Mise à jour : 5 février 2022 (Rédaction initiale : 10 octobre 2021 )

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🚧ApprĂ©ciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la compĂ©titivitĂ© internationale

par Marie-Anne Frison-Roche

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â–ș RĂ©fĂ©rence complĂšte : Frison-Roche, M.-A., ApprĂ©ciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la compĂ©titivitĂ© internationale, document de travail, oct. 2021 et fĂ©vrier 2022.

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đŸŽ€ Ce document de travail a servi de base Ă  une confĂ©rence, dans le colloque EffectivitĂ© de la Compliance et CompĂ©titivitĂ© internationale, coorganisĂ© par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et le Centre de recherche en Droit et en Économie de l'UniversitĂ© PanthĂ©on-Assas (Paris II), se tenant le 4 novembre 2021, Salle des Conseils, UniversitĂ© PanthĂ©on-Assas (Paris II). 

Il a Ă©tĂ© mis Ă  jour en fĂ©vrier 2022, car portant en grande partie sur le mĂ©canisme du lancement d'alerte, tel que notamment organisĂ© par la loi française du 9 dĂ©cembre 2016, dite "Sapin 2", pour tenir compte des changements dans le mĂ©canisme lĂ©gal apportĂ© par la loi du ... fĂ©vrier 2022 transposant la directive europĂ©enne du 23 octobre 2019. 

🚧Il est corrĂ©lĂ© Ă  un second document de travail ayant pour thĂšme : Le principe de ProximitĂ© systĂ©mique active, corolaire du renouvellement du Principe de SouverainetĂ© par le Droit de la Compliance, Ă©galement prĂ©parĂ© pour ce colloque.

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📝Ce document de travail mis Ă  jour constitue aussi la base d'un article, ApprĂ©ciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la compĂ©titivitĂ© internationale, qui sera publié—

📕dans sa version française dans l'ouvrage Les buts monumentaux de la Compliancedans la collection đŸ“šRĂ©gulations & Compliance

 đŸ“˜dans sa version anglaise dans l'ouvrage Compliance Monumental Goalsdans  la collection đŸ“šCompliance & Regulation

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â–ș Introduction et RĂ©sumĂ© du document de travail : Les "outils de la compliance" sont trĂšs divers đŸ“Ž!footnote-2327. S'il a Ă©tĂ© choisi de traiter ici plus particuliĂšrement le lancement d'alerte et l'obligation de vigilance, ces mĂ©canismes-lĂ  plutĂŽt que d'autres, et de les rĂ©unir tous deux bien qu'issus de lois diffĂ©rentes đŸ“Ž!footnote-2328  - le lancement d'alerte Ă©tant issu de la loi dite "Sapin 2" de 2016, recopiĂ© du Droit amĂ©ricain tandis que l'obligation de vigilance, apparue dans la loi dite "Vigilance" de 2017 est une invention du lĂ©gislateur français dĂ©sormais recopiĂ©e par d'autres -, c'est parce qu'ils prĂ©sentent  une unitĂ© au regard du sujet spĂ©cifique ici retenu, Ă  savoir "la compĂ©titivitĂ© internationale", - compĂ©titivitĂ© internationale des entreprises et compĂ©titivitĂ© internationale de la zone Ă©conomique et du systĂšme juridique dont elles relĂšvent Ă©conomiquement, les deux Ă©tant indissociables  đŸ“Ž!footnote-2325 - : cette unicitĂ© vient du fait que ce sont deux mĂ©canismes qui font sortir de l'information. 

Sur ordre de ces deux Lois, l'entreprise va non seulement cesser d'ignorer ce qu'elle recouvrait peut-ĂȘtre du mouchoir que Tartuffe lui tendait ou qu'une conception traditionnelle du Droit des sociĂ©tĂ©s lui permettait lĂ©gitimement d'ignorer mais encore elle va dĂ©sormais elle-mĂȘme rechercher la vĂ©ritĂ© plus profondĂ©ment et au loin, incitant ceux qui la dĂ©tiennent Ă  la lui transmettre (lanceurs d'alerte), allant elle-mĂȘme au plus prĂšs de lĂ  oĂč il y a un risque (devoir de vigilance, voire obligation de vigilance). En cela, sous une forme subjective, le personnage du lanceur d'alerte, et une forme objective, l'obligation de regarder, l'unitĂ© est trĂšs forte. 

Il ne s'agit pas ici d'examiner si cette rĂ©volution que le Droit de la Compliance provoque dans le systĂšme juridique est d'une part lĂ©gitime đŸ“Ž!footnote-2324 et d'autre part effective, mais d'essayer de mesurer ce qu'il en est au regard de la "CompĂ©titivitĂ© internationale". 

Est-ce que ces deux mĂ©canismes nouveaux, qui accroissent l'information sur ce qui se passe, handicapent l'entreprise en compĂ©tition avec des entreprises qui n'y sont pas soumises (c'est souvent prĂ©sentĂ© ainsi đŸ“Ž!footnote-2331) ? ; est-ce que cela est neutre ? Ou est-ce que cela pourrait leur est favorable ?

Au-delĂ  des gĂ©nĂ©ralitĂ©s comme quoi il serait toujours profitable de respecter le Droit, comme il serait toujours coĂ»teux de risquer une condamnation pour ne pas l'avoir fait, c'est plutĂŽt par un examen de l'instrument technique pris en tant que tel et sous le seul angle Ă©conomique que l'on peut avancer.

Le Droit de la Compliance sera donc ici examinĂ© Ă  travers ses deux instruments techniques prĂ©citĂ©s pour mesurer si leur effectivitĂ© doit avoir aussi pour coĂ»t une compĂ©titivitĂ© moindre des entreprises qui doivent les respecter et les mettre en oeuvre. S'il devait en ĂȘtre ainsi, dans un martyr de la vertu, l'on peut encore dans un second temps l'assumer, parce que les AutoritĂ©s publiques, voire les entreprises, peuvent exprimer la prĂ©tention de dĂ©fendre un certain modĂšle de sociĂ©tĂ©. Ce modĂšle de sociĂ©tĂ© devant ĂȘtre dĂ©fendu "Ă  tout prix", ou Ă  tout le moins pouvant justifier un "certain prix". Mais mĂȘme la premiĂšre partie de l'assertion, - selon laquelle les mĂ©canismes de l'alerte et de la vigilance sont Ă©conomiquement dĂ©favorables pour les entreprises qui les mettent en place face Ă  des compĂ©titeurs internationaux non-astreints -, n'est pas acquise.

On entend certes souvent la plainte selon laquelle les AutoritĂ©s publiques fixent, par ce qui serait un mĂ©lange de naĂŻvetĂ© et de suffisance, des prĂ©tentions immenses, comme la protection des ĂȘtres humains, la solidaritĂ©, la transition Ă©nergĂ©tiques, l'Ă©vitement de la crise climatique tandis que ce serait les entreprises qui signeraient la facture correspondant Ă  un tel menu.

Le principal reproche n'est pas le coût en soi mais le fait que le bénéfice ainsi produit bénéficie à tous alors que le coût n'est supporté que par quelque uns, les charges de compliance étant supportées par des opérateurs en compétition avec d'autres opérateurs qui non seulement ne contribuent pas à cette charge mais encore bénéficient des effets produits, par exemple en matiÚre climatique. D'une façon générale, l'action contrainte de quelques entreprises assujetties produit des bénéfices communs bénéficiant à d'autres qui n'ont pas fait d'investissements, alors que tous sont compétiteurs.

Le Droit de la Compliance favorise donc des comportements de passagers clandestins, dans ce vĂ©hicule normatif au sein duquel un siĂšge a donc Ă©tĂ© offert par le systĂšme juridique local aux entreprises Ă©trangĂšres en compĂ©tition avec les entreprises locales. 

Plus encore, cela dĂ©passerait la distorsion de concurrence, si souvent dĂ©noncĂ©e, pour aller vers le suicide concurrentiel. En effet, il n'y a pas seulement le fait de subir un coĂ»t que les autres ne subissent pas (distorsion de concurrence), il s'agit encore de fournir aux autres des informations sur soi-mĂȘme, des informations sur ses faiblesses, ce dont bĂ©nĂ©ficient les autres, autres qui restent quant Ă  eux opaques. Il faudrait alors dĂ©noncer un systĂšme juridiquement masochiste... C'est en cela que l'on pourrait Ă  tout le moins parler d'un "suicide concurrentiel". 

Mais ce constat ne doit pas ĂȘtre opĂ©rĂ© d'une façon Ă  ce point gĂ©nĂ©rale et abstraite. 

En effet, si l'on en reste ici Ă  ce qui est commun au lancement d'alerte et Ă  la vigilance, deux mĂ©canismes juridiques qui suscitent et organisent l'Ă©mergence et la transmission adĂ©quate de l'information pour l'exploitation pertinente de celle-ci, il faut distinguer d'une part la dĂ©tection de l'information et d'autre part le partage de l'information. Si l'on dĂ©taille la façon dont le lancement d'alerte est organisĂ© (I), la perspective de compĂ©titivitĂ© est plutĂŽt concernĂ©e non pas par l'extraction de l'information, mais plutĂŽt par la façon dont elle est partagĂ©e. En effet, l'entreprise au sein de laquelle le lĂ©gislateur a imposĂ© une possibilitĂ© de lancement d'alerte, l'entreprise dĂ©couvrant ainsi des failles qu'elle ignorait, la puissance de l'entreprise en est au contraire confortĂ©e, ce qui la renforce dans la compĂ©tition internationale.

Certes si cela est su Ă  l'extĂ©rieur, ce partage de l'information entre l'interne et l'externe peut constituer une faiblesse, sauf Ă  ce que les tiers accordent Ă  l'entreprise une rĂ©compense pour une telle dĂ©mocratie interne, ce qui ne semble pas avĂ©rĂ©. Mais la perspective de cet effet nĂ©gatif externe constitue une incitation pour l'entreprise Ă  rĂ©gler elle-mĂȘme, et prĂ©cocement, toute difficultĂ© qui vient Ă  sa connaissance avant qu'elle ne soit portĂ©e Ă  la connaissance de tous, ce qui rejoint le But Monumental de la Compliance : cela validait en 2016 le choix lĂ©gislatif d'une alerte d'abord en interne, c'est-Ă -dire confidentielle, puis dans un second temps seulement la possibilitĂ© de faire une alerte externe lorsque les responsables internes n'avaient pas agi d'une façon efficiente.

Le fait que la lĂ©gislation Ă©volue en 2022 pour ne plus imposer l'alerte interne avant l'alerte externe a pu paraĂźtre pour beaucoup la principale modification de la loi : en rĂ©alitĂ©, elle ne modifie pas cette incitation sur l'entreprise Ă  favoriser l'alerte interne, au contraire. La mise en place d'une option, l'informĂ© pouvant dĂšs le dĂ©part choisir entre l'alerte interne ou l'alerte externe incite l'entreprise Ă  l'inciter Ă  prĂ©fĂ©rer la premiĂšre Ă  la seconde. Ce n'est qu'en cas d'Ă©chec de l'un et/ou de l'autre que la façon de la "divulgation publique", c'est-Ă -dire la communication aux mĂ©dias, est possible. 

La perspective est opposĂ©e lorsqu'on examine le devoir de vigilance. S'il s'agit toujours pour l'entreprise d'extraire de l'information qu'elle ne connaissait pas, la diffĂ©rence fondamentale est que l'information pertinente dont il s'agit n'est pas directement en son sein, mais soit dans ses filiales soit dans les entreprises auxquelles elle a "donnĂ© des ordres", c'est-Ă -dire, pour s'exprimer plus trivialement encore, chez des tiers qui souvent dĂ©pendent d'elle et dont elle rĂ©pond personnellement.

La perspective peut alors s'inverser.

En effet, dans la perspective de la compĂ©titivitĂ© internationale, il ne s'agit plus de veiller Ă  ne pas diminuer la compĂ©titivitĂ© internationale de l'entreprise quant Ă  l'information extraite, en cantonnant celle-ci Ă  l'intĂ©rieur de l'entreprise (comme dans le lancement d'alerte) ; tout au contraire, il s'agit d'activer la puissance que recĂšle le devoir de vigilance pour extraire des informations dans des entitĂ©s qui sont pourtant sous un autre ciel juridique que celui dont relĂšve l'entreprise obligĂ©e par le devoir de vigilance (II).

DĂšs lors, le devoir de vigilance, puisqu'il implique de par la Loi, pour l'entreprise assujettie, toute la puissance nĂ©cessaire afin de remplir le devoir imposĂ© đŸ“Ž!footnote-2329, permet Ă  cette entreprise d'obtenir des informations, voire d'imposer, notamment par une clause contractuelle📎!footnote-2465 Ă  son tour au nom de sa propre responsabilitĂ© personnelle des obligations de compliance Ă  des partenaires Ă©conomiques qui sont pourtant sujets de droit de systĂšmes juridiques qui ne prĂ©voient pas de telles contraintes. Le contrat aura au passage transformĂ© le devoir gĂ©nĂ©ral en obligation particuliĂšre.

 

C'est ainsi que la compĂ©titivitĂ© internationale est accrue grĂące aux pouvoirs que leur confĂšre le systĂšme juridique par des obligations qui leur donnent des pouvoirs de capter des informations en leur sein et au-delĂ  d'elles-mĂȘmes, pouvoirs qui excĂšdent largement les frontiĂšres juridiques des systĂšmes de droit dont elles sont les sujets. 

