of its immense ambitions, can only function through an alliance between political wills with great pretensions (save the planet) and the entities which are able to achieve these goals (the crucial economic operators : the political drawing on the compagnies" power, it would be contradictory for the legal instruments put in place by Law to harm the ability of companies to face global economic competition, or worse to favor international competitors acting under legal systems which do not integrate Compliance obligations.  

From this principle, it is possible to assess these two legal techniques of whistleblowing and vigilance obligation: both consist in capturing Information, which gives them a strong uniqueness and fits them into the global competition for Information.

Taking the whistleblowing, its first beneficiary is the company itself since the firm discovers a weakness and can therefore remedy it. Therefore, beyond the principle of protection of the whistleblower by their access to the legal statute, for instance the one conceived by the French 2016 law known as "Sapin 2", it is questionable that all the incentives are not put in place so that the holder of such information transmits it to the manager. It is not the European solution, even after the European Directive of 2019, national legal systems continuing to require the absence of financial compensation, the "heroic figure of the whistleblower and the refusal of their remuneration depriving the company of Information and improvement. First to the manager, with external transmission taking place if the latter does nothing, the internal manager is thus encouraged to act and put an end to the dysfunction, which increases the competitiveness of the company.

But the French legislation has on the contrary developed the right incentive as to the person to whom the information is transmitted because by obliging to transmit first to the manager, the external transmission intervening if the internal management does nothing, the incentive is thus made to the internal manager to act and put an end to the dysfunction, this legal solution increasing the competitiveness of the company.

Even more, and even if it seems counter-intuitive, the obligation of vigilance increases the competitiveness of the obliged companies. Indeed, Law by obliging them to prevent and fight against violations of human rights and the environment has tacitly given them all the necessary powers to do so, notably the power to collect Information on third-party companies, including (and even above all) those which are not subject to transparency obligations. In this respect, companies, as far as they are personally responsible, hold supervisory power over others, a power which allows to globalize Compliance Law and which, in the process, increases the Companies' own power. Therefore, the obligation of vigilance is in many respects a boon for the companies which are subject to it. The resumption of the mechanism by the next European Directive, itself indifferent to the territory, will only strengthen this global power of vigilant companies over possibly foreign companies which become its passive subjects.

____

📘 consulter la présentation de l'ouvrage dans lequel l'article est publié

____

► lire les presentations des autres contributions de Marie-Anne Frison-Roche dans cet ouvrage : 

📝Compliance Monumental Goals, beating heart of Compliance Law

📝Definition of Principe of Proportionality and Definition of Compliance Law,

📝 Role and Place of Companies in the Creation and Effectiveness of Compliance Law in Crisis

________

__________

 

 

Mise à jour : 14 janvier 2021 (Rédaction initiale : 14 décembre 2020 )

Conférences

  Référence générale : Frison-Roche, M.-A., L'attractivité économique de l'impartialité, in "L'attractivité économique, l'office du juge et l'impartialité. Penser l'office du juge", colloque Cour de cassation, 14 décembre 2020. 

___

 

🎥 Regarder la conférence.

____

📝 Lire le programme de ce colloque.

📝 Consulter le programme récapitulatif des colloques successifs du cycle.

 

____

 

📝 Lire l'article de François Ancel du 14 janvier 2021 dans le Recueil Dalloz rendant compte du colloque.

 

📝 Lire le document de travail ayant servi de base à la réalisation de cette conférence.  : Ce document de travail est sensiblement différent de la conférence, car il avait été conçu à l'origine. La conférence prend davantage en considération les conférences précédentes et les propos des deux autres intervenants, puisqu'il s'agit d'une Table-Ronde. 

 

📊 Consulter les slides ayant servi de base

Les slides n'ont pas pu être projetés lors du colloque. A l'oral, il a été plus adéquat de développer plus longuement les propos introductifs, pour insister sur la dimension humaine et singulière de l'office du juge, attendue en matière économique. De ce fait, la seconde partie de la conférence n'a pas été faite à l'oral, les slides demeurent donc de ce seul fait les seuls supports. 

