Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance

L’asymétrie est une notion clé de la régulation. En effet, un marché concurrentiel fonctionne bien lorsque les opérateurs sont dans des relations symétriques, c'est-à-dire qu’il n’existe pas d’obstacle structurel qui empêche un agent d’accroître sa puissance à ses seuls mérites (« concurrence par les mérites »). S’il existe une asymétrie, par exemple parce que un secteur était monopolistique et que le législateur vient juste de le déclarer ouvert à la concurrence, il existe une asymétrie, certes temporaire, entre les entreprises installées, les opérateurs historiques, et les entreprises désireuses d’entrer dans ce nouveau marché, les « nouveaux entrants ». Les opérateurs historiques, comme le secteur des télécommunications ou de l’énergie lorsqu’ils furent ouverts à la concurrence par des directive européennes, transposées par des lois nationales (en 1996 pour les télécommunication et le gaz, en 2000 pour l’électricité), bénéficient d’un tel avantage (que l’on désigne parfois comme avantage du grand-père, grandfather clause), notamment parce qu’ils ont tous les clients ou tout le savoir-faire ou tous les brevets, et que de fait, les potentiels concurrents ne peuvent pas entrer sur le marché. Il faut alors établir un régulateur lui aussi a priori temporaire pour établir au forceps la concurrence, par une régulation asymétrique.

La régulation asymétrique, particulièrement appliquée en Grande Bretagne à l’époque de la libéralisation des secteurs précités, signifie que le régulateur va systématiquement favoriser les nouveaux entrants, par exemple en dépossédant les opérateurs historiques à leur bénéfice pour leur faire place sur le marché. Aujourd’hui, dans le secteur des télécommunications, la concurrence, notamment sur les mobiles, est établie, mais le régulateur n’entend pas laisser sa place pour disparaitre et soutient aujourd’hui faire de la « régulation symétrique »… . Il agit alors plutôt comme une autorité de la concurrence spécialisée.

 

L’asymétrie peut être non pas temporaire mais définitive, lorsque l’inégalité entre opérateurs, indépendamment de leur mérite, ne vient pas d’un contexte de libéralisation mais d’une défaillance structurelle du marché. Par exemple, il existe des réseaux de transport, transports de personnes ou de marchandises, chemins de fer ou piste d’atterrissage pour les avions, réseaux de transmission de communication des données ou de la voix, tuyaux où circulent le gaz ou l’électricité etc., qui appartiennent à un seul opérateur car ils constituent des monopoles économiquement naturels. Dans ces conditions, les concurrents de celui qui détient ce monopole doivent néanmoins accéder dans des conditions équitables et efficaces à ce service et un régulateur doit nécessairement être établi pour l’effectivité de ce droit (v. Accès).

Par ailleurs, le prix Nobel de Joseph Stiglitz (2001) a été justifié par ses travaux sur l’asymétrie d’information sur certains marchés, notamment les marchés financiers sur lesquels les sociétés proposent des titres. A travers la théorie de l’agence, il ressort que les simples associés ou les investisseurs ordinaires ont moins d’information que les managers, alors même que ceux-ci ont pour fonction de prendre des décisions qui rapportent le plus aux premiers. Mais l’asymétrie d’information offre aux managers une « rente informationnelle » qui leur permet de s’offrir de très nombreux avantages et de transférer sur les autres les risques. Il faut donc des régulateurs, notamment des régulateurs bancaires et financiers, pour lutter contre l’asymétrie d’information. La transparence est l’un des moyens procéduraux pour lutter contre cette asymétrie. La crise financière et bancaire de 2008 a montré l’ampleur de cette asymétrie et de fait, l’incapacité des régulateurs à y remédier puisque par exemple, le gouvernement britannique a estimé en 2010 que c’était le régulateur financier lui-même qui était responsable de la crise pour n’avoir pas assez veillé aux conflits d’intérêts. D'une façon générale, la crise financière mondiale a souvent été qualifiée plus tard de crise avérée des régulateurs et de la régulation.

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Les agences de notation sont des entreprises privées qui évaluent le risque de défaut de paiement des débiteurs. A ce titre, la notation d'un emprunteur influe sur la valeur du titre d'emprunt qu'il a émis et qui circule sur les marchés. C'est pourquoi l'activité des agences de notation est déterminante pour la sécurité des instruments financiers et le bon fonctionnement des marchés financiers, mais également pour tout le système mondial du crédit. Par exemple une notation AAA constitue pour les investisseurs un gage de sécurité . Les agences de notation participent à la confiance faite aux marchés financiers et au système bancaire. Elles constituent donc des opérateurs cruciaux puisque chacun se fie à elles, se dispensant de ce seul fait de rechercher eux-mêmes les informations sur les titres ou sur ceux qui les émettent, la finance ayant fait une large place aux agences de notations internationales.

L'activité de notation est par ailleurs une activité économique, concentrée dans peu d'entreprises au seul nombre de trois (deux américaines et une française). On a souvent souligné qu'elles sont en conflit d’intérêts. Certains expliquent ainsi qu'elles aient, plus particulièrement à propos des subprime et de la titrisation, donné des informations non fiables qui ont empêché les marchés de s’auto-discipliner et ont participé à la propagation mondiale des risques et des défaillances.