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Lire ci-dessous les dĂ©veloppements—

1

Sur la façon dont on peut redonner à tous leur unicité, đŸ‘©‍đŸ«Frison-Roche, M.-A., 📝Approche juridique des outils de la compliance : construire juridiquement l'unité des outils de la compliance à partir de la définition du Droit de la Compliance par ses "Buts Monumentaux", in đŸ‘©‍đŸ«Frison-Roche, M.-A.. (dir.), 📕Les outils de la Compliance2021.

2

Le lancement d'alerte a été appréhendé à travers la personne même du "lanceur d'alerte", lequel est de par la loi appréhendé d'une façon consubstantielle par la protection qui lui est dû à travers le chapitre II de la loi dite "Sapin 2",, c'est-à-dire la Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique

L'obligation de vigilance est le coeur même de la Loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre.

 
3

Sur le fait que le système juridique lui-même est un élément qui serait indissociable de la compétitivité d'une zone économique, v. par ex. đŸ‘©‍đŸ«Frison-Roche, M.-A., 📝Le système juridique français constitue-t-il un atout ou un handicap pour nos entreprises et nos territoires ?, in đŸ‘€Pébereau, M., đŸ“’Réformes et transformations, 2018.

4

Sur cette perspective-là, v. đŸ‘€Le Fur, A.-V., 📝Intérêt et raison d'être de l'entreprise : quelle articulation avec les buts monumentaux de la compliance ?, in đŸ‘©‍đŸ«đŸ‘€Frison-Roche, M.-A. (dir.), đŸ“•Les Buts Monumentaux de la Compliance2022. 

5

Les oppositions qui se sont exprimées face à la loi du 23 mars 2017 sur la vigilance ont été formulées le plus souvent sur ce thème. 

6

Sur une nouvelle conception du Principe de Proportionnalité, à partir de cette conception de "Nécessité", qui confère à l'entreprise autant de pouvoirs qu'il lui est nécessaire pour remplir ses obligations de Compliance, v. đŸ‘©‍đŸ«Frison-Roche, M.-A., 🚧 Principe de Proportionnalité et Définition du Droit de la Compliance, 2021. 

7

đŸ‘©‍đŸ«Frison-Roche, M.-A. (dir.), đŸ“•Compliance et Contrat, 2023.

I. ASSOCIATION PAR LE DROIT DU LANCEMENT D'ALERTE D'UN SOUCI EFFECTIF DE NE PAS DIMINUER LA COMPÉTITIVITÉ INTERNATIONALE DE L'ENTREPRISE ET EFFET D'UN ACCROISSEMENT DE L'APTITUDE DE L'ENTREPRISE À AFFRONTER LA COMPÉTITION PAR L'ACCROISSEMENT DE SON INFORMATION

Avant de confronter le lancement d'alerte avec l'impĂ©ratif de compĂ©titivitĂ© internationale, il faut soigneusement dĂ©finir le lancement d'alerte. Cette dĂ©finition est essentielle car elle donne les contours de la protection lĂ©gale qui ne doit bĂ©nĂ©ficier qu'au lanceur d'alerte, qui ne doit par exemple pas bĂ©nĂ©ficier Ă  celui qui organise des fuites dans les mĂ©dias. Comme le lanceur d'alerte est comme un personnage de roman ou de film, le second est souvent assimilĂ© au premier et rĂ©clame souvent la protection qui n'est pourtant lĂ©galement due qu'au premier. Cela est d'autant plus rĂ©pandu que de nombreuses personnes ayant organisĂ© des fuites massives de documents internes au bĂ©nĂ©fice direct de mĂ©dias, ce qui est une divulgation et non pas un lancement d'alerte, ne cessent de se prĂ©senter comme des "lanceurs d'alerte", les mĂ©dias reprenant cette formule, qui ne correspond pourtant pas Ă  la qualification juridique.

En effet, en Droit, la divulgation est un stade qui vient aprĂšs l'alerte : en cas d'Ă©chec de l'alerte, parce que l'organe auquel l'information a Ă©tĂ© transmise n'en a pas fait un usage adĂ©quat, qu'il s'agisse d'une alerte interne ou d'une alerte externe📎!footnote-2480

 

Préalable : Présentation de l'organisation légale du lancement d'alerte.

Comme le font avec soin les lois, il faut distinguer le lancement d'alerte de la divulgation d'information, ce que l'on confond trĂšs souvent. Les lois les distinguent pourtant avec soin (1). Cette distinction Ă©tait dĂ©jĂ  prĂ©sente dans la loi du 9 dĂ©cembre 2016 (dite "Loi Sapin 2"), elle a Ă©tĂ© renforcĂ©e dans la loi du ... fĂ©vrier 2022, qui transpose la Directive europĂ©enne de 2919 (2).

 

1. Distinguer le lancement d'alerte de la divulgation publique

Le lancement d'alerte consiste pour une personne ayant en sa possession une information non partagĂ©e (ce qui pourrait correspondre Ă  la situation de l'initiĂ©) Ă  transmettre celle-ci Ă  un organe qui en fera l'usage adĂ©quat, qu'il s'agisse d'un organe au sein de l'entitĂ© dans lequel il est lui-mĂȘme (entreprise, autoritĂ© publique, association) ou d'un organe Ă  l'extĂ©rieur de cette entitĂ©, selon l'option dĂ©sormais offerte par la loi de 2022 entre l'alerte interne et l'alerte externe. Si l'organe auquel l'information est transmise n'en fait pas un usage adĂ©quat, alors - et alors seulement - le lancement d'alerte peut se transformer en "divulgation publique", devenant ainsi partagĂ©e avec vous, par exemple grĂące Ă  une communication massive, par le numĂ©rique, la presse Ă©crite ou d'autres mĂ©dias. 

Le lancement d'alerte protĂ©gĂ© par le Droit est donc le contraire de la validation des "fuites" : mĂȘme si Ă©ventuellement celles-ci se justifient, le rĂ©gime juridique de la protection du lanceur d'alerte ne devra pas s'appliquer.

 

2. De la loi du 9 décembre 2016 à la loi du ... février 2022

MĂȘme si le LĂ©gislateur français n'est pas parvenu Ă  ne faire qu'un seul systĂšme gĂ©nĂ©ral de lancement d'alerte, laissant par exemple persister d'une part l'obligation d'une transmission d'information Ă  propos de la dĂ©claration de soupçon dans la lutte contre le blanchiment d'argent📎!footnote-2478et d'autre part le lancement d'alerte autonome en matiĂšre de santĂ© publique et d'environnement auprĂšs de la Commission nationale de la dĂ©ontologie et des alertes en matiĂšre de santĂ© publique et d'environnement (cnDAspec) mise en place en 2013 đŸ“Ž!footnote-2347, le principal dispositif est celui organisĂ© par la loi dite "Sapin 2"  de 2016 qui dĂ©finissait en 2016  le personnage dans son article 6, al.1 :


Un lanceur d'alerte est une personne physique!footnote-2351 qui rĂ©vĂšle ou signale!footnote-2352, de maniĂšre dĂ©sintĂ©ressĂ©e!footnote-2353 et de bonne foi, un crime ou un dĂ©lit, une violation grave et manifeste d'un engagement international rĂ©guliĂšrement ratifiĂ© ou approuvĂ© par la France, d'un acte unilatĂ©ral d'une organisation internationale pris sur le fondement d'un tel engagement, de la loi ou du rĂšglement, ou une menace ou un prĂ©judice graves pour l'intĂ©rĂȘt gĂ©nĂ©ral, dont elle a eu personnellement connaissance.
Les faits, informations ou documents, quel que soit leur forme ou leur support, couverts par le secret de la défense nationale, le secret médical ou le secret des relations entre un avocat et son client sont exclus du régime de l'alerte défini par le présent chapitre.

 

Les hĂ©sitations jurisprudentielles, sans doute dues au fait qu'en Europe l'on ne sait toujours pas si ce personnage📎!footnote-2467 relĂšve du hĂ©ros, voire du martyr, ou de l'agent de la lĂ©galitĂ© qui, pour des raisons obscures et plus ou moins avouables, rend service au systĂšme, les tribunaux se perdant dans ce que peut signifier "ĂȘtre dĂ©sintĂ©ressĂ© et de bonne foi", ont conduit le lĂ©gislateur français Ă  modifier la loi Ă  l'occasion de la transposition en droit français de la Directive du 23 octobre 2017, cet article 6, al.1 a Ă©tĂ© modifiĂ© par la loi du ... fĂ©vrier 2022📎!footnote-2468 disposant dĂ©sormais : 

Un lanceur d’alerte est une personne physique qui signale ou divulgue, sans contrepartie financiĂšre directe et de bonne foi!footnote-2472, des informations portant sur un crime, un dĂ©lit, une menace ou un prĂ©judice pour l’intĂ©rĂȘt gĂ©nĂ©ral, une violation ou une tentative de dissimulation d’une violation d’un engagement international rĂ©guliĂšrement ratifiĂ© ou approuvĂ© par la France, d’un acte unilatĂ©ral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, du droit de l’Union europĂ©enne, de la loi ou du rĂšglement. Lorsque les informations n’ont pas Ă©tĂ© obtenues dans le cadre des activitĂ©s professionnelles mentionnĂ©es au I de l’article 8, le lanceur d’alerte doit en avoir eu personnellement connaissance!footnote-2473.

L'article 8,1 intégré par référence dans cet article 6 qui définit le lanceur d'alerte légalement protégé, vise quant à lui :

Les personnes physiques... qui ont obtenu, dans le cadre de leurs activitĂ©s professionnelles, des informations mentionnĂ©es au I de l’article 6 et portant sur des faits qui se sont produits ou sont trĂšs susceptibles de se produire dans l’entitĂ© concernĂ©e, peuvent signaler ces informations par la voie interne, dans les conditions prĂ©vues au B du prĂ©sent I, notamment lorsqu’elles estiment qu’il est possible de remĂ©dier efficacement Ă  la violation par cette voie et qu’elles ne s’exposent pas Ă  un risque de reprĂ©sailles.

Cette facultĂ© appartient :

1° Aux membres du personnel, aux personnes dont la relation de travail s’est terminĂ©e, lorsque les informations ont Ă©tĂ© obtenues dans le cadre de cette relation, et aux personnes qui se sont portĂ©es candidates Ă  un emploi au sein de l’entitĂ© concernĂ©e, lorsque les informations ont Ă©tĂ© obtenues dans le cadre de cette candidature ;

 2° Aux actionnaires, aux associĂ©s et aux titulaires de droits de vote au sein de l’assemblĂ©e gĂ©nĂ©rale de l’entitĂ© ;

3° Aux membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance ;

4° Aux collaborateurs extĂ©rieurs et occasionnels ;

5° Aux cocontractants de l’entitĂ© concernĂ©e, Ă  leurs sous‑traitants ou, lorsqu’il s’agit de personnes morales, aux membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance de ces cocontractants et sous‑traitants, ainsi qu’aux membres de leur personnel.

A lire la proposition Ă  l'origine de la loi de transposition, il s'agissait davantage de stabiliser le sens du texte en mettant les points sur les i de la lettre de celui-ci, car si la loi nouvelle modifie un peu ce personnage, ces traits principaux demeurent les mĂȘmes que ceux dessinĂ©s par la loi de 2016, traits repris dans la Directive europĂ©enne de 2019📎!footnote-2357

D'ailleurs, la suite de la discussion parlementaire, telle qu'elle a abouti au texte arrĂȘtĂ© en Commission mixte paritaire, montre que si les travaux parlementaires n'ont pas modifiĂ© le sĂ©quençage dans le temps du lancement d'alerte - entre l'information portĂ©e Ă  l'intĂ©rieur de l'entreprise et l'information directement Ă  l'extĂ©rieur de l'entreprise, ce qui impacte la conception que le LĂ©gislateur a du rĂŽle de l'entreprise en la matiĂšre, la conception du personnage du lanceur en Europe reste en 2022 la mĂȘme que celle exprimĂ©e en 2016, d'ailleurs partagĂ©e par le Droit de l'Union europĂ©enne dans la Directive de 2019 : un hĂ©ros, mu par son sens du devoir moral. 

En effet, si la personne qui révÚle un dysfonctionnement ou une faute, correspond à cette définition héroïque, elle accÚde alors au "statut légal" du lanceur d'alerte et bénéfice d'une protection organisée par la loi, notamment en ce que l'entreprise ne pourra pas se retourner contre elle. L'on pourrait donc considérer, et cela fut souvent dit, que l'entreprise nourrit en son sein une vipÚre qui l'affaiblit en mettant en pleine lumiÚre ses turpitudes, ce qui justifie que les dommages que lui cause le lanceur d'alerte soient justifiés et couverts par la loi d'une irresponsabilité non seulement civile mais pénale.