____

 

  Résumé de la Conférence : Pour s'insérer dans l'ambition du cycle général de colloques qui est de "Penser l'Office du Juge" et dans celui-ci qui appréhende l'impératif d'attractivité économique de celui-ci, le propos dégage tout d'abord le rapport qui paraît contradictoire entre celui-ci et la distance que le juge doit conserver. Ainsi il est souvent affirmé que le juge devrait être à ce point internalisé dans les "places", notion économique de grande portée (à laquelle est consacrée la première partie de l'introduction, définissant la "place" à la fois comme un espace close et poreux et comme un "justiciable systémique") qu'il devrait ipso facto perdre sa distance, c'est-à-dire son impartialité. Comme les places sont en concurrence, même si l'on met en balance l'efficacité de la place, d'une part, et l'impartialité, d'une part, d'un juge qui lui est extérieur et se réfère au Droit, l'Impartialité en ressortirait nécessairement affaiblie. Il faudrait alors au cas par cas amener le juge à faire les concessions voulues. 

Le propos vise à prendre la position contraire et poser que les places - notamment parce qu'il faut les distinguer fortement des marchés, dont elles furent les ancêtres - requièrent un juge, qui sont à la fois "singulier", c'est-à-dire avec une personnalité, un visage, des opinions, et en distance pour que sa fantaisie ne surprenne pas les places. En effet, celles-ci requièrent une justice humaine, et non pas mécanique et le juge singulier, dont le juge des référés ou l'arbitre sont l'épigone, répond à ce besoin. Mais pour réduire ces "marges de discrétion", façon dont l'économie qualifie l'impartialité d'une personne qui ne peut jamais être neutre, la façon de faire de ce juge doit être insérée dans des mécanismes qui diminuent ces marges. De cette façon, la place a alors un juge qui est toujours plus impartial, et ce faisant devient toujours plus attractive. 

Pour obtenir cela en pratique, la place exprime deux attentes légitimes en tant que "justiciable systémique", dont la satisfaction accroit et l'impartialité du juge singulier et accroit l'attractivité de la place comme espace. Ce qui montre bien qu'attractivité de la place et impartialité du juge, parce qu'inséré dans des procédures et dans une institution et une famille juridictionnelle, ne sont non seulement pas contradictoires, mais sont au contraire convergents, l'un alimentant l'autre.

Concrètement, et la pratique juridictionnelle le montre, il faut consolider l’impartialité du juge singulier en l’insérant dans des processus collectifs. Comme il faut favoriser un rayonnement de l’impartialité par un renforcement de la « famille juridictionnelle ». 

Pour consolider l'impartialité du juge singulier en l'insérant dans des processus collectif, il faut admettre sans hésiter la subjectivité du juge, la rechercher même, le juge des référés ou l'arbitre étant bien les épigones du juge adéquat. La réduction des marges de discrétion, définition de l'impartialité étant obtenue par l'insertion du juge dans une procédure dont il est seul le maître mais dans laquelle il n'est pas seul. Cela a pour conséquence technique qu'il est lui-même dans un débat contradictoire, non seulement pendant l'instance, mais encore avant celle-ci (dans les médias), par le jugement (et l'arrêt de la Chambre criminelle du 25 novembre 2020 est un modèle du genre) et après le jugement. En cela le juge montre que par son office il est dans le futur, comme le montrera la justice climatique. En outre pour limiter ses marges de discrétion, le juge singulier doit s'insérer dans un principe rationnel de cohérence, vertical et horizontal. Vertical parce qu'il intègre ce qu'il est dit et la technique de "l'avis déterminant" est à encourager, le juge singulier ne devant s'y soustraire que s'il a de "fortes raisons" pour le faire et selon cette règle générale Comply or Explain (qui est le contraire même de l'obéissance aveugle). Horizontal parce que le juge soit se tenir à ce qu'il a dit, l'estoppel étant elle-aussi une règle de logique. Mais surtout l'institution doit dégager le plus possible des "doctrines", par tous les moyens, dont les rapports annuels sont un exemple. 

Pour consolider l'impartialité du juge singulier en renforçant la "famille juridictionnelle", il convient d'en avoir une conception plus large, ce qui pourrait mener à des "lignes directrices" communes à des juridictions diverses, et plus forte, en intégrant ceux qui entourent le juge pour mener jusqu'au jugement. En cela la procédure devant la Cour de Justice de l'Union européenne, travail sur un dossier commun, est un modèle. Si cette communauté était plus forte encore, l'office du juge rendrait un plus grand service encore qu'il ne fait déjà dans l'espace numérique.

Ainsi, des juges toujours humains, toujours divers, toujours singuliers, qui écoutent, considèrent et ajustent à la situation, qui au sein d'une famille juridictionnelle s'insèrent dans une doctrine institutionnelle qui les dépassent et les portent mais qu'ils transforment s'il y a une forte raison, toujours dite, pour ce faire : voilà l'impartialité incarnée rend ant une place économique et financière attractive.