L'histoire difficile entre les agences de notation, simples entreprises ou entreprises cruciales ou entreprises en charge d'un service public, justifiant une régulation propre mise en place à la suite de la crise financière, montre à quel point l’information est un bien commun. Cela a justifié l'intervention du régulateur financier au titre de la protection du consommateur. Faut-il aller plus loin ? Certains ont évoqué l'idée de nationaliser l'activité pour la confier à des institutions étatiques ou à tout le moins publiques. Cela n'est plus à l'ordre du jour, les agences de notation notant les débiteurs paradoxaux que sont les États, ce qui leur mettrait en conflit d'intérêts.

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Les banques sont régulées car elles n’exercent pas une activité économique ordinaire, en ce que celles-ci engendrent un risque systémique. En effet, dans l’économie réelle, les banques jouent le rôle d’apporter du crédit aux entrepreneurs qui eux opèrent sur les marchés des biens et services, crédits financés surtout grâce aux dépôts faits par des déposants et dans une moindre mesure par les actionnaires, les capitalistes. C’est ainsi que le libéralisme et le capitalisme ont partie liée. Mais les banques ont le pouvoir de créer de la monnaie par le simple jeu d’écritures qu’elles font en écrivant dans leurs livres les prêts qu’elles accordent (monnaie scripturale). Dès lors, les banques partagent avec l’État ce pouvoir extraordinaire de posséder le pouvoir monétaire que certains qualifient de pouvoir souverain. Il est possible que le numérique remette en cause cela, la Régulation hésitant à se saisir des nouveaux instruments dit de "monnaie virtuelle" en tant que "monnaie" ou en tant d'instrument ordinaire de relations coopératives.

Cette nature essentiellement régalienne justifie en premier lieu que l’État choisisse les établissements qui bénéficieront du privilège de créer de la monnaie scripturale, la profession bancaire ayant toujours constitué un monopole. La régulation bancaire est donc d’abord un contrôle ex ante à l’entrée à la profession et à une surveillance de la qualité des personnes et des établissements qui y prétendent.

En outre, les banques et établissements de crédits prêtent par construction plus d’argent qu’ils ne disposent de fonds propres : l’ensemble du système bancaire repose nécessairement sur la confiance de chacun des créanciers de la banque, notamment les dépositaires, qui laissent à sa disposition les fonds dont la banque va ainsi faire l’usage. La régulation bancaire va donc intervenir pour établir des ratios prudentiels, c'est-à-dire ceux qui s’assurent de la solidité de l’établissement, posant ce que les banques peuvent prêter par rapport aux fonds propres et quasi fonds propres dont elles disposent effectivement.

En outre, les banques sont surveillées en permanence par leur régulateur de tutelle, le Banquier central (en France la Banque de France), qui assure la sécurité de tout le système puisque à travers elle, l’État est le prêteur en dernier ressort. Ce qui peut conduire une grande institution financière à prendre des risques excessifs, sachant que l’État la sauvera, ce que la théorie de l’aléa moral (moral hazard) a systématisé. Tous les systèmes monétaires et financiers sont construits sur ces banques centrales, qui sont autonomes des gouvernements, parce que ceux-ci sont trop dépendants des stratégies politiques et ne peuvent engendrer la même confiance que celle qu’apporte une banque centrale. Depuis que les missions des banques centrales se sont accrues et que les notions de Régulation et de Supervision se sont rapprochées, l'on a tendance à considérer qu'elles sont des Régulateurs à part entière.

Par ailleurs, la régulation bancaire est devenue centrale parce que l’activité bancaire n’est plus principalement aujourd’hui le prêt mais l’intermédiation financière.La Régulation bancaire croise alors la Régulation financière. En Europe, la Banque centrale européenne est au centre.

 

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L’Autorité de Régulation des Communication Electroniques et de la Poste (ARCEP) est une Autorité Administrative Indépendante (AAI). Elle a succédé en 2005 à l’Autorité de Régulation des Télécommunications (ART), laquelle fut créée en 1996. L’ART fût la première autorité de régulation du genre, inaugurée sous l’impulsion du la vague de libéralisation des secteurs naguère en monopole .

L’ARCEP a une compétence plus vaste de celle de l’ART, régulant également les activités postales et a pour office de favoriser l’exercice d’une « concurrence effective et loyale au bénéfice des utilisateurs », ce qui la rapproche singulièrement de l’office général de l’Autorité de Concurrence. Ce régulateur doit encore tenir compte de l’ « intérêt des territoires » et de l’accès des utilisateurs aux services et aux équipements. L’ARCEP a compétence pour réguler ce qui transporte les informations (contenant) tandis que le a compétence pour réguler les informations transportées (contenu). Cette distinction contenant/contenu fonde donc la dualité des régulateurs. Mais en premier lieu elle est fragile et peu utilisée à l’étranger, d’autres pays préférant avoir un seul régulateur pour le contenant et pour le contenu, dans la mesure où les informations peuvent passer par divers contenants (par ex. télévision ou le téléphone). En second lieu Internet rend difficile le maniement de cette distinction. C’est pourquoi on évoque parfois l’hypothèse de fusion des deux autorités de régulation.