Les dĂ©tracteurs de la loi estiment que ce pouvoir d'alerte📎!footnote-2479 ne pourrait donc qu'affaiblir l'entreprise par rapport Ă  ses compĂ©titeurs, notamment ses compĂ©titeurs Ă©trangers que leur systĂšme juridique n'expose pas Ă  de telles mĂ©saventures📎!footnote-2358. Ce grief d'atteinte Ă  la compĂ©titivitĂ© des entreprises prend de l'ampleur du fait que la modification du systĂšme lĂ©gal initial de 2006 a Ă©tĂ© modifiĂ© par la loi de 2022 et admet dĂ©sormais Ă  celui qui veut lancer l'alerte peut le faire directement Ă  l'extĂ©rieur de l'entreprise et non plus nĂ©cessairement dans un premier temps en communiquant l'information Ă  l'intĂ©rieur de celle-ci. Le systĂšme lĂ©gal offre dĂ©sormais au titulaire de l'information une option entre l'alerte interne et l'alerte externe. Ce n'est que si l'une ou l'autre Ă©choue qu'il peut passer Ă  une autre pratique : non plus l'alerte mais la "divulgation", c'est-Ă -dire la communication dans les mĂ©dias par exemple. 

Mais cette critique faite Ă  l'aune de l'impĂ©ratif de compĂ©titivitĂ© internationale des entreprises n'est pas fondĂ©e. 

Il faut poser au contraire qu'en concevant ce mĂ©canisme, le systĂšme juridique, notamment français, mĂȘme dans son ajustement opĂ©rĂ© en 2022, prend en considĂ©ration la compĂ©titivitĂ©, souci gĂ©nĂ©ral dont tant de rapports se font l'Ă©cho en demandant au systĂšme juridique de l'intĂ©grer, voire de la servir📎!footnote-2349. Le fait que le lancement d'alerte est plus largement et depuis plus longtemps mis en place aux États-Unis, dont l'alliance entre le Droit et le libĂ©ralisme est posĂ©e, est d'ailleurs un indice de l'alliance naturelle entre libĂ©ralisme Ă©conomique et mĂ©canisme de lancement d'alerte.

En effet, le mĂ©canisme du lancement d'alerte l'intĂšgre : en ce qu'il permet aux "responsables", c'est-Ă -dire Ă  ceux qui ont pour fonction dans l'entreprise de "rĂ©pondre" et de "dĂ©cider", de dĂ©couvrir dans leur entreprise ce qu'ils ne connaissaient pas, ce qui accroĂźt leur aptitude Ă  affronter leurs compĂ©titeurs (A). Cela montre alors l'erreur du LĂ©gislateur français de n'avoir pas admis l'incitation financiĂšre et en revanche ce qui Ă©tait la pertinence de son choix dans le mĂ©canisme initialement choisi en 2016 en ce qui concerne les deux temps du lancement d'alerte, d'abord en interne, puis en externe s'il s'avĂšre que l'information transmise n'est pas utilisĂ©e Ă  bon escient, perspective constituant une forte incitation Ă  l'action immĂ©diate. L'incitation est donc forte pour que cette articulation en deux temps demeure grĂące Ă  la promotion que l'entreprise elle-mĂȘme doit en faire, la Loi de 2022 ayant Ă©laborĂ© un systĂšme trĂšs compliquĂ© pour articuler alerte interne et alerte externe, Ă  visĂ©e principalement probatoire (B). 

 

A. LE REFUS DU DROIT EUROPÉEN ET FRANÇAIS DE TIRER TOUTES LES CONSÉQUENCES DU BÉNÉFICE TIRÉ PAR L'ENTREPRISE DU LANCEMENT D'ALERTE  

L'on doit considĂ©rer qu'une entreprise a toujours intĂ©rĂȘt Ă  savoir ce qui se passe en son sein. C'est pourquoi le Droit de la Compliance en ce qu'il vise Ă  faire sortir de l'information converge avec les sciences de gestion et du management, qui elles-mĂȘmes visent Ă  mettre Ă  disposition de l'entreprise les informations pertinentes pour dĂ©cider au mieux de ses intĂ©rĂȘts et pour concevoir au mieux une stratĂ©gie qui lui soit propre📎!footnote-2469. C'est ainsi, par exemple, que le mĂ©canisme de l'audit de compliance est dans la continuitĂ© des audits de gestion📎!footnote-2350.

Il faut donc inciter celui qui a l'information et qui ne peut pas en faire directement bon usage, parce qu'il n'a pas le pouvoir requis (il n'est pas manager), Ă  la transmette Ă  celui qui est en position de le faire : le "responsable📎"!footnote-2470. Celui-ci le fera, par exemple, en licenciant celui qui a commis un abus de marchĂ© ou un harcĂšlement, ou/et en rĂ©organisant le service. 

Le LĂ©gislateur français n'a pas raisonnĂ© en ces termes d'incitations, ni en 2016 ni en 2022, ne produisant pas d'incitation sur le premier titulaire de l'information, puisque cette transmission n'est pas rĂ©compensĂ©e đŸ“Ž!footnote-2359 (1). Cela tient Ă  une conception du lanceur d'alerte qui, selon la conception française, ne devrait avoir comme rĂ©compense que le sentiment d'avoir bien agi, l'idĂ©e mĂȘme contrepartie financiĂšre n'Ă©tant toujours pas admise ... (2). 

 

1. L'erreur constante du LĂ©gislateur français de ne pas inciter pleinement l'informĂ© Ă  transmettre l'information au responsable interne, pourtant bien placĂ© pour en faire un usage adĂ©quat

Le lancement d'alerte est donc bĂ©nĂ©fique pour la compĂ©titivitĂ© d'une entreprise puisqu'il rĂ©duit l'asymĂ©trie d'information au bĂ©nĂ©fice du manager. Pour cela, le Droit doit inciter celui qui a l'information Ă  la rĂ©vĂ©ler.

Or, le portrait que le lĂ©gislateur français a fait du lanceur d'alerte est proprement celui d'un "hĂ©ros" đŸ“Ž!footnote-2345. C'est le portrait qu'il a fait de lui dans la loi dite "Sapin 2" de 2016 et c'est encore celui qu'il trace dans l'exposĂ© des motifs de la loi française de transposition de la Directive europĂ©enne du 23 octobre 2019 de protection des lanceurs d'alerte ; l'exposĂ© des motifs le dessine ainsi : "les lanceurs d’alerte reprĂ©sentent un garde-fou dĂ©mocratique et citoyen dans nos États de droit, notamment sur des enjeux majeurs comme la lutte contre la corruption, les atteintes Ă  l’environnement, ou les questions de libertĂ©s individuelles.".

De jure, il devrait donc s'agir d'un "acte citoyen", Ă©clairĂ© par une ambition Ă©thique animant, d'une part, le lanceur d'alerte lui-mĂȘme, qui agit par conviction morale đŸ“Ž!footnote-2343, et, d'autre part, le systĂšme juridique visant Ă  servir la dĂ©mocratie et non d'un calcul d'intĂ©rĂȘt personnel pour le lanceur d'alerte, ni d'une protection systĂ©mique de la part de l'AutoritĂ© publique, ce qui rejette avec contentement la perspective amĂ©ricaine : c'est pourquoi la loi française, mĂȘme si la notion juridique de "dĂ©sintĂ©ressement" est Ă©liminĂ©e parce que techniquement trop incertaine, continue d'exclure toute rĂ©munĂ©ration directe đŸ“Ž!footnote-2333.

La seule raison pour agir, pour se mettre en danger, est donc la vertu et le sens du bien commun, la puissance du Droit, telle que conçue par le LĂ©gislateur n'intervenant qu'en Ex Post pour protĂ©ger le lanceur d'alerte de la pluie d'ennuis que son acte citoyen lui apporte.

La dimension vertueuse du lancement n'est certes pas exclue📎!footnote-2360 mais ce sens du bien commun menant au sacrifie de soi ne fonctionne pas sur tous, surtout si la personne possĂšde l'information initiale du fait dommageable, peut-ĂȘtre constitutif d'un manquement Ă  la loi, parce qu'il y a lui-mĂȘme participĂ©. 

En effet, si la loi organise une "irresponsabilitĂ©", y compris pĂ©nale, c'est uniquement celle qui consiste, Ex Post, Ă  protĂ©ger le lanceur d'alerte des consĂ©quences de son lancement, notamment en ce qu'il peut avoir mĂ©connu des secrets protĂ©gĂ©s ou d'autres rĂšgles ou engagements, y compris contractuels ; elle n'offre aucune protection visant un comportement antĂ©rieur au lancement, notamment si le fait rĂ©vĂ©lĂ© constituant un dĂ©lit, ou manquement ou un acte engageant la responsabilitĂ© du lanceur lui-mĂȘme. 

La Directive europĂ©enne ayant laissĂ© aux États-membres leur marge d'apprĂ©ciation sur cette question, le systĂšme français continue de refuser d'insĂ©rer l'incitation triviale de la rĂ©compense financiĂšre, les commentaires continuant de dĂ©signer souvent par l'appellation mĂ©prisante de "chasseur de primeur" celui qui rend ainsi service Ă  l'entreprise qui, enfin informĂ©e, peut s'engager dans une rĂ©forme d'elle-mĂȘme. 

C'est notamment regrettable pour la prĂ©vention et la sanction des abus de marchĂ© financier, alors mĂȘme que les abus de domination sur les marchĂ©s concurrentiels de biens et services peuvent donner lieu Ă  un mĂ©canisme de "clĂ©mence", ce qui correspond techniquement Ă  cette rĂ©compense-lĂ . Cela ne va pas non plus dans l'Ă©volution gĂ©nĂ©rale du Droit de la rĂ©gulation bancaire, puisque le Droit de l'Union bancaire lie expressĂ©ment le droit des sanctions des abus sur les marchĂ©s financiers (manquements d'initiĂ©s, manipulations d'instruments financiers, diffusions de fausses nouvelles) et efficacitĂ© de la prĂ©vention de ceux-ci par une bonne information des marchĂ©s et une forte supervision de ceux-ci, c'est-Ă -dire un trĂšs fort Droit Ex Ante de la Compliance centrĂ© sur l'information📎!footnote-2474

 

2. L'obstacle de la dualitĂ© de conceptions du lanceur d'alerte entre l'Europe et les États-Unis

La dualitĂ© de conceptions renvoie Ă  une vision, peut-ĂȘtre inconciliable, du lanceur d'alerte, entre l'Europe continentale et les États-Unis et illustre leur rapport diffĂ©rent Ă  l'argent. 

Seule, parce que sans doute plus proche des rĂ©alitĂ©s du monde et de l'Ăąme humaine, l'AutoritĂ© de la concurrence lie le fait d'apporter une information, Ă©ventuellement sur la forme d'un programme de Compliance, qui intĂšgre usuellement un mĂ©canisme d'alerte au sein de celui-ci, Ă  une rĂ©compense sous la forme d'une clĂ©mence đŸ“Ž!footnote-2334 qui est alors accordĂ©e, comme l'a rĂ©affirmĂ© le document-cadre de l'AutoritĂ© du 11 octobre 2021 sur les programmes de conformitĂ© en Droit de la concurrence📎!footnote-2471.

Ce refus de rĂ©compense est regrettable. Il est plus vaste, comme le montre la rĂ©probation de la Convention judiciaire d'intĂ©rĂȘt public, souvent qualifiĂ© sous forme de reproche moral de "privatisation de la rĂ©pression", voire "d'achat de la sanction" par l'auteur du manquement đŸ“Ž!footnote-2475

En revanche, le systĂšme retenu en France en 2016 de deux alertes nĂ©cessairement successives, d'abord interne puis, Ă©ventuellement, externe, Ă©tait une trĂšs bonne incitation pour les entreprises au regard de la compĂ©titivitĂ©, car l'entreprise est maĂźtresse de son choix de ne pas passer Ă  cette sorte de "phase 2", consistant pour le lanceur d'alerte Ă  passer l'information au public, si elle dĂ©cide d'en faire bon usage, c'est-Ă -dire d'agir ponctuellement sur le cas dĂ©noncĂ© et sans doute d'amĂ©liorer son fonctionnement, qui a rendu possible ce cas dĂ©lĂ©tĂšre.

Initialement Ă©cartĂ© en partie dans la proposition de loi de transposition dĂ©posĂ©e en 2021, ce systĂšme a Ă©tĂ© en partie restaurĂ© dans la loi dĂ©finitivement adoptĂ©e en fĂ©vrier 2022, d'une façon plus nuancĂ©e mais efficace. 

 

 

B. L'ENTREPRISE, LÉGALEMENT INCITÉE À ÊTRE LA SEULE BÉNÉFICIAIRE DU LANCEMENT D'ALERTE

Les systĂšmes de lancement d'alerte fonctionnent encore diffĂ©remment non plus dans le profil du lanceur d'alerte mais dans celui qui est alertĂ©, le Droit français ayant d'abord optĂ©, en 2016, pour un systĂšme obligatoirement en deux temps, inflĂ©chi en 2022 (1), ce qui produit une incitation heureuse sur l'entreprise (2). 