 

_________

 

 

 

28 septembre 2020

Base Documentaire : Soft Law

Référence complète: Giuliani-Viallard, A., L'Europe de la compliance, au cœur du monde d'après. Pour une transformation de nos entreprises européennes et un essor de leur compétitivité à l'international, Question d'Europe, n°572, policy paper de la Fondation Robert Schuman, 28 septembre 2020, 3 p.

Lire le policy paper 

Mise à jour : 30 mai 2018 (Rédaction initiale : 23 septembre 2017 )

Publications

Ce document de travail a servi de base à une conférence prononcée à l'Académie des Sciences Morales et Politiques le 25 septembre 2017, dans le cycle de conférences menées sous la présidence de Michel Pébereau, Quelles réformes ?.

Consulter la présentation du cycle de conférences (2017).

Il a servi de base à la publication d'un article paru en 2018 dans l'ouvrage dirigé par Michel Pébereau Réformes et transformations.

 

17 avril 2014

Publications

L'essentiel pour qu'une entreprise et/ou une place puissent se développer tient à ce qu'elle puisse anticiper.

Parce que le sujet porte sur le juge et le régulateur, et non pas sur toutes les sources du droit, ce qui mènerait sinon à traiter du thème de la sécurité juridique, il convient de déterminer ce que les entreprises sont en droit d'attendre d'un juge ou d'un régulateur.

Une entreprise est en train d'attendre de ceux-ci qu'ils ne soient pas "discrétionnaires", car ils n'ont pas de légitimité à l'être et l'effet de surprise est nuisible à l'économie.

Pour éviter des marges excessives de discrétion, il est inutile de fait de contrôler le juge, car il est lui-même le contrôleur et l'on s'épuise à chercher le gardien du gardien.

Le seul moyen est l'observation par l'autorité de régulation et par les juridictions d'une cohérence de principes auxquels elles se tiennent.

Dans le vocabulaire nord-américain, cela est désigné comme la "doctrine" des administrations et des cours.

Ainsi, la compétitivité de l'économie française sera favorisée par les régulateurs et par les juges, non pas parce qu'ils seraient plus doux, cléments et libéraux, mais parce qu'ils se tiendraient à une doctrine, laquelle réduiraient leur marge de discrétion, qui est la pire des choses pour la sécurité des investissements et de l'action vers le futur, définition même de l'entreprise.

18 février 2014

Publications

► Référence générale : Frison-Roche, M.-A., Les décisions des juges et des régulateurs favorisent-elles la compétitivité des entreprises françaises ?,  document de travail, février 2014.

____

Ce working paper a servi de base à un article publié dans la Revue Droit & Affaire

____

Résumé du document de travail : Les agents économiques sont autant soucieux des régulateurs que des juges. Il est très difficile de mesurer la compétitivité des décisions de ceux-ci, en dehors des formules générales que l’on assène aisément sur la nécessité de rapidité, de prévisibilité et de sécurité. Mais ce sont des qualités que l’on demande à toute source de contrainte. En outre, concernant les décisions des juges et des régulateurs, la difficulté tient au fait qu’il est difficile de scinder une décision de la procédure qui la précède. Quand on interroge les économistes, ils disent que l’essentiel est que l’agent sache à quoi s’en tenir, pour maîtriser ensuite ses coûts. Pour cela, il faut précisément que ces décisions, quelle que soit leur nature juridique, constituent une « jurisprudence ».

Mais, en premier lieu, si l’on aborde la question d’une façon générale, pour que l’on puisse parler de « jurisprudence », il faut qu’il y ait un corps de « doctrine ». Ainsi, paradoxalement, les régulateurs ont davantage une jurisprudence que n’en produit le monde judiciaire, plus disparate. En second lieu, on ne peut avoir une vision si globale. Il convient de partir des cas. Ainsi, la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation est-elle « compétitive » ? Son dogmatisme, qui la rend coûteuse, ne la rendait-elle pas prévisible ?

Plus encore, un arrêt récent de la première chambre civile de la Cour de cassation qui récuse l’analyse économique du droit, revendiquant l’imperméabilité normative entre les deux ordres que sont l’économie et le droit, est-il compétitif ? Allant de plus en plus finement, puisque le droit devient de plus en plus casuistique, c’est une à une qu’il faut prendre les décisions. On peut, à titre d’exemples, prendre quatre décisions récentes du second semestre 2013, de la Cour de cassation, du Conseil d’État et de l’Autorité des Marchés Financiers.

____

Lire les développements du document de travail ⤵️

1 mars 2011

Base Documentaire : Soft Law