L’ARCEP surveille les marchés de gros, dans lesquels les opérateurs doivent se comporter d’une façon transparente, non discriminatoire et publier une offre de référence. Il les prix et oblige à une orientation du tarif vers le coût, favorisant en aval c'est-à-dire (marché du détail) le dynamisme concurrentiel. Sur celui-ci, le régulateur veille à de transport et au réseau de distribution jusqu’au final (problématique de la . L’ARCEP a le pouvoir d’attribuer les fréquences aux opérateurs, lesquelles sont des et dont l’attribution peut être retirée à l’opérateur en cas de . Mais au-delà de ces dimensions très techniques, le régulateur exerce une fonction parce qu’il projette dans le une certaine conception qu’il a du secteur. Ainsi il peut estimer ou non que la fibre optique doit être ou non favorisée et contraindre les opérateurs en ce sens. De la même façon, il peut adhérer à la théorie de la « » au nom de laquelle il va imposer aux propriétaires d’un réseau de l’ouvrir à des utilisateurs, même au prix d’investissements pour les accueillir, le régulateur fixant alors l’indemnisation d’un tel . L’adhésion à cette théorie, très discutée, n’est pas de nature technique mais politique.

L’ARCEP dispose du pouvoir précité de retirer des fréquences aux opérateurs ne remplissant pas leurs obligations et peut prendre des mesures conservatoires. Celles-ci peuvent être attaquées devant la Cour d’appel de Paris. L’autorité exerce un pouvoir deet d’un pouvoir de . L’ARCEP publie un rapport annuel, façon pour l’Autorité de , ce mode de étant mis en balance avec son .

 

Comme en 1996 pour les télécommunications, à partir de 2005 le régulateur a ouvert à la les activités , tout en veillant à la poursuite du postal. La Loi du 9 février 2010, tout en transformant la Poste en société anonyme a veillé à maintenir ses obligations de service public et les a même étendues en lui confiant des obligations d’aménagement du , montrant avec la régulation . Par ce contrôle, le régulateur exerce un pouvoir plus que technique.

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En principe le mécanisme même de marché est gouverné par la liberté, les libertés des agents eux-même - liberté d'entreprendre et de contracter - et liberté concurrentielle qui marque le marché lui-même, la convergence de ces libertés permettant le fonctionnement autorégulé de la "loi du marché", à savoir la rencontre massifié des offres et des demandes qui engendre le prix adéquat ("juste prix").

Pour que cela fonctionne, il faut mais il suffit qu'il n'y ait pas de barrière à l'entrée et qu'il n'y ait pas de comportement par lesquels des opérateurs puissent entraver cette loi du marché concurrentiel, ces abus de marché étant l'abus de position dominante et l'entente.

Mais s'il s'agit des marchés financiers, lesquels sont des marchés régulés, les "abus de marchés" y sont sanctionnés au cœur même de la régulation. En effet, la régulation des marchés financiers suppose que l'information y soit distribué au profit des investisseurs, voire d'autres parties prenantes, éventuellement des informations non exclusivement financières. Cette intégrité des marchés financiers qui, au-delà de l'intégrité de l'information, doivent atteindre la transparente, justifie que l'information soit pleinement et également partagée. C'est pourquoi ceux qui ont titulaire ou doivent être titulaire d'une information qui n'est pas partagée par les autres (information privilégiée) ne doivent pas l'utiliser sur le marché tant qu'ils ne l'ont pas rendu publiques. De la même façon, ils ne doivent pas diffuser de mauvaises informations au marché. Pas plus qu'ils ne doivent manipuler les cours.

Ces sanctions ont été essentiellement conçues par la théorie financière américaine, concrétisées par les juridictions américaines, puis reprises en Europe. Dans la mesure où elles sanctionnent à la fois un comportement reprochable et constituent un instrument d'ordre public de direction et de protection des marchés, la question du cumul du droit pénal et du droit administratif répressif ne pouvait que se poser avec difficulté et agressivité.

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La concurrence est la loi du marché, au sens où elle lui serait "naturelle". Elle permet l’émergence du prix exact, que l’on désigne souvent sous l’appellation de « juste prix ». Elle signifie et requiert que les agents sur le marchés sont à la fois mobiles, c'est-à-dire libres d’exercer leur volonté, et atomisés, c'est-à-dire non regroupés entre eux. Cela est vrai pour ceux qui proposent un bien ou un service, les offreurs, comme pour ceux qui cherchent à les acquérir, les demandeurs : les offreurs cherchent à s’attirer les demandeurs pour que ceux-ci leur achètent les biens et services qu’ils proposent. En cela, ils sont entre eux en concurrence.

Sur le marché concurrentiel, les acheteurs se laissent aller à leur infidélité naturelle : quand bien même ils auraient précédemment acheté un produit à un offreur A, ils pourront - voire devront, car cela est rationnel - s’en détourner au profit d’un offreur B si celui-ci leur offre un produit plus attractif quant à sa qualité ou son prix. Le prix est l’information principale que mettent les offreurs sur le marché pour exciter cette mobilité concurrentielle des offreurs. Ainsi, la libre concurrence accélère la fluidifie du marché, la circulation des biens et services, fait monter la qualité des produits et services et fait baisser les prix. Il s’agit donc d’un système moral et vertueux, comme le voulait Adam Smith, système qui est donc le fruit des vices individuels. C’est pourquoi tout ce qui va injecter de la « viscosité » dans le système va être combattu par le Droit de la concurrence comme systémiquement « non vertueux » : non seulement les accords frontaux sur les prix mais encore et par exemple les clauses d’exclusivité, les accords par lesquels les entreprises retardent leur entrée sur le marché ou bien des droits de propriété intellectuelle qui réservent au titulaire de brevet un monopole.