 

1. Incitation Ă  double dĂ©tente : l'incitation lĂ©gale faite sur l'entreprise Ă  inciter l'informĂ© Ă  opter pour l'alerte interne afin de capter l'information qui la concerne

Le Droit français diffĂ©rait en 2016 d'autres systĂšmes, notamment amĂ©ricain, en ce qu'il prĂ©voyait un lancement d'alerte qui doit ĂȘtre obligatoirement opĂ©rĂ© en interne. Cette contrainte rĂ©sulte de l'article 8 de la loi dite "Sapin 2" dans sa rĂ©daction de 2016 :

I. - Le signalement d'une alerte est porté à la connaissance du supérieur hiérarchique, direct ou indirect, de l'employeur ou d'un référent désigné par celui-ci.
En l'absence de diligences de la personne destinataire de l'alerte mentionnée au premier alinéa du présent I à vérifier, dans un délai raisonnable, la recevabilité du signalement, celui-ci est adressé à l'autorité judiciaire, à l'autorité administrative ou aux ordres professionnels.
En dernier ressort, Ă  dĂ©faut de traitement par l'un des organismes mentionnĂ©s au deuxiĂšme alinĂ©a du prĂ©sent I dans un dĂ©lai de trois mois, le signalement peut ĂȘtre rendu public.
II. - En cas de danger grave et imminent ou en prĂ©sence d'un risque de dommages irrĂ©versibles, le signalement peut ĂȘtre portĂ© directement Ă  la connaissance des organismes mentionnĂ©s au deuxiĂšme alinĂ©a du I. Il peut ĂȘtre rendu public.
III. - Des procédures appropriées de recueil des signalements émis par les membres de leur personnel ou par des collaborateurs extérieurs et occasionnels sont établies par les personnes morales de droit public ou de droit privé d'au moins cinquante salariés, les administrations de l'Etat, les communes de plus de 10 000 habitants ainsi que les établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre dont elles sont membres, les départements et les régions, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.
IV. - Toute personne peut adresser son signalement au DĂ©fenseur des droits afin d'ĂȘtre orientĂ©e vers l'organisme appropriĂ© de recueil de l'alerte.

 

Il est vrai qu'Ă  l'occasion de la transposition de la Directive de 2019, la loi de 2022 a adoptĂ© un modĂšle plus souple, superposant immĂ©diatement Ă  l'alerte interne la possibilitĂ© de l'alerte externe. Mais mĂȘme dans le systĂšme modifiĂ©, les deux temps demeurent, puisque le premier temps demeure celui de l'alerte (interne et externe) et cela n'est qu'en cas d'Ă©chec de celui-ci que l'on passe au stade de la divulgation publique, laquelle est vraiment dĂ©lĂ©tĂšre pour la rĂ©putation de l'entreprise.

En outre, dĂšs 2016, les modalitĂ©s de l'alerte pouvaient ĂȘtre facilitĂ©es si l'entreprise est sujette Ă  l'obligation de mettre en place une structure d'alerte interne (article 8. III de la loi). 

C'est donc une amĂ©lioration et non un changement de systĂšme que la loi de 2022 met en place, par l'insertion d'un article 7-1 dans la loi de 2016 qui superpose l'accĂšs Ă  l'alerte externe en ces termes :

Art. 7‑1. â€“ Les lanceurs d’alerte dĂ©finis au I de l’article 6 bĂ©nĂ©ficient des protections prĂ©vues au prĂ©sent chapitre :

« 1° Si, ayant eu connaissance des informations concernĂ©es dans le cadre de leurs activitĂ©s professionnelles, ils adressent un signalement interne dans les conditions prĂ©vues au I de l’article 8 ;

« 2° S’ils adressent un signalement externe dans les conditions prĂ©vues au II du mĂȘme article 8, aprĂšs avoir adressĂ© un signalement interne ou directement ;

« 3° S’ils procĂšdent Ă  une divulgation publique, dans les conditions prĂ©vues au III dudit article 8.

Lorsqu’un signalement ou une divulgation publique a Ă©tĂ© rĂ©alisĂ© de maniĂšre anonyme, le lanceur d’alerte dont l’identitĂ© est rĂ©vĂ©lĂ©e par la suite bĂ©nĂ©ficie des mĂȘmes protections. Les dispositions des I et II du mĂȘme article 8 qui imposent d’effectuer un retour d’informations auprĂšs de l’auteur d’un signalement interne ou externe ne sont pas applicables en cas de signalement anonyme. Le 1° du III du mĂȘme article 8 n’est pas applicable en cas de signalement externe anonyme.

 

Cette rĂ©daction lourde et pointilleuse, opĂ©rant par multiples renvois, se retrouve Ă©galement dans l'article 8, le destin des lois semblant de devenir obĂšses tant on ne parvient plus Ă  distinguer la Loi et le rĂ©glementaire.

Il sera d'autant plus difficile Ă  comprendre et donnera plus encore lieu Ă  dispute pour son interprĂ©tation (par exemple qu'est que des "faits trĂšs susceptibles de se produire" par rapport Ă  des "faits susceptibles de se produire"...). 

Le texte dispose désormais :

Art. 8. â€“ I. â€“ A. â€“ Les personnes physiques mentionnĂ©es aux 1° Ă  5° du prĂ©sent A qui ont obtenu, dans le cadre de leurs activitĂ©s professionnelles, des informations mentionnĂ©es au I de l’article 6 et portant sur des faits qui se sont produits ou sont trĂšs susceptibles de se produire dans l’entitĂ© concernĂ©e, peuvent signaler ces informations par la voie interne, dans les conditions prĂ©vues au B du prĂ©sent I, notamment lorsqu’elles estiment qu’il est possible de remĂ©dier efficacement Ă  la violation par cette voie et qu’elles ne s’exposent pas Ă  un risque de reprĂ©sailles.

Cette facultĂ© appartient :

1° Aux membres du personnel, aux personnes dont la relation de travail s’est terminĂ©e, lorsque les informations ont Ă©tĂ© obtenues dans le cadre de cette relation, et aux personnes qui se sont portĂ©es candidates Ă  un emploi au sein de l’entitĂ© concernĂ©e, lorsque les informations ont Ă©tĂ© obtenues dans le cadre de cette candidature ;

2° Aux actionnaires, aux associĂ©s et aux titulaires de droits de vote au sein de l’assemblĂ©e gĂ©nĂ©rale de l’entitĂ© ;

3° Aux membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance ;

4° Aux collaborateurs extĂ©rieurs et occasionnels ;

5° Aux cocontractants de l’entitĂ© concernĂ©e, Ă  leurs sous‑traitants ou, lorsqu’il s’agit de personnes morales, aux membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance de ces cocontractants et sous‑traitants, ainsi qu’aux membres de leur personnel.

B. â€“ Au sein des entitĂ©s dans lesquelles il n’existe pas de procĂ©dure interne de recueil et de traitement des signalements, les personnes physiques mentionnĂ©es aux 1° Ă  5° du A du prĂ©sent I peuvent signaler les informations concernĂ©es Ă  leur supĂ©rieur hiĂ©rarchique direct ou indirect, Ă  l’employeur ou Ă  un rĂ©fĂ©rent dĂ©signĂ© par celui‑ci.

Sont tenues d’établir une procĂ©dure interne de recueil et de traitement des signalements, aprĂšs consultation des instances de dialogue social et dans les conditions fixĂ©es par dĂ©cret en Conseil d’État :

1° Les personnes morales de droit public employant au moins cinquante agents, Ă  l’exclusion des communes de moins de 10 000 habitants, des Ă©tablissements publics qui leur sont rattachĂ©s et des Ă©tablissements publics de coopĂ©ration intercommunale qui ne comprennent parmi leurs membres aucune commune excĂ©dant ce seuil de population ;

2° Les administrations de l’État ;

3° Les personnes morales de droit privĂ© et les entreprises exploitĂ©es en leur nom propre par une ou plusieurs personnes physiques, employant au moins cinquante salariĂ©s ;

 4° Toute autre entitĂ© relevant du champ d’application des actes de l’Union europĂ©enne mentionnĂ©s au B de la partie I et Ă  la partie II de l’annexe Ă  la directive (UE) 2019/1937 du Parlement europĂ©en et du Conseil du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union.

Le dĂ©cret mentionnĂ© au deuxiĂšme alinĂ©a du prĂ©sent B dĂ©finit notamment les garanties d’indĂ©pendance et d’impartialitĂ© de cette procĂ©dure et les dĂ©lais du retour d’informations fait Ă  l’auteur du signalement, dans les conditions prĂ©vues par la directive (UE) 2019/1937 du Parlement europĂ©en et du Conseil du 23 octobre 2019 prĂ©citĂ©e. Il dĂ©termine les modalitĂ©s de clĂŽture des signalements et de collecte et de conservation des donnĂ©es ainsi que les conditions dans lesquelles le recueil des signalements peut ĂȘtre confiĂ© Ă  un tiers.

Les entitĂ©s mentionnĂ©es au 3° du prĂ©sent B employant moins de deux cent cinquante salariĂ©s peuvent mettre en commun leurs procĂ©dures de recueil et de traitement des signalements, dans le respect des conditions prĂ©vues par le dĂ©cret mentionnĂ© au deuxiĂšme alinĂ©a du prĂ©sent B. Il en va de mĂȘme des communes et de leurs Ă©tablissements publics mentionnĂ©s au 1° employant moins de deux cent cinquante agents.

Les communes et leurs Ă©tablissements publics membres d’un centre de gestion de la fonction publique territoriale peuvent confier Ă  celui‑ci le recueil et le traitement des signalements internes dans les conditions prĂ©vues Ă  l’article L. 452‑43‑1 du code gĂ©nĂ©ral de la fonction publique, quel que soit le nombre de leurs agents.

C. â€“ La procĂ©dure de recueil et de traitement des signalements peut ĂȘtre commune Ă  plusieurs ou Ă  l’ensemble des sociĂ©tĂ©s d’un groupe, selon des modalitĂ©s fixĂ©es par dĂ©cret. Ce dĂ©cret fixe Ă©galement les conditions dans lesquelles des informations relatives Ă  un signalement effectuĂ© au sein de l’une des sociĂ©tĂ©s d’un groupe peuvent ĂȘtre transmises Ă  une autre de ses sociĂ©tĂ©s, en vue d’assurer ou de complĂ©ter leur traitement.

II. â€“ Tout lanceur d’alerte, dĂ©fini au I de l’article 6, peut Ă©galement adresser un signalement externe, soit aprĂšs avoir effectuĂ© un signalement interne dans les conditions prĂ©vues au I du prĂ©sent article, soit directement :

1° Ă€ l’autoritĂ© compĂ©tente parmi celles dĂ©signĂ©es par le dĂ©cret prĂ©vu au sixiĂšme alinĂ©a du prĂ©sent II ;

2° Au DĂ©fenseur des droits, qui l’oriente vers la ou les autoritĂ©s les mieux Ă  mĂȘme d’en connaĂźtre ;

3° Ă€ l’autoritĂ© judiciaire ;

4° Ă€ une institution, Ă  un organe ou Ă  un organisme de l’Union europĂ©enne compĂ©tent pour recueillir des informations sur des violations relevant du champ d’application de la directive (UE) 2019/1937 du Parlement europĂ©en et du Conseil du 23 octobre 2019 prĂ©citĂ©e.

Un dĂ©cret en Conseil d’État dresse la liste des autoritĂ©s mentionnĂ©es au 1° du prĂ©sent II, choisies parmi les autoritĂ©s administratives, les autoritĂ©s publiques indĂ©pendantes, les autoritĂ©s administratives indĂ©pendantes, les ordres professionnels et les personnes morales chargĂ©es d’une mission de service public pour recueillir et traiter les signalements relevant de leur champ de compĂ©tence. Ce dĂ©cret fixe les garanties d’indĂ©pendance et d’impartialitĂ© de la procĂ©dure et les dĂ©lais du retour d’informations rĂ©alisĂ© par ces autoritĂ©s auprĂšs des auteurs des signalements externes, dans les conditions prĂ©vues par la directive (UE) 2019/1937 du Parlement europĂ©en et du Conseil du 23 octobre 2019 prĂ©citĂ©e. Il prĂ©cise Ă©galement les modalitĂ©s de clĂŽture des signalements, les conditions d’évaluation des procĂ©dures et les obligations de formation des personnes concernĂ©es.

Les autoritĂ©s mentionnĂ©es au 1° du prĂ©sent II rendent compte annuellement de leur action au DĂ©fenseur des droits. Elles lui communiquent les informations nĂ©cessaires Ă  l’élaboration du rapport prĂ©vu Ă  l’avant-dernier alinĂ©a du II de l’article 36 de la loi organique n° 2011‑333 du 29 mars 2011 relative au DĂ©fenseur des droits. La nature de ces informations est prĂ©cisĂ©e par dĂ©cret en Conseil d’État.

Lorsqu’une autoritĂ© externe saisie d’un signalement estime que celui‑ci ne relĂšve pas de sa compĂ©tence ou qu’il concerne Ă©galement la compĂ©tence d’autres autoritĂ©s, elle le transmet Ă  l’autoritĂ© externe compĂ©tente ou au DĂ©fenseur des droits, dans des conditions fixĂ©es par dĂ©cret en Conseil d’État. Ce dĂ©cret prĂ©cise Ă©galement les conditions dans lesquelles les autoritĂ©s externes peuvent Ă©changer des informations en vue de traiter le signalement.

III. â€“ Les protections prĂ©vues au prĂ©sent chapitre bĂ©nĂ©ficient Ă  tout lanceur d’alerte, dĂ©fini au I de l’article 6 de la prĂ©sente loi, qui divulgue publiquement des informations mentionnĂ©es au mĂȘme I :

1° AprĂšs avoir effectuĂ© un signalement externe, prĂ©cĂ©dĂ© ou non d’un signalement interne, sans qu’aucune mesure appropriĂ©e ait Ă©tĂ© prise en rĂ©ponse Ă  ce signalement Ă  l’expiration du dĂ©lai du retour d’informations mentionnĂ© au sixiĂšme alinĂ©a du II du prĂ©sent article ou, lorsqu’une autoritĂ© mentionnĂ©e aux 2° Ă  4° du mĂȘme II a Ă©tĂ© saisie, Ă  l’expiration d’un dĂ©lai fixĂ© par dĂ©cret en Conseil d’État ;

2° En cas de danger grave et imminent ;

3° Ou lorsque la saisine de l’une des autoritĂ©s compĂ©tentes mentionnĂ©es aux 1° Ă  4° dudit II ferait encourir Ă  son auteur un risque de reprĂ©sailles ou qu’elle ne permettrait pas de remĂ©dier efficacement Ă  l’objet de la divulgation, en raison des circonstances particuliĂšres de l’affaire, notamment si des preuves peuvent ĂȘtre dissimulĂ©es ou dĂ©truites ou si l’auteur du signalement a des motifs sĂ©rieux de penser que l’autoritĂ© peut ĂȘtre en conflit d’intĂ©rĂȘts, en collusion avec l’auteur des faits ou impliquĂ©e dans ces faits.

Par dĂ©rogation au 2° du prĂ©sent III, les protections mentionnĂ©es au premier alinĂ©a du prĂ©sent III bĂ©nĂ©ficient Ă  tout lanceur d’alerte, dĂ©fini au I de l’article 6, qui divulgue publiquement des informations obtenues dans le cadre de ses activitĂ©s professionnelles en cas de danger imminent ou manifeste pour l’intĂ©rĂȘt gĂ©nĂ©ral, notamment lorsqu’il existe une situation d’urgence ou un risque de prĂ©judice irrĂ©versible.

Les 2° et 3° et l’avant‑dernier alinĂ©a du prĂ©sent III ne s’appliquent pas lorsque la divulgation publique porte atteinte aux intĂ©rĂȘts de la dĂ©fense et de la sĂ©curitĂ© nationales. Â»

...

 

Retenons donc l'essentiel : "Tout lanceur d'alerte ... peut Ă©galement adresser un signalement externe, soit aprĂšs avoir effectuĂ© un signalement interne..., soit directement". C'est en l'absence de rĂ©action appropriĂ©e dans un dĂ©lai fixĂ© qu'il peut passer au stade de la "divulgation publique". 

L'usage du verbe "peut" fait davantage penser Ă  la qualification du lancement d'alerte comme un "pouvoir" que comme un "droit subjectif".

Le changement opĂ©rĂ© par le LĂ©gislateur en 2022 n'est pas si radical par rapport au texte lĂ©gislatif de 2016 car tout est fait pour inciter les entreprises Ă  susciter une alerte interne plutĂŽt qu'une alerte externe, les deux se distinguant de la "divulgation publique".

Il est exact que jusqu'en 2022, les entreprises pouvaient se reposer sur la loi puisque ce n'Ă©tait que si le manager, alors obligatoirement alertĂ©, n'avait pas une rĂ©action appropriĂ©e que l'information pouvait ĂȘtre transmise Ă  l'extĂ©rieur, au besoin grĂące Ă  l'appui du DĂ©fenseur des droits.

DĂ©sormais, il ne tient qu'aux entreprises, si elles y trouvent intĂ©rĂȘt de faire en sorte que le titulaire de l'information, Ă©galement titulaire d'une option, choisisse de s'adresser Ă  l'entreprise plutĂŽt qu'aux autoritĂ©s publiques.

Pour cela, il faut que l'entreprise donne Ă  voir Ă  ses managers, ses shareholders et ses stakeholders qu'elle est digne de leur confiance pour qu'ils choisissent l'alerte interne plutĂŽt que l'alerte externe, ce qui correspond exactement Ă  la dĂ©finition du Droit de la Compliance dans son rapport consubstantiel avec la confiance📎!footnote-2482

 

2. L'apport du lancement d'alerte interne à la compétitivité internationale de l'entreprise concernée

Au regard de la compĂ©titivitĂ© internationale de l'entreprise, inciter celle-ci Ă  favoriser l'alerte interne est le meilleur systĂšme, et ce pour deux raisons.

En premier lieu, l'information transmise peut n'ĂȘtre pas exacte. La porter Ă  l'extĂ©rieur, par une alerte externe et ce avant mĂȘme toute divulgation publique, peut ĂȘtre trĂšs dommageable pour l'entreprise et la mettre en difficultĂ© ; ce qui est justifiĂ© si l'information est fondĂ©e et qui est injustifiĂ©e si elle ne l'est pas đŸ“Ž!footnote-2339

En second lieu, si l'on ne remet pas en cause la pertinence de l'information transmise, considĂ©rant donc que l'information ainsi portĂ©e au manager est favorable Ă  la compĂ©titivitĂ© de l'entreprise, c'est parce qu'on suppose que le dirigeant en fera bon usage đŸ“Ž!footnote-2338. Mais ce postulat est naĂŻf, car le dirigeant dĂ©sormais informĂ© peut ne pas vouloir pour autant rĂ©former l'entreprise, par exemple parce qu'il a des liens avec l'auteur des actes dĂ©noncĂ©s ou parce qu'il ne veut pas engager les frais d'une rĂ©forme, frais pĂ©cuniaires et frais structurels de remise en cause, frais de remise en cause personnelle car rĂ©vĂ©ler une faille peut sous-entendre une dĂ©faillance antĂ©rieure de son propre management đŸ“Ž!footnote-2335. Le courage du lanceur d'alerte doit ĂȘtre partagĂ© par le manager car c'est toujours se mettre en danger que de remettre en cause l'ordre Ă©tabli et c'est cela qui est demandĂ© au manager car, une fois informĂ©, celui-ci doit non pas revenir Ă  la situation antĂ©rieure mais accroĂźtre la soliditĂ© de l'entreprise, voire la modifier, ce qui suppose une remise en cause de l'ensemble, courage managĂ©rial que rien n'encourage đŸ“Ž!footnote-2346

 

3. L'absence regrettable d'incitation non pas sur l'entreprise mais sur le titulaire de l'information lui-mĂȘme

C'est pourquoi le Droit américain préfÚre non seulement organiser le lancement d'alerte en connexion directe avec l'Autorité de Régulation, l'alerte interne s'étant dans un second temps organisée spontanément et ayant été admise par l'Autorité de régulation, mais veille surtout à développer des incitations non pas tant sur l'entreprise mais sur le titulaire de l'information, afin d'obtenir qu'il la transmettre. Car l'essentiel est bien dans le début du processus.

C'est notamment le soin pris par la Securities and Exchange Commissions (SEC) ayant un dĂ©partement spĂ©cifique pour recevoir directement les informations des lanceurs d'alerte, qui ne prĂ©viennent personne en interne avant de le faire. Les titulaires d'information sont incitĂ©s Ă  le faire puisque le RĂ©gulateur publie les rĂ©compenses financiĂšres reçues par les apporteurs d'information et le marchĂ© financier, toujours en asymĂ©trie d'information, est ainsi confortĂ© đŸ“Ž!footnote-2336

Mais l'entreprise et le marchĂ© sont deux structures diffĂ©rentes. C'est lĂ  encore une diffĂ©rence culturelle essentielle entre les États-Unis et l'Europe continentale, puisque les États-Unis font un continuum entre les marchĂ©s financiers et les entreprises, lesquelles sont poreuses aux apporteurs de fond, le Droit financier, porteur des marchĂ©s financiers eux-mĂȘmes, structurant les entreprises en mĂȘme temps qu'il permet leur financement direct d'une façon formidable (notamment au besoin sans capitaux propres ni bĂ©nĂ©fice), tandis que l'Europe continentale conçoit l'entreprise comme une organisation autonome des marchĂ©s financiers, soutenue plutĂŽt par le systĂšme bancaire, et qui ne doit pas ĂȘtre gouvernĂ©e par les principes du Droit des marchĂ©s financiers đŸ“Ž!footnote-2337. La loi Pacte de 2019 a accentuĂ© cette diffĂ©rence. 

Pour que l'alerte directement faite vers l'extĂ©rieur accroisse la performance de l'entreprise, il faut que l'extĂ©rieur, ainsi informĂ©, agisse directement ou indirectement sur l'entreprise. Mais qu'en est-il de cet apporteur de la vertu de la part des marchĂ©s financiers ? 

 

4. La croyance dans l'amour de la vertu de la part des marchés financiers

Les investisseurs sur les marchés financiers, par leur pouvoir négatif de retirer leurs fonds ou leur pouvoir de les apporter, et le mécanisme corrélatif des marchés de baisse et de hausse dans la valorisation des titres émis par la personne morale par laquelle l'entreprise apparaßt dans le commerce juridique, ont un pouvoir direct sur les managers.

Si l'alerte permet de leur donner une information nĂ©gative immĂ©diatement sanctionnĂ©e par une baisse des titres, alors l'alerte directement externe sera la plus efficace pour que l'entreprise, parce qu'elle en redoute la perspective ou parce qu'elle veut en gĂ©rer immĂ©diatement les effets, se rĂ©forme et accroisse donc sa compĂ©titivitĂ©. 

Mais lorsqu'on observe les effets d'une alerte sur le cours d'un titre, par exemple le cours de Facebook Ă  la suite de l'alerte donnĂ©e par France Haugen, qui ne subit que 4% de baisse, l'on ne peut que douter de la part que l'amour de la vertu tient dans les choix financiers des investisseurs, qui attendaient plus les rĂ©sultats financiers de l'entreprise et son plan industriel pour le futur, sans se soucier particuliĂšrement d'avoir ou de n'avoir pas tenu ses engagements moraux pris dans le passĂ©, laissant le procĂšs dans l'opinion publique se dĂ©rouler et les Parlements envisager d'en tirer les consĂ©quences. 

L'on en revient donc au constat que l'information externe n'a pas de consĂ©quences directes via les marchĂ©s financiers, qui demeurent intĂ©ressĂ©s, d'une façon tautologique puisqu'ils regroupent les investisseurs, par la capacitĂ© des Ă©metteurs Ă  rapporter de l'argent dans le futur, ce qui est l'engagement premier Ă  leur Ă©gard, le seul pour lequel la fiabilitĂ© est intrinsĂšque et l'information comme quoi cet engagement vient avant tous les autres ne semble pas pris en mauvaise part. 

DÚs lors, l'alerte externe n'est efficace que lorsqu'elle est portée à des Autorités publiques qui en feront usage parce que l'information constitue par ailleurs un manquement ou une information, faits sur la base desquels l'Autorité va demander des comptes à l'entreprise.

Les avantages incitatifs du systĂšme en deux temps apparaĂźt alors pleinement.

 

5. L'incitation sur l'entreprise à se réformer par l'usage de l'information transmise, rendant sans objet toute divulgation à l'extérieur

En effet, soit l'information est inexacte et l'entreprise aura le temps de la vĂ©rifier, notamment en dĂ©clenchant une enquĂȘte interne, ce que le Droit de la Compliance permet d'autant plus qu'il fournit lui-mĂȘme les outils pour de telles recherches đŸ“Ž !footnote-2340.  Les diligences internes sont menĂ©es par l'entreprise pour avoir Ă  son tour les informations, soit pour contredire les premiers faits de vraisemblance sur lesquels l'allĂ©gation est bĂątie đŸ“Ž!footnote-2342, soit pour sanctionner lĂ©gitimement un lanceur qui a agi par pure malveillance. 

L'incitation est expressĂ©ment visĂ©e par la loi, puisque le texte n'autorise le titulaire de l'information Ă  opĂ©rer une "divulgation publique" que si l'entreprise n'a pas adoptĂ© en rĂ©ponse des mesures "appropriĂ©es", dont la premiĂšre est l'enquĂȘte, l'enquĂȘte interne Ă©tant un sujet majeur dans le Droit de la Compliance en ce que, sur ordre de la Loi, cela transforme donc l'entreprise en policier, voire en procureur puis en juge!footnote-2489

Soit l'information est exacte et le LĂ©gislateur offre Ă  l'entreprise la meilleure des alternatives : soit elle agit en interne, par exemple en sanctionnant l'auteur, en protĂ©geant Ă  l'avenir les potentielles victimes, en amĂ©liorant ses structures, soit bien qu'informĂ©e de faits exacts, elle ne fait rien.

La diffusion Ă  l'extĂ©rieur est alors une sanction objective de sa passivitĂ©. Le lanceur d'alerte peut alors de jure se transformer en justicier, lorsqu'il passe au mĂ©canisme de la "divulgation publique", laquelle excĂšde le stade de l'alerte externe đŸ“Ž!footnote-2344. Si la diffusion de l'information Ă  l'extĂ©rieur affaiblit alors l'entreprise par la captation qu'en font ses concurrents, elle n'a qu'Ă  s'en prendre Ă  elle-mĂȘme. 

 

La perspective est diffĂ©rente concernant l'obligation de vigilance car il ne s'agit plus pour l'entreprise d'en apprendre sur elle-mĂȘme grĂące Ă  autrui, mais d'utiliser ses propres forces pour en apprendre sur autrui. Cela peut tout changer au regard de la compĂ©titivitĂ© internationale du systĂšme juridique auquel elle appartient. 