Certes, le droit de la concurrence ne peut être réduit à une présentation d’une telle simplicité car il admet des organisations économiques qui s’éloignent de ce modèle de base, par exemple les réseaux de distribution ou les mécanismes de brevets sur lesquels est notamment  construit le secteur pharmaceutique. Mais l’incidence est d’ordre probatoire : dans la sphère du droit de la concurrence, si l’on est dans un schéma qui ne relève pas de la figure fondamentale de la libre confrontation de l’offre et de la demande, il faudra démontrer la légitimité et l’efficacité de son organisation, ce qui est une charge lourde pour les entreprises ou les États en cause.

Ainsi,en matière de régulation, si l’on devait estimer que la régulation est une exception à la concurrence, exception admise par les autorités de concurrence mais dont devraient être démontrées sans cesse devant elles sa légitimité et son efficacité au regard de l’ordre concurrentiel, alors les organisations publiques et les opérateurs des secteurs régulés subiraient toujours une charge de preuve très lourde. C’est ce que considèrent souvent les autorités de concurrence.

Mais si l’on considère que les secteurs régulés relèvent d’une toute autre logique que la logique concurrentielle, aussi bien du point de vue économique que du point de vue juridique, le Droit de la régulation se référant notamment à la notion de service public et ayant ses institutions propres que sont les Autorités de régulation, alors certains comportements, notamment monopolistiques, ne sont pas illégitimes en soi et n’ont pas à se justifier face au modèle concurrentiel, car ils n’en constituent pas l’exception (par exemple le service public de l’éducation ou de la santé).

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Classiquement et d’une part la répression est l'apanage de l’État qui l'exprime à travers le Droit pénal. Même si l'administration a toujours exercé un pouvoir en sanction, notamment par l'office de la Cour de discipline budgétaire, la constitution d'une sorte de nouvelle branche du droit, le "Droit administratif répressif" s'est constitué avec le Droit de la régulation.

En effet, il a fallu que se constituent les Autorités de régulation économiques et financières pour que l'idée d'une police administrative, dont le déploiement doit être efficace, implique un continuum entre l'Ex Ante et l'Ex Post, cet Ex Post prenant la forme première d'une répression (à côté de l'office de règlement des différents).

La répression exercée par le Régulateur, qui lui-même a la forme institutionnelle d'une Autorité Administrative Indépendante (AAI), s'exprime par un Droit administratif répressif. Ce Droit administratif répressif est d'une conception différente du droit pénal puisqu'il vise à renforcer l'effectivité de la régulation des secteurs. C'est pourquoi le Conseil constitutionnel a pu, à propos du Droit de la concurrence, affirmé en 1981 que les sanctions pénales et administratives n'étaient pas de même "nature", les premières visant à punir des comportements fautifs tandis que les secondes visent à réguler les systèmes économiques, sauf à respecter le principe de proportionnalité. Mais le Conseil constitutionnel en 2015 a conçu plutôt l'identité des deux répression et l'interdiction de punir deux fois un même opérateur pour un même fait (Non bis in idem). Les deux corps de corps sont donc en miroir.

Le pouvoir administratif de sanction est essentiel pour un régulateur, assure l'effectivité des prescriptions qu'il émet et le Législateur ne cesse de lui donner de l'ampleur. Dans le même temps, il est devenu depuis quelques années possible de convenir des engagements et d'éviter la sanction. Ce mécanisme de "composition administrative" n'est pas contradictoire car comme la répression, qu'elle arrête pourtant, elle assure l'efficacité de la régulation.

 

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Une Banque centrale est pour le Droit un objet assez mystérieux.

Malgré ce qu'ont pu en dire certaines autorités de concurrence, il ne s'agit pas d'une banque ordinaire. Elle est à la source de la création monétaire et a pour mission première de lutter contre l'inflation, concourant plus ou moins directement et d'une façon plus ou moins indépendante suivant les systèmes politiques et juridiques à la politique économique menée par les gouvernements.

Ainsi, si les Banques centrales ont toutes une statut constitutionnel qui leur garantit une autonomie, elles ont une mission plus limitée en Europe qu'aux États-Unis. Cela est encore plus net depuis que, la création monétaire exprimant le régalien, ce pouvoir a été transférée à la Banque centrale européenne (BCE), ce qui rend plus nécessaire encore une interprétation restrictive de ce que peut faire cette Banque centrale, comme l'a rappelé la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) en 2015 à propos des programmes de politique monétaire non-conventionnels de la BCE.

Les Banquiers centraux ont, soit directement par un département, soit indirectement par une Autorité administrative indépendante (AAI) qui leur est adossée et qui, tout en étant indépendante, n'a pourtant pas la personnalité morale à leur égard (système français concernant l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution - ACPR) exerce sur le secteur bancaire et des assurances un pouvoir de régulation et de supervision.