 

 

II. LE BON USAGE DE L'OBLIGATION ET DU DEVOIR DE VIGILANCE POUR ACCROÎTRE LA COMPÉTITIVITÉ DES ENTREPRISES EN CAPTANT L'INFORMATION CHEZ AUTRUI

L'obligation de vigilance ne semble pas avoir bonne presse auprĂšs des entreprises qui y sont soumises. Cela se comprend dĂšs l'instant qu'il s'agit d'une "obligation", car qui apprĂ©cie d'ĂȘtre "obligĂ©", dans un systĂšme libĂ©ral oĂč le principe de la libertĂ© est premier, l'expression de la volontĂ© devant donc ĂȘtre la premiĂšre source premiĂšre de mon obligation đŸ“Ž!footnote-2348. Le fait que, pour gĂ©nĂ©raliser cette obligation au-delĂ  du secteur bancaire et de la lutte contre le blanchiment d'argent, le LĂ©gislateur, par la loi du 27 mars 2017, a utilisĂ© le terme plus doux de "devoir de vigilance" n'a sans doute pas assoupli le ressentiment car la responsabilitĂ© qui est associĂ©e aux manquements Ă  ce devoir, dĂ©bordant en 2017 le secteur bancaire, est trĂšs large.

Au contraire, ce mĂ©contentement s'est accru du fait que cette obligation, d'une part, a Ă©tĂ© assortie d'une responsabilitĂ© civile et de possible injonction judiciaire en cessation, alors que, d'autre part, des compĂ©titeurs Ă©conomiques directs, parce que ne relevant pas du mĂȘme systĂšme juridique, et, d'autre part, du fait que les entreprises relevant d'autres systĂšmes juridiques ne subissaient pas le coĂ»t d'une telle obligation aussi lourdement sanctionnĂ©e.

Cela  concerne directement notre perspective puisque c'est bien au nom de la compĂ©titivitĂ© non plus de telle ou telle entreprises mais de l'ensemble des entreprises françaises que de nombreuses protestations se sont exprimĂ©es contre la loi du 27 mars 2017, dite "Loi Vigilance", affirmant que cet acte lĂ©gislatif entrave la compĂ©titivitĂ© internationale de l'Ă©conomie française au nom d'idĂ©aux moraux, du souci d'autrui et de sauvegarde de la planĂšte, ajoutant que ceux-ci, s'ils sont louables, doivent ĂȘtre alors portĂ©s par l'État et non par les entreprises dont cela n'est pas l'objet. 

 

A. LA VIGILANCE, OBLIGATION MAIS AUSSI PUISSANCE DE L'ENTREPRISE D'OBTENIR DE L'INFORMATION AU-DELÀ DE SON SYSTÈME JURIDIQUE 

Le Droit de la Compliance a dĂ©veloppĂ© depuis longtemps l'obligation de vigilance, notamment dans la lutte contre le blanchiment d'argent, les textes imposant expressĂ©ment aux banques d'ĂȘtre "vigilantes" Ă  l'Ă©gard de leurs clients.

L'obligation de vigilance est une invention française, issue de la loi du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociĂ©tĂ©s-mĂšres et des entreprises donneuses d'ordre. Celle-ci a insĂ©rĂ© l'article L.225-102-4 dans le Code de commerce qui impose dĂ©sormais aux entreprises de grande dimension d'adopter un "plan de vigilance" qui concrĂ©tise des obligations, Ă  la fois structurelles constituant alors une obligation de rĂ©sultat, Ă  savoir l'adoption d'un tel plan, et comportementales constituant alors des obligations de moyens. Cet article vise le plan de vigilance en ces termes : 

"Le plan comporte les mesures de vigilance raisonnable propres Ă  identifier les risques et Ă  prĂ©venir les atteintes graves envers les droits humains et les libertĂ©s fondamentales, la santĂ© et la sĂ©curitĂ© des personnes ainsi que l'environnement, rĂ©sultant des activitĂ©s de la sociĂ©tĂ© et de celles des sociĂ©tĂ©s qu'elle contrĂŽle au sens du II de l'article L. 233-16, directement ou indirectement, ainsi que des activitĂ©s des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale Ă©tablie, lorsque ces activitĂ©s sont rattachĂ©es Ă  cette relation.

Le plan a vocation Ă  ĂȘtre Ă©laborĂ© en association avec les parties prenantes de la sociĂ©tĂ©, le cas Ă©chĂ©ant dans le cadre d'initiatives pluripartites au sein de filiĂšres ou Ă  l'Ă©chelle territoriale. Il comprend les mesures suivantes :

1° Une cartographie des risques destinée à leur identification, leur analyse et leur hiérarchisation ;

2° Des procédures d'évaluation réguliÚre de la situation des filiales, des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale établie, au regard de la cartographie des risques ;

3° Des actions adaptées d'atténuation des risques ou de prévention des atteintes graves ;

4° Un mécanisme d'alerte et de recueil des signalements relatifs à l'existence ou à la réalisation des risques, établi en concertation avec les organisations syndicales représentatives dans ladite société ;

5° Un dispositif de suivi des mesures mises en Ɠuvre et d'Ă©valuation de leur efficacitĂ©.

 

A premiĂšre vue effectivement, la forte protestation contre ce dispositif trĂšs nouveau, formulĂ©e au nom de la compĂ©titivitĂ© internationale, se justifie puisque des entreprises doivent prendre Ă  leur charge l'effectivitĂ© d'un souci dont le coĂ»t devrait reposer sur des États, pour rĂ©parer ou parer des dommages qu'elles n'ont pas elles-mĂȘmes causĂ©s et au bĂ©nĂ©fice de leurs propres concurrents qui, s'ils sont soumis Ă  d'autres systĂšmes juridiques, ne font rien !

Mais de la mĂȘme façon qu'un droit va rarement sans une obligation, une obligation va rarement sans des pouvoirs, c'est-Ă -dire une puissance donnĂ©e par la mĂȘme source, ici la loi, qui a imposĂ© l'obligation : qui donne l'obligation donne tacitement mais nĂ©cessairement le pouvoir confĂ©rĂ© pour exĂ©cuter l'obligation. En effet, il faut la puissance nĂ©cessaire pour que l'obligation puisse ĂȘtre exĂ©cutĂ©e. Alors qu'une obligation contractuelle ou Ă©thique ne suffirait pas Ă  donner un pouvoir sur les tiers, une obligation lĂ©gale, si elle ne contrarie pas une norme supĂ©rieure, le peut, mĂȘme tacitement si cela est nĂ©cessaire Ă  l'entreprise assujettie pour rĂ©aliser son obligation (1).

Or, si la loi française de 2017, bientÎt confortée par une directive européenne, a imposé un devoir de vigilance, elle a donc tacitement mais nécessairement donné à l'entreprise le pouvoir d'extraire les informations des entreprises tierces, y compris celles qui ne sont pas en rapport contractuel avec elle (2

 

1. Toute obligation lĂ©gale confĂšre tacitement les pouvoirs nĂ©cessaires pour rĂ©aliser l'obligation imposĂ©e 

En 2021 Bernard TeyssiĂ© a dressĂ© un panorama des plans de vigilances Ă©laborĂ©s et mis en Ɠuvre par des grandes entreprises françaises đŸ“Ž!footnote-2355. Il y souligne que le dispositif est en train de prendre sa maturitĂ© et prend appui tout autant sur les dispositions lĂ©gales que sur la volontĂ© des entreprises de mettre en Ɠuvre une politique dont l'obligation de vigilance est l'expression : ainsi l'obligation de vigilance est le rĂ©sultat convergent Ă  la fois de la Loi et du "Plan de Vigilance" qui exprime Ă©galement la volontĂ© de la sociĂ©tĂ© elle-mĂȘme. Ce faisant, il en rĂ©sulte bel et bien pour l'entreprise des "obligations de vigilance", relevant des "obligations de compliance".

C'est donc Ă  ce double titre que la responsabilitĂ© de l'entreprise sera engagĂ©e, en tant que la Loi l'oblige et en tant que son engagement l'oblige. 

MĂȘme s'il apparaĂźt dans une RĂ©ponse ministĂ©rielle du 21 janvier 2021 que l'AutoritĂ© publique n'est pas compĂ©tente pour enjoindre Ă  l'entreprise de mettre Ă  exĂ©cution ses engagements de vigilance📎!footnote-2356, c'est bien en application de la Loi que l'entreprise est vigilante et c'est bien au titre de son obligation lĂ©gale que sa responsabilitĂ© est engagĂ©e. 

Plus encore, le Conseil constitutionnel a posĂ© dans sa dĂ©cision du 17 mars 2017📎!footnote-2483 relative Ă  la loi que ne pas l'exĂ©cuter engage la responsabilitĂ© personnelle de la personne morale par laquelle la sociĂ©tĂ© mĂšre ou l'entreprise donneuse d'ordre entrent dans le commerce juridique (et non pas une responsabilitĂ© pour autrui) et que le LĂ©gislateur Ă©tait lĂ©gitime Ă  lui imputer une telle responsabilitĂ© dans une perspective d'ordre public. 

Cette obligation relĂšve donc de l'ordre public Ă©conomique, lequel a Ă©tĂ© prĂ©sentĂ© en doctrine, par exemple par Pierre DelvolvĂ© đŸ“Ž!footnote-2354, comme une forme de police administrative.

 

2. Puissance accordĂ©e Ă  l'entreprise autant qu'il est besoin pour rĂ©aliser son obligation de vigilance ou son devoir de vigilance

L'obligation de vigilance est centrĂ©e autour de l'obligation d'ĂȘtre informĂ©e de ce qui se passe effectivement, pour Ă©ventuellement faire bon usage de l'information ainsi obtenue. L'on mesure ainsi l'unicitĂ© qui existe entre le lancement d'alerte et l'obligation de vigilance, puisque l'entreprise, obligĂ©e d'ĂȘtre vigilante, est obligĂ©e de lancer l'alerte. C'est donc deux mĂ©canismes qui se dĂ©finissent autour de la captation informations et du bon usage qu'il convient d'en faire. 

Il est d'ailleurs remarquable que dans la description lĂ©gale du "plan de vigilance" figure expressĂ©ment le mĂ©canisme du lancement d'alerte📎!footnote-2477

En quelque sorte, l'obligation de vigilance est un raccourci de l'ensemble du Droit de la Compliance. Concernant l'obligation sectorielle de vigilance, des professionnels spĂ©cialement dĂ©signĂ©s par la loi, notamment les banques, qui ont une obligation de vigilance sur leurs clients doit s'informer sur ceux-ci (know your customers)📎!footnote-2484 et sur tout fonctionnement objectivement anormal d'un compte ou d'un comportement, puis tirer eux-mĂȘmes les consĂ©quences de cette vigilance en faisant une dĂ©claration de soupçon. C'est donc un concentrĂ© de la captation de l'information, de son traitement et de son bon usage pour atteindre le But Monumental fixĂ© par le Droit de la Compliance : arrĂȘter le blanchiment d'argent et la criminalitĂ© sous-jacente Ă  celui-ci.

De la mĂȘme façon, le devoir de vigilance imposĂ©e par la loi du 27 mars 2017 et bientĂŽt imposĂ©e par la Directive europĂ©enne impose aux entreprises de capter des informations sur autrui, ce qui est la premiĂšre Ă©tape pour traiter l'information et pour en faire usage, Ă  savoir prĂ©venir la violation des droits des personnes et assurer effectivement le respect de la santĂ© publique et de l'environnement. Sans l'exĂ©cution de cette premiĂšre Ă©tape qu'est la vigilance, c'est-Ă -dire la captation de l'information sur les tiers, les Ă©tapes suivantes qui sont les obligations de moyens pour concrĂ©tiser les Buts Monumentaux de la Compliance ne peuvent se dĂ©clencher. 

Cela signifie que sur ordre du LĂ©gislateur nationale et bientĂŽt du lĂ©gislateur europĂ©en, les entreprises ont un devoir, et donc un pouvoir đŸ“Ž!footnote-2361, pour capter des informations sur autrui. 

 

 

B. POUVOIR D'OBTENTION D'INFORMATION SUR LES ENTREPRISES TIERCES, PUISSANCE DE SUPERVISION, RESPONSABILITÉ EN EX ANTE ET SANCTIONS SUR LES TIERS

Puisque l'entreprise a l'obligation d'obtenir des informations sur d'autres entreprises, celles-ci cessent d'ĂȘtre pour la premiĂšre d'ĂȘtre des boĂźtes noires, l'obligation de vigilance confĂ©rant en bien des points la position de superviseur de la premiĂšre entreprise sur la seconde. Les entreprises ont pu se plaindre d'ĂȘtre ainsi transformĂ©es en auxiliaires des autoritĂ©s publiques mais Ă  la rĂ©flexion dans la compĂ©titivitĂ© mondiale oĂč l'information est un bien si prĂ©cieux n'est-ce pas une bonne position que d'ĂȘtre superviseur des autres opĂ©rateurs ? 

Car si l'on doit rĂ©pondre personnellement d'un autre opĂ©rateurs, au titre non seulement, si l'on est une banque de la lutte contre le blanchiment, et si l'on est un grande entreprise de la lutte contre la corruption, et si l'on est une entreprise maĂźtresse puisqu'on donne des ordres de la lutte contre la violation des droits humains et de la santĂ© et de l'environnement, est-ce que cela ne donne pas plus de pouvoirs que les Etats eux-mĂȘmes n'en ont sur les entreprises relevant d'autres systĂšmes juridiques que les leurs đŸ“Ž!footnote-2362

 

1. L'obligation de vigilance, pouvoir de supervision sur autrui tacitement attribuĂ© par la Loi

Lorsqu'une entreprise a l'obligation d'ĂȘtre vigilante, cela lui confĂšre les pouvoirs d'avoir des informations sur la façon dont toute entreprise dont l'activitĂ© lui profite conçoit, structure et exerce sa propre activitĂ©. 

Si la jurisprudence est Ă  ce point violente sur la façon dont sa responsabilitĂ© personnelle peut ĂȘtre engagĂ©e par le seul "point de contact" qui peut exister entre elle et une autre entreprise, alors mĂȘme qu'il n'existe pas de relations contractuelles entre elles, alors l'entreprise a nĂ©cessairement, associĂ©e Ă  une obligation d'une telle ampleur, un "pouvoir" Ă  l'ampleur de mĂȘme contour de la responsabilitĂ© qui en dĂ©coule.

Cela ressort particuliĂšrement bien d'une jurisprudence de la Cour d'appel de Paris en matiĂšre de rapport de distribution. Dans un arrĂȘt rendu le 5 mai 2021, Ă  propos des relations entre la centrale de rĂ©fĂ©rencement utilisĂ©e par le groupe Carrefour avec ses fournisseurs, le cas concerne un fournisseur qui avait offert des vacances Ă  celui qui au sein de cette centrale, en contrepartie, l'avait rĂ©fĂ©rencĂ©. Visant le Code de conduite, Carrefour avait immĂ©diatement cessĂ© toutes relations avec ce fournisseur mais celui-ci avait saisi les tribunaux du fait du caractĂšre brutal de cette rupture car ce Code avait Ă©tĂ© adoptĂ© postĂ©rieurement aux faits. La Cour d'appel valide nĂ©anmoins la rupture, pourtant brutale, car elle rĂ©sulte plus largement de l'obligation lĂ©gale de vigilance que le distributeur doit exercer sur ses fournisseurs qui ne doit notamment pas corrompre ceux qui rĂ©fĂ©rencent les produits en prenant pour seul critĂšre la qualitĂ© et le prix de ceux-ci.

Ce remarquable exemple montre que la reprise par une charge Ă©thique ne disqualifie pas la source lĂ©gale de l'obligation, ce qui accroĂźt le "pouvoir" de l'entreprise vis-Ă -dire de l'entreprise sur laquelle la Loi exige sa vigilance, ce qui lui permet notamment une rupture brutale des relations Ă©conomiques. 

Les entreprises soumises Ă  cette obligation qui, parce qu'elle est lĂ©gale, excĂšde le cercle contractuel, doivent non pas s'en plaindre mais en tirer profit pour devenir ainsi les superviseurs des entreprises dont, du fait de la loi, elles doivent rĂ©pondre. C'est ce que font Ă  juste titre les entreprises qui exercent leur activitĂ© dans l'espace numĂ©rique qui, parce qu'elles en rĂ©pondent, exercent un contrĂŽle sur le contenu de ce qui est publiĂ© sur leur plateforme, alors mĂȘme qu'elles ne sont pas Ă©diteurs. Car l'on ne peut pas ĂȘtre contraints de rĂ©pondre personnellement sans avoir aucun contrĂŽle sur ce qui est fait par celui dont on rĂ©pond.

En conséquence, dans la continuation de la conception du Droit de la Compliance comme une alliance entre les Autorités publiques et les entreprises, il convient que celles-ci, puisqu'elles sont obligées de "répondre", ont aussi le "pouvoir" de disposer sur les entités dont elles répondent des informations pour prévenir chez elles des comportements susceptibles d'engager leur responsabilité.

Car l'exemple prĂ©citĂ© en matiĂšre de distribution peut et doit ĂȘtre gĂ©nĂ©ralisĂ©. 

 

2. La cristallisation contractuelle du pouvoir de supervision dans les contrats-organisation

Paul Didier a montrĂ© qu'Ă©conomiquement et juridiquement l'on distingue le "contrat-Ă©change" et le "contrat-organisation" đŸ“Ž!footnote-2363. Ainsi de la mĂȘme façon que dans un "contrat de rĂ©gulation", se mĂȘle des exigences lĂ©gales reprises par les parties dans un contrat-organisation qui structure pour le futur le cadre dans lequel des contrats d'exĂ©cution dĂ©rouleront l'organisation structurelle arrĂȘtĂ©e entre les deux parties, des droits ou obligations d'origine lĂ©gale peuvent ĂȘtre insĂ©rĂ©s.

Il en rĂ©sulte pour les parties au contrat des obligations pour la partie obligĂ©e et des pouvoirs pour la partie assujettie Ă  la Loi supĂ©rieure Ă  ce qu'un seul contrat aura lui-mĂȘme pu engendrer, comme le montre l'exemple prĂ©cĂ©dent tirĂ© du rapport de distribution.

Si l'on Ă©tend l'exemple-  et rien ne s'oppose Ă  ce qu'on le fasse, puisque l'obligation de Compliance est rattachĂ©e Ă  l'ordre public Ă©conomique, voire Ă  une activitĂ© de police administrative đŸ“Ž!footnote-2364, l'insertion d'obligation de vigilance des entreprises donneuses d'ordre dans tous les rapports Ă©conomiques ayant un lien avec elles, cristallisĂ©e par une rĂ©fĂ©rence Ă  son code de conduite, ou sa charte Ă©thique, ou sa charte de compliance, en ce que ceux-ci ne sont que la reprise d'obligations ou devoirs dont la source n'est pas la volontĂ© particuliĂšre partagĂ©es entre les cocontractants mais l'expression de la volontĂ© publique. 

Cette emprise nĂ©cessaire ainsi obtenue sur les entreprises tierces est lĂ©gitime, y compris - voire surtout - sur les entreprises tierces qui ne sont pas elles-mĂȘmes soumises directement au Droit de la Compliance. En effet, il n'est pas juridiquement concevable qu'une entreprise puisse ĂȘtre juridiquement responsable Ă  titre personnel des agissements d'une entreprises non astreinte Ă  des obligations d'information et que la premiĂšre ne puisse pas savoir ce que la seconde entreprise fait. 

Il est donc nĂ©cessaire que l'entreprise ait de jure ce pouvoir puisque la Loi a mis Ă  sa charge une responsabilitĂ© personnelle ; pour l'endurer, la Loi lui a nĂ©cessairement et donc tacitement confĂ©rĂ© un pouvoir d'information sur les entreprises tierces, mĂȘme et surtout celles qui ne sont pas soumises au Droit de la Compliance. 

Cet effet de chaĂźne ainsi obtenu par le contrat conforte la nature consubstantiellement extraterritoriale du Droit de la compliance. 

En cela, l'obligation de vigilance, en ce qu'elle implique nĂ©cessairement un pouvoir d'information sur les tiers, est un extraordinaire pouvoir des entreprises sur les autres entreprises, instituant les premiĂšres si elles le veulent superviseurs des secondes, avec les mĂ©canismes de transparence et de monitoring qu'impliquent la supervision đŸ“Ž!footnote-2365

Sans doute, ce qui reste alors Ă  parfaire, c'est le juge puisque ce n'est pas l'AutoritĂ© administrative qui veille Ă  l'effectivitĂ© de l'obligation de vigilance đŸ“Ž!footnote-2366. Mais prĂ©cisĂ©ment c'est alors Ă  l'arbitrage international de prendre alors pleinement sa part. 

 

3. Développer l'effectivité du Droit de la Compliance dans l'arbitrage international

L'arbitre international est le juge naturel du commerce international et il est temps que plutĂŽt que de protĂ©ger celui-ci contre ce qui serait une intrusion incongrue des Droits internes, notamment rĂ©pressif, ou d'incursions ponctuelles, ils deviennent un acteur dĂ©cisif du Droit de la Compliance đŸ“Ž!footnote-2367

De la mĂȘme façon que l'arbitre a rendu effectif l'ordre public concurrentiel, puis l'ordre public de la rĂ©gulation📎!footnote-2486, il va devenir celui qui rendra effectif l'ordre public de la Compliance, notamment Ă  travers l'obligation de vigilance, laquelle va de plus en plus s'entremĂȘler de stipulations nĂ©gociĂ©es, la compĂ©tence exclusive du Tribunal judiciaire de Paris đŸ“Ž!footnote-2368 n'Ă©tant pas un obstacle Ă  la compĂ©tence arbitrale. 

Mais ce n'est pas parce que la puissance est tacitement donnĂ©e aux entreprises d'obtenir des informations sur d'autres afin de supporter leur propre responsabilitĂ© personnelle de vigilance qu'elles doivent devenir rĂ©gentes du monde. Le pouvoir de rĂ©gulation qui, via cette supervision, leur est ainsi confĂ©rĂ©, n'est que de second niveau : elles-mĂȘmes doivent demeurer supervisĂ©es par des AutoritĂ©s publiques de premier niveau qui appartiennent Ă  leur propre systĂšme juridique dont elles sont les sujets. 

 

4. Nécessité de développer corrélativement la supervision publique des entreprises obligées d'exercer leur pouvoir de vigilance

Le Droit de la Régulation a, notamment en matiÚre de Régulation financiÚre, depuis longtemps mis en place des systÚmes de régulation à deux niveaux : le niveau supérieur, composé des Autorités publiques et un niveau intermédiaire composé d'opérateurs, éventuellement privés, qui exercent sur des opérateurs ordinaires des fonctions de régulation.

En finance ce sont par exemple les entreprises de marchĂ© ou les chambres de compensation. Dans les industries de rĂ©seau, ce sont les gestionnaires de transport ou de distribution (que le contenu soit par exemple de l'Ă©nergie, de l'eau ou des communications, ou plus globalement encore des informations, dites "donnĂ©es"). Dans l'espace numĂ©rique, ce sont les entreprises qui permettent le dĂ©placement des internautes vers l'information (moteur de recherche) ou l'expression des uns et des autres, la diffusion et la mise en connexion (rĂ©seaux sociaux). Les banques sont l'Ă©pigone de cette catĂ©gorie, dont il a Ă©tĂ© proposĂ© de les dĂ©signer plus globalement comme les "opĂ©rateurs cruciaux📎!footnote-2369.

L'ensemble de ces opĂ©rateurs cruciaux ont des pouvoirs📎!footnote-2487 sur les opĂ©rateurs ordinaires, mĂȘme s ces opĂ©rateurs cruciaux sont contrĂŽlĂ©s par des opĂ©rateurs par ailleurs en compĂ©tition avec ceux-lĂ  qu'ils contrĂŽlent. Cela s'avĂšre extrĂȘmement prĂ©cieux dans l'espace financier et dans l'espace numĂ©rique parce qu'ils sont eux-mĂȘmes supervisĂ©s par une AutoritĂ© publique d'un systĂšme juridique localisĂ© alors qu'ils supervisent eux-mĂȘmes des opĂ©rateurs Ă©conomiques qui ne sont en rien limitĂ©s Ă  la mĂȘme zone Ă©conomique. 

Cela est particuliĂšrement important pour l'espace numĂ©rique. Ainsi l'AutoritĂ© de RĂ©gulation de la Communication (ArCom) supervise tous les opĂ©rateurs numĂ©riques cruciaux, y compris ceux qui ne sont pas sujets du systĂšme juridique français, tandis que ceux-ci rĂ©gulent les comportements de tous les opĂ©rateurs qui, Ă  travers les diverses activitĂ©s rendues techniquement possible par les plateformes, s'y activent. 

Cela signifie que lorsque le LĂ©gislateur, par exemple le LĂ©gislateur europĂ©en, internalise dans les opĂ©rateurs numĂ©riques l'obligation d'ĂȘtre vigilant aux discours de haine, afin de lutter contre ceux-ci, il l'oblige mais aussi lĂ©gitime le pouvoir de l'opĂ©rateur numĂ©rique crucial de contrĂŽler les contenus dont il n'est pourtant pas l'Ă©diteur, tandis que l'AutoritĂ© publique supervise un opĂ©rateur qui lui-mĂȘme n'est pas sujet de droit dans l'espace europĂ©en. 

La localisation est donc en train de devenir, grĂące au Droit de la Compliance, indiffĂ©rente ce qui peut devenir un atout de compĂ©titivitĂ© majeure puisque cela implique des exigences qui peuvent ainsi ĂȘtre portĂ©es par des opĂ©rateurs privĂ©s Ă  l'encontre d'opĂ©rateurs privĂ©s extĂ©rieurs qui n'y Ă©taient pas soumis, sous le contrĂŽle (et donc sous la protection) d'AutoritĂ©s publiques du systĂšme juridique europĂ©en.

L'accord historique qui est en train de se dessiner au sein de l'OCDE en matiĂšre de fiscalitĂ©, depuis le 8 octobre 2021 et que chaque sommet du G20 consolide, va dans le mĂȘme sens.

Cela montre que c'est le fonctionnement mĂȘme du Droit qui, grĂące au Droit de la Compliance, Ă©volue puisque le Droit international, public comme privĂ©, pourrait cesser de fonctionner comme celui qui garde les frontiĂšres et permet alors l'action directe d'un Etat, via ses entreprises puissantes, parce qu'elles sont systĂ©miques, parce qu'elles sont cruciales, parce qu'elles sont en position, parce qu'elles sont donneuses d'ordre, lĂ  oĂč cela se passe.