A ce titre, ils sont régulateurs. Lorsque le pouvoir de créer de la monnaie leur a été ôtée, comme cela est le cas dans les États-membres de la zone Euro, c'est ce pouvoir de régulation et de supervision qui leur demeure propre, leur activité en matière de monnaie consistant à participer au mécanisme collectif européen.

Pour exercer sa mission de régulation et de supervision, les Banquiers centraux disposent de pouvoirs considérables, notamment d'agrément, de sanction et depuis 2013 et 2014, de résolution. Mais en cela, il faut considérer que, notamment au regard de la Convention européenne des droits de l'homme, les Banquiers centraux sont comme des tribunaux et dans l'exercice de nombreux pouvoirs, les garanties de procédures doivent être conférés aux opérateurs qui font l'objet de ces pouvoirs-là.

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L'expression est ici laissée en langue anglaise car elle constitue une séquence figée et n'est pas traduisible. Elle renvoie en bloc au mécanisme institutionnel et politique fondamental du système américain. Les théoriciens et les praticiens de la Régulation s'y réfèrent souvent comme étant le bon cadre politique et institutionnel sur lequel doit s'appuyer une organisation économique de Régulation. Cela signifierait une nécessité de réformer les systèmes politiques construits sur un autre mode de séparation des pouvoirs.

Cela conforte le fait que le système de régulation n'est pas neutre, il est le reflet d’une organisation politique, issue d'une conception philosophique concernant notamment du rôle de l’État et de la place de l’individu.

Le choc entre les deux conceptions philosophiques et politiques  explique que la régulation économique ait eu du mal à être acceptée en France pendant une longue période. En effet, selon le schéma politique français issu de la Révolution, il existe deux pouvoirs : l’exécutif et le législatif, le judiciaire n’étant qu’une autorité. L’exécutif est construit sur le principe hiérarchique dont la tête est constituée par le gouvernement, toute administration relevant finalement d’un ministre. Il s’agit donc d’un système vertical, qui a pour lui le mérite de la simplicité.Les autorités de régulation ont été imposées par des directives européennes à partir des années 90, sous la forme d’organes pouvant être de nature administrative et relevant à ce titre de l’État mais devant être nécessairement indépendants du gouvernement dès l’instant qu’opéraient sur le marché des entreprises publiques qui elles aussi obéissaient au gouvernement à travers la théorie de l’État-actionnaire.

Il s’agit de la règle européenne fondamentale de l’impossibilité du cumul de l’Etat régulateur/opérateur, situation constitutive d'un conflit d'intérêts. L’État français entendant demeurer propriétaire d’opérateurs publics, notamment EDF, a préféré lâcher la maîtrise de la régulation en créant des autorités administratives indépendantes (AAI).

Dès lors, le modèle vertical de la hiérarchie de l’exécutif a été perturbé puisque ces autorités ne relèvent plus (à l’instar d’électrons libres) de celui-ci. Pour que celles-ci rendent néanmoins des comptes, on a accru le contrôle juridictionnel sur les autorités à travers les recours. De la même façon, à travers des rapports publics remis au Parlement, les AAI se sont mises à rendre directement des comptes à celui-ci. Le modèle politique devient horizontal.

 

Cela renvoie alors à une toute autre tradition : celle des États-Unis. En effet, aux États-Unis, le pouvoir exécutif (la Maison Blanche) a face à lui aussi bien le Parlement (le Congrès) qu’un pouvoir judiciaire très puissant (la Cour Suprême) ; aucun n’a prise sur les autres, chacun toutefois pouvant demander des comptes aux autres. C’est le système dit de Check and Balance. Notamment parce que la Régulation a été institutionnellement conçue par des économistes qui, via le courant Law and Economics, ont perçu ce qu'ils considèrent comme le droit le plus adéquat comme étant le droit américain, devant s'imposer presque "par nature".

Ainsi, à travers ce petit coin dans la porte qu’est la réforme institutionnelle introduite par la régulation, le système politique français évolue vers ce système américain de check and balance,étant observé que les États-Unis ont été les premiers historiquement à mettre en place des régulateurs. Ce rapprochement des systèmes peut s'opérer d'autant plus qu'en Europe les organes en charge du contrôle du contrôle de constitutionnalité ne cessent de monter en puissance. Ainsi, en France, depuis la réforme constitutionnelle du 23 Juillet 2008, le Conseil Constitutionnel peut apprécier la constitutionnalité des lois non plus seulement avant leur promulgation mais alors même qu’elles sont entrées dans l’ordre juridique, ce qui conduit à soutenir qu'il est en train de devenir une "Cour suprême" sur le modèle américain.

Les modèles politiques demeurent très différents, notamment parce que le Parlement français n'a pas la même puissance de blocage que celle dont dispose le Congrès américain et que le Conseil constitutionnel n'a pas la même puissance doctrinale que la Cour suprême américaine, ce qui laisse en France la place à un système présidentiel quasiment sans balance, face auquel font face les Régulateurs et le système de l'Union européenne, l'Europe devenue de plus en plus une Europe de la Régulation.

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L’Autorité de régulation des Communication Électroniques et des Postes (ARCEP) est une autorité administrative indépendante (AAI). Elle a succédé en 2005 à l’Autorité de Régulation des Télécommunications (ART), laquelle fut créée en 1996. L’ART fût la première autorité de régulation du genre, inaugurant sous l’impulsion du droit de l’Union européenne la vague de libéralisation des secteurs naguère monopolistiques. L’ARCEP a une compétence plus vaste de celle de l’ART, régulant également les activités postales et a pour office de favoriser l’exercice d’une « concurrence effective et loyale au bénéfice des utilisateurs », ce qui la rapproche singulièrement de l’office général de l’Autorité de Concurrence. Ce régulateur doit encore tenir compte de l’ « intérêt des territoires » et de l’accès des utilisateurs aux services et aux équipements.

L’ARCEP a compétence pour réguler ce qui transporte les informations (contenant) tandis que le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel (CSA) a compétence pour réguler les informations transportées (contenu). Cette distinction contenant/contenu fonde donc la dualité des régulateurs. Mais en premier lieu elle est fragile et peu utilisée à l’étranger, d’autres pays préférant avoir un seul régulateur pour le contenant et pour le contenu, dans la mesure où les informations peuvent passer par divers contenants (par ex. télévision ou le téléphone) comme aux Etats-Unis (Federal Communication Commission - FCC). En second lieu Internet rend difficile le maniement de cette distinction. C’est pourquoi on évoque parfois l’hypothèse de fusion des deux autorités françaises de régulation.

L’ARCEP surveille les marchés de gros, dans lesquels les opérateurs doivent se comporter d’une façon non discriminatoire et publier une offre de référence. Il contrôle les prix et oblige à une orientation du tarif vers le coût, favorisant en aval c'est-à-dire (marché du détail) le dynamisme concurrentiel. Sur celui-ci, le régulateur veille à l’accès au réseau de transport et au réseau de distribution jusqu’au consommateur final (problématique de la boucle locale). L’ARCEP a le pouvoir d’attribuer les fréquences aux opérateurs, lesquelles sont des ressources rares, dont l’attribution peut être retirée à l’opérateur en cas de manquement. Mais au-delà de ces dimensions très techniques, le régulateur exerce une fonction politique parce qu’il projette dans le futur une certaine conception qu’il a du secteur. Ainsi il peut estimer ou non que la fibre optique doit être ou non favorisée et contraindre les opérateurs en ce sens. De la même façon, il peut adhérer à la théorie de la « neutralité du net » au nom de laquelle il va imposer aux propriétaires d’un réseau de l’ouvrir à des utilisateurs, même au prix d’investissements pour les accueillir, le régulateur fixant alors l’indemnisation d’un tel droit d’accès. L’adhésion à cette théorie, très discutée, n’est pas de nature technique mais politique.

L’ARCEP dispose du pouvoir précité de retirer des fréquences aux opérateurs ne remplissant pas leurs obligations et peut prendre des mesures conservatoires. Celles-ci peuvent être attaquées devant la Cour d’appel de Paris. L’autorité exerce un pouvoir de règlement des différends et d’un pouvoir de sanction. L’ARCEP publie un rapport annuel, façon pour l’Autorité de rendre des comptes, ce mode de responsabilité étant mis en balance avec son indépendance.

Comme en 1996 pour les télécommunications, à partir de 2005 le régulateur a ouvert à la concurrence les activités postales, tout en veillant à la poursuite du service public postal. La Loi du 9 février 2010, tout en transformant la Poste en société anonyme a veillé à maintenir ses obligations de service public et les a même étendues en lui confiant des obligations d’aménagement du territoire, montrant l’interrégulation avec la régulation environnementale. Par ce contrôle, le régulateur exerce un pouvoir plus politique que technique.

 

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En droit classique, l’efficacité est une qualité mais elle n’est pas la seule et elle ne résume pas le droit. En effet, si l’on définit l’efficacité comme la qualité d’une personne ou d’une chose, matérielle ou immatérielle (d’une règle de droit, d’une loi ou d’un jugement, par exemple) à produire l’effet que l’on recherche, alors il faut mieux que le Droit soit efficace plutôt qu’il ne le soit pas. Au-delà de ce truisme, le Droit étant un art pratique est particulièrement sensible à cette qualité.

Mais le Droit ne se réduit pas à cela. Il exprime des valeurs, des vertus, des symboles, des règles sociales. Il institue les êtres humains comme des personnes. Il a souci de les concrétiser efficacement mais d’une part il met en balance cette préoccupation avec d’autres et d’autre part il a pour but l’expression même de ce qu’il pose, par exemple l’attribution de prérogatives, de droits subjectifs au bénéfice de telle ou telle personne, au besoin d’une façon coûteuse et inefficace (par exemple des droits sociaux ou des garanties de procédures).

Or, les théories de la régulation, dont le sous-jacent puise souvent dans l’analyse économique du droit, considèrent bien plutôt le droit comme un « outil », un instrument qui doit être le plus flexible, le plus simple et le plus sûr possible pour atteindre un but que la théorie économique dessine : par exemple construire effectivement la concurrence ou prévenir les crises bancaires.

Le souci du but devient premier, il devient le centre : l’efficacité devient le centre le Droit, tandis que celui-ci devient téléologique. Le droit est réduit à être un instrument. Cette conception instrumentale, qui peut être soutenue mais qui ne correspond pas à la conception classique du Droit parce qu’elle brise son autonomie conceptuelle, imprègne le droit de la régulation, notamment parce que celui-ci a été pensé par des économistes davantage que par des juristes.

La transformation est particulièrement forte en matière de répression. Classiquement, le système juridique a constitué le droit pénal en branche autonome. Le droit de la régulation tend aujourd’hui à utiliser pour accroître l’efficacité de la règle ordinaire de régulation, qu’elle soit elle-même de droit des sociétés (gouvernance), de droit civil ou de droit public. En cela, la sanction répressive n’a pour but que de rendre efficace une règle qui lui est extérieure. Ce souci premier d’efficacité fait disparaître les garanties et accroît la répression, placée désormais au cœur des systèmes de régulation, lesquels pour être efficaces cessent d’être nationaux, alors que le droit pénal était synonyme de l’Etat et du régalien.

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La compliance est une notion née principalement aux États-Unis et qu'il est difficile de traduire en langue française, le terme de "conformité" n'étant pas tout à fait adéquat. La compliance n'est pas seulement l'obligation de certains professionnels, comme les prestataires de services d'investissement (PSI) de se conformer à leurs obligations professionnelles, pas plus qu'elle ne va jusqu'à l'obligation générale de se conformer à l'ensemble des lois et réglementations, cette obligation générale de se soumettre au Droit qui vise toute personne et qui caractérise la puissance même du Droit.

La compliance est bien plutôt l'internalisation dans certaines entreprises d'obligations spécifiques, issues des systèmes de régulation. Ainsi la compliance consiste à internaliser dans des opérateurs les systèmes de régulation eux-mêmes. Pour s'assurer de l'efficacité de cette internalisation, les entreprises en cause deviennent transparentes, le Régulateur, voire le juge pénal, pouvant en permanence et en Ex Ante vérifier le bon fonctionnement de l'entreprise pour la mise en œuvre des règles. La supervision de l'entreprise permet ainsi l'effectivité de l'internalisation de la régulation dans l'entreprise.

L’entreprise est alors contrainte, y compris par le droit pénal, à utiliser sa puissance pour atteindre des buts qui lui sont à priori extérieurs, comme la lutte contre le blanchiment d’argent, la lutte contre le terrorisme international, voire la protection des droits humains. L’État édicte ainsi les buts et l’entreprise les met en œuvre, l’Etat ayant la légitimité pour le faire mais étant trop faible, notamment parce qu’enfermé dans ses frontières, l’entreprise ayant la puissance pour le faire.

Cela implique que la compliance ne vise qu’une catégorie très particulière et juridiquement nouvelle d’entreprises : les entreprises ayant une activité internationale et ayant la puissance de se structurer pour atteindre ses buts. Le Droit construit un devoir de se structurer dans ce sens : la compliance est indissociable de la gouvernance.

Mais ces entreprises ainsi nouvellement contraintes par la prise en considération par le Droit de la globalisation ne demeurent pas passives. Elles participent activement à la création normative que comporte la compliance et, notamment par des chartes éthiques et des codes de conduites, revendiquent l’émission de normes de comportement pour tous les personnes qui dépendent d’elles, en interne et en externe, diffusant en leur sein une culture nouvelle de compliance, dans laquelle le respect du sens est essentiel et dépasse les différences techniques entre les systèmes juridiques. L’émergence d’un Droit global peut prendre cette voie.

Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance

L'Autorité des Marchés Financiers (AMF) est le régulateur français des marchés financiers. Il est en charge de veiller au bon fonctionnement de ceux-ci, à leur transparence et à la protection des investisseurs. Il contrôle les marchés règlementés et organisés, et depuis la réforme communautaire des marchés d'instruments financiers, même les marchés de gré à gré, construits sur des seuls contrats peuvent être contrôlés par lui, en raison de leur risque systémique. 

Autorité administrative indépendante (AAI), dotée de la personnalité morale et bénéficiant d'un budget autonome, hors du contrôle budgétaire général de l’État et construit sur une taxe à partir des opérations, ce régulateur financier dispose d'un pouvoir réglementaire résiduel, d'un pouvoir de sanction et d'un pouvoir de composition administrative. Pour respecter le principe d'impartialité de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH) au regard de laquelle le régulateur est assimilé à un tribunal, le pouvoir de sanction est exercé au sein de l'autorité par une Commission de sanction. Celle-ci est autonome du collège de l'Autorité, gouverné par le président.

Pour rendre des comptes, le régulateur remet un rapport annuel au Gouvernement et au Parlement. L’AMF participe à la régulation européenne et internationale et appartient au pôle de compétence de l'Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR).

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Le contrôle est une notion si centrale en régulation que les termes anglais Regulation ou l'expression Regulatory system sont souvent traduits par le mot français "contrôle". En effet, le Régulateur contrôle le secteur dont il a la charge. Ce contrôle s’opère ex ante par l’adoption de normes de comportements, soit qu’il interdise des comportements, soit qu’il y oblige. En outre, il dispose souvent par exemple du pouvoir d’agrément d’entreprises entrant dans le secteur ou du pouvoir de certification de certains types de produits vendus sur les marchés dont il a la responsabilité. En outre, il surveille en permanence les secteurs dont il a la charge puisqu’il a pour fonction soit de les construire pour les mener jusqu’à la maturité concurrentielle soit qu'ils demeurent en équilibre entre le principe de concurrence et un autre souci, par exemple de veiller à ce qu’ils ne basculent pas dans une crise systémique. Ces contrôles ex ante distinguent radicalement l’autorité de régulation de l’autorité de concurrence qui n’intervient qu’ex post. Enfin, l’autorité de régulation contrôle le secteur ex post : en cela elle travaille en continuum temporel, en sanctionnant les manquements qu’elle constate de la part des opérateurs aux prescriptions qu’elle a adoptées. Elle dispose souvent d’un pouvoir de règlement des différents si deux opérateurs s’affrontent dans un litige entre eux et le portent devant elle.

Cette fonction de contrôle propre à l’autorité de régulation, fonction qu’elle partage souvent avec l’administration traditionnelle, et qui l’oppose à l’activité de l’autorité de concurrence et des tribunaux, est rendue difficile d’abord par son possible manque d’indépendance. En effet, si le régulateur doit contrôler un opérateur public, il peut risquer d’être capturé par le gouvernement, toute l’organisation du système de régulation devant donc veiller à son indépendance non seulement statutaire mais encore budgétaire par rapport à celui-ci. Ce risque de capture est d’ailleurs permanent non seulement du fait du gouvernement mais encore du fait du secteur. En second lieu, le contrôle peut être inefficace si le régulateur n’a pas les informations adéquates, fiables et en temps voulu, risque engendré par l’asymétrie d’information.

Pour lutter contre celle-ci, selon l’image enfantine du bâton et de la carotte, il faut tout à la fois donner au régulateur des pouvoirs pour extirper des informations que les opérateurs ne veulent pas fournir, les textes ne cessant de donner aux régulateurs de nouveaux pouvoirs, par exemple de perquisition. Symétriquement, les opérateurs sont incités à fournir des informations au marché et au régulateur par exemple à travers les programmes de clémence ou bien la multiplication des informations à insérer dans les documents sociétaires. Enfin l’équilibre est difficile entre la nécessité de lutter contre la capture du régulateur et la nécessité de réduire l’asymétrie d’information car le meilleur moyen pour celui-ci d’obtenir des informations du secteur est de fréquenter assidument les opérateurs : or, cet échange que ceux-ci acceptent très volontiers est la voix ouverte à la capture. C’est donc tout un art pour le régulateur de tenir à distance les opérateurs tout en obtenant d’eux des informations que seules des relations non tendues lui permettent d’obtenir.

Plus encore, le Droit de la compliance qui est en train de se mettre en place a vocation à résoudre cette difficulté majeure, le contrôlé devenant l'agent premier de mise en œuvre du Droit de la Régulation, dont les buts sont internalisés dans l'opérateur, opérateur crucial et global, le Régulateur veillant à la modification structurelle effective de l'opérateur pour concrétiser ces buts de régulation.

 

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Une entreprise publique s'est longtemps caractérisée par le fait qu’une personne publique, par exemple l’État ou une collectivité publique locale, détient la majorité de son capital, ce qui est avant un critère juridique formel. Le droit de l'Union européenne, plus concret, l’a appréhendée plus directement.  purement et simplement comme une entreprise, c'est-à-dire organisation ayant une activité économique sur un marché, indifféremment de la nature privée ou publique du capital de la société, instrument juridique par lequel l’entreprise entre dans le commerce juridique, est sous "l'influence déterminante" d'une personne publique, non seulement d'une façon active (alliance au sein des organes ou par des contrats) mais encore passive (garanties, etc.).

Le Droit de la concurrence analysant les personnes par leurs activités, l'on pourrait dire qu'il a « mis au pas » les entreprises publiques en méconnaissant la nature particulière de cet actionnaire public (la figure de "l’État-actionnaire)  puisqu’il veut n’y voir qu’un actionnaire ordinaire, là où le sujet de droit public s’identifie comme défendant l’intérêt général. Cette banalisation n'est pas définitive : par la nationalisation des banques comme remède à la crise financière en Grande Bretagne ou aux États-Unis, l’État revendique de nouveau qu’une entreprise publique n’a pas la même fin qu’une entreprise privée, car la première, comme son actionnaire, poursuit l’intérêt général à travers sa mission intrinsèque de service public, tandis que l’entreprise privée, à travers son actionnaire ordinaire, poursuit la maximisation des profits, fin en miroir avec celle poursuivie par l'attente de dividendes par l'actionnaire ordinaire.

Il y a là une rupture idéologique fondamentale entre la Régulation exercée par les entreprises elles-mêmes, en tant qu'elles sont publiques (et supervisées par la tutelle de l’État), et la Régulation exercée par un régulateur sur l’ensemble des entreprises dans l’indifférence imposée de leur actionnariat.

Cette différence continue d'être comme une plaie entre les différents modèles de Régulation et plus généralement entre les conceptions de