Le systĂšme de compliance arrive Ă  une configuration systĂ©mique oĂč le fait que cela se passe hors du systĂšme juridique dont l'entreprise en cause est sujet de droit pourrait cesser d'ĂȘtre dĂ©terminant. On le voit se dessiner Ă  propos de la "foret systĂ©mique" qu'est la forĂȘt amazonienne. Pour cela, il convient de changer le Droit en empruntant au Droit de la Compliance son atout (que l'on prĂ©sente le plus souvent comme un dĂ©faut) : son indiffĂ©rence au territoire.

Cette indifférence au territoire doit s'exprimer par un nouveau principe : le principe de proximité systémique active, fruit et corrélation d'un nouveau rapport entre le Droit de la Compliance et le Principe de Souveraineté!footnote-2488

 

____

1

V. supra

2

Ce qui montre l'unicité conceptuelle entre l'obligation de vigilance, le lancement d'alerte et le devoir de vigilance, car les trois mécanismes juridiques sont des moyens de captation de l'information pour la porter à l'organe le plus à même d'en faire bon usage. 

4

Cela va changer avec la loi de transposition, qui va étendre la possibilité d'accéder au statut protecteur par exemple aux syndicats. 

5

La loi de transposition de la directive va étendre la protection (sans changer la définition du lanceur d'alerte lui-même) au "facilitateur", pour traduire le fait que le lancement d'alerte n'est pas un phénomène soudain, mais au contraire assez souvent des confidences successives, qui peinent à trouver leur chemin, celui ou celui qui aide (le "facilitateur") étant tout aussi nécessaire que le "lanceur", et méritant donc la même protection. 

6

Cette exigence juridique de désintéressement a posé difficulté non pas sur le fond mais techniquement. C'est pourquoi la nouvelle formulation proposée par la loi de transposition de la direction est "l'absence de contrepartie". Mais le fait qu'il ne soit pas financièrement intéressé est un principe concerné. Sur ce point, v. infra—

7

Sur ce "personnage", đŸ‘©‍đŸ«Frison-Roche, M.-A., 📝L'impossible unicité juridique de la catégorie des "lanceurs d'alerte", in đŸ‘€Chacornac, J. (dir.), đŸ“—Lanceurs d'alerte. Regards comparatistes, 2020.

8

Loi de  février 2022 sur la protection des lanceurs d'alerte...

9

Mis en caractères gras par nos soins

10

Mis en caractères gras par nos soins.

11

Frison-Roche, M.-A., ..., déc., 2021. 

12

Sur la question de savoir si lancer l'alerte est pour celui qui le fait un "pouvoir", un "droit", ou un "devoir", v. notamment l'étude du Conseil d'Etat qui a coïncidé avec la perspective du dépôt du projet de loi de ce qui allait devenir la loi dite "Sapin 2" : 📓Droit d'alerte : signaler, traiter, protéger, 2016 ; voir aussi son Avis du 4 novembre 2021 sur une proposition de loi visant à améliorer la protection des lanceurs d'alerte

13

Puisque le lanceur d'alerte agit en application de la loi, son statut le protégeant contre l'entreprise, sa protection étant indissociable de son statut même. Ainsi être lanceur d'alerte entraîne de jure la perte par l'entreprise des droits qu'elle détient d'ordinaire contre la personne qui agit contre elle, non seulement le licenciement mais encore le reproche d'avoir trahi des secrets (la loi faisant la liste des secrets professionnels qui ne peut être atteint par les pouvoirs du lanceur d'alerte). C'est en cela que le lanceur d'alerte, personnage juridique, ne doit pas être confondu avec celui qui organise des "fuites" (leaks), qui n'est pas protégé par le Droit. 

15

Sur les rapports entre Droit de la Compliance et Sciences de gestions et du management, v. đŸ‘©‍đŸ«Frison-Roche, M.-A., đŸ“•Droit de la Compliance, Précis Dalloz, 2022. 

16

Sur la notion d' "audit de compliance", đŸ‘€Gutierez-Crespin, A., 📝 L'audit du dispositif de Compliance : un outil-clé pour en vérifier la robustesse, in đŸ‘©‍đŸ«Frison-Roche, M.-A., đŸ“•Les outils de la Compliance, 2021. 

17

V. đŸ‘©‍đŸ«Frison-Roche, M.-A., 🚧La responsabilité Ex Ante ; 🚧Concevoir le pouvoir, 2021. 

 

18

Alors même qu'il a produit une bonne incitation sur le responsable dans l'entreprise auquel cette information sera transmise, puisque s'il n'agit pas, alors il sera sanctionné par une transmission en externe : v. infra—

19

Voir dans ce sens, đŸ‘€Hermitte, M.-A., 📝Le lanceur d'alerte, héros des sociétés scientifiques et techniques, 2014. Ce personnage se retrouve d'ailleurs dans bien des films, soit qu'on détecte dans d'anciennes figures les linéaments du lanceur d'alerte, soit qu'on consacre séries, émissions et films à des lanceurs d'alerte contemporains. Le cinéma renvoie l'image d'un lanceur d'alerte sur le dévouement au bien public, notamment parce que les secrets sont vaincus et la vérité rétablie, dévouement sur lequel  l'on insiste pour mieux mettre en valeur le succès de son action comme constituant sa récompense, tandis l'on reconstitue des biographies en présentant la personne comme le "premier lanceur d'alerte", comme dans le film The Secret Man, désignant ainsi  celui qui, au sein du FBI, Mark Felt, donna les informations à partir desquelles l'affaire dite du Watergate, prend son essor. 

20

V. par exemple dans ce sens, đŸ‘€Disant, M. , 📝Les lanceurs d'alerte saisis par le droit, 2018. 

22

Comme la vertu est elle-même présente dans les mécanismes de la Compliance d'une façon générale ; en ce que la Compliance se diffuse par l'exemple, v. đŸ‘€Canto-Sperber, M., 📝La Compliance et les définitions traditionnelles de la vertu, in đŸ‘©‍đŸ«Frison-Roche, M.-A. (dir.), đŸ“•Pour une Europe de la Compliance, 2019.

Sur le lien concret entre Compliance et Ethique, v. Meziarni, L., ....

23

Cela est particulièrement net pour le "plan d'action pour l'Union des marchés de capitaux" : voir la Consultation ciblée lancée en novembre 2021 par la Commission européenne, qui lie l'ensemble

24

La non-condamnation étant une forme de récompense.

25

Autorité de la concurrence, Document-cadre sur les programmes de conformité aux règles de concurrence, 11 octobre 2021.

Pour une appréciation économique de ce document-cadre, v. Marty, F., đŸ“L'apport des programmes de conformité à la compétitivité internationale : une perspective concurrentiellein đŸ‘©‍đŸ«Frison-Roche, M.-A. (dir.), đŸ“•Les buts monumentaux de la compliance, 2022.

26

Sur le reproche fait à la Convention judiciaire d'intérêt public comme achat des sanctions, v. par ex., Breen, E., 📝La "compliance", une privatisation de la régulation ?, 2019. 

27

đŸ‘©‍đŸ«Frison-Roche, M.-A., 📝Compliance et Confiance, 2017.

28

V. infra. 

29

V. supra. 

30

Cette crainte peut être issue du Droit de la Compliance lui-même, qui conduit avec tant de gestion du risque à ne pas bouger. V. dans ce sens đŸ‘€Bär-Bouyssière, B., 📝Les obstacles pratiques à la place effective de la proportionnalité dans la compliancein đŸ‘©‍đŸ«Frison-Roche, M.-A. (dir.), đŸ“•Les Buts Monumentaux de la Compliance, 2022.

31

C'est pourquoi à juste titre Marie-Angèle Hermitte, dans son étude sur le lanceur d'alerte, prend plutôt comme modèles non seulement les guerriers antiques mais ceux qui dans la science ont proposé en premier des nouvelles théories et ont été punis pour cela, notamment Barbara Mac Clintock (đŸ‘€Hermitte, M.-A., 📝Le lanceur d'alerte, héros des sociétés scientifiques et techniques, 2014, p.139), l'auteur décrivant la loi d'excommunication émises par le milieu. Un lien est ainsi fait entre le lanceur d'alerte et celui qui innove, les deux étant unis par le fait qu'ils font sortir de l'information nouvelle, ce qui est toujours une cause de perturbation et donc une "mauvaise nouvelle". 

32

C'est ainsi que France Hauger, lanceuse d'alerte sur Facebook, celle-ci apporta des informations à la SEC, ainsi qu'au Wall Streets Journal, Autorité financière et journal financier, avant que les institutions proprement politiques, d'abord le Sénat américain, puis le Parlement britannique et le Parlement européen lui demandent de leur en dire plus, ce qui la place comme une interlocutrice. V. not. đŸ‘©‍đŸ«Frison-Roche, M.-A., 📧 Le cas Facebook, oct. 2021. 

33

Sur cette différence essentielle, v. toute l'œuvre d'Alain Supiot, par exemple đŸ‘€Supiot, A. (dir.), đŸ“™L'entreprise dans un monde sans frontières. Perspectives économiques et juridiques, notamment son introduction : 📝L'entreprise face au marché total, 2015.

34

Sur le fait que l'entreprise a été transformée par le Droit de la Compliance procureur et juge d'elle-même, v. le premier titre de đŸ“•La Juridictionnalisation de la Compliance, 2022. 

35

Sur la différence et l'articulation entre la charge de vraisemblance et la charge de preuve, v. đŸ‘©‍đŸ«Frison-Roche, M.-A. (dir.), Le système probatoire de la Compliance, 

36

Sur ce thème majeur de l'enquête interne et de l'entreprise instituée juge et procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance, v. đŸ‘©‍đŸ«Frison-Roche, M.-A. (dir.), đŸ“• â€‹La Juridictionnalisation de la Compliance, 2022.

37

Sur la distinction pertinente que fait Mathieu Disant entre le lanceur d'alerte qui agit en interne car son but est de faire cesser un dysfonctionnement et celui qui organise des fuites (leaks) dont le but est la morale publique et la transparence absolue, les deux personnages étant différents (đŸ‘€Disant, M. , 📝Les lanceurs d'alerte saisis par le droit, 2018).

38

Archives de Philosophie du Droit (APD), đŸ“™L'obligation, 2000.

39

đŸ‘€Teyssié, B., 📝Le plan de vigilance. Trois années d'application, 2021. 

40

Ce qui permet de concentrer l'exécution forcée dans les mains d'un seul, en l'espèce le Tribunal judiciaire de Paris.

41

Cons. Const., 23 mars 2017, Loi ...

42

đŸ‘€Delvolvé, P., đŸ“Conclusion, in đŸ‘€Lager-Mayer, A (dir.),  📕L'ordre public économique, 2018 , qui pose : "L'expression amène évidemment à celle de police, et plus spécialement de police administrative, classiquement définie comme ayant pour objet d'assurer l'ordre public" (p.395).

43

"Il comprend les mesures suivantes :

...

4° Un mécanisme d'alerte et de recueil des signalements relatifs à l'existence ou à la réalisation des risques, établi en concertation avec les organisations syndicales représentatives dans ladite société ;"

44

đŸ‘©‍đŸ«Frison-Roche, M.-A., 📝Compliance et Personnalité, 2019.

45

Le "pouvoir" se distingue d'un "droit" en ce qu'il est une prérogative dont une personne juridique est titulaire afin d'exercer une charge au bénéfice d'autrui. Le Droit de la Compliance confère de nombreux pouvoirs, qui se définissent de cette façon-là : đŸ‘©‍đŸ«Frison-Roche, M.-A., Concevoir le pouvoir, 2021.

46

Sur la question du pouvoir des États, v. infra—

47

đŸ‘€Didier, P., 📝Brèves notes sur le contrat-organisation, in Mélanges François Terré, đŸ“™L'avenir du Droit, 1999.

48

đŸ‘€Delvolvé, P., đŸ“Conclusion, in đŸ‘€Lager-Mayer, A (dir.),📕L'ordre public économique, 2018 , qui pose : "L'expression amène évidemment à celle de police, et plus spécialement de police administrative, classiquement définie comme ayant pour objet d'assurer l'ordre public" (p.395).

49

Sur le lien essentiel entre Régulation, Supervision et Compliance, v. đŸ‘©‍đŸ«Frison-Roche, M.-A., đŸ“• Régulation, Supervision et Compliance, 2017. 

50

V. supra‎

51

đŸ‘€Racine, J.-B., Compliance et arbitrage. Problématique, in đŸ‘©‍đŸ«Frison-Roche, M.-A., 📕La juridictionnalisation de la Compliance2022. 

52

đŸ‘©‍đŸ«Frison-Roche, M.-A., 📝Arbitrage et Droit de la Régulation, in đŸ‘©‍đŸ«Frison-Roche, M.-A., 📕Les risques de régulation, 2005..

53

Sur la loi de 2021 décidant cette attribution, đŸ‘©‍đŸ«Frison-Roche, M.-A., 📧 Pour trancher les litiges sur l'obligation de vigilance, qui est le plus "compétent" ? Juge civil ou juge commercial ? oct. 2021. 

54

đŸ‘©‍đŸ«Frison-Roche, M.-A., 📝Proposition pour une notion : l'opérateur crucial, 2006. 

55

đŸ‘©‍đŸ«Frison-Roche, M.-A., 🚧Concevoir le pouvoir, 2021.

56

Sur ce lien singulier avec la Souveraineté, v. đŸ‘©‍đŸ«Frison-Roche, M.-A., 🚧Le principe de proximité systémique active, corolaire du renouvellement du Principe de Souveraineté par le Droit de la Compliance, 2021. 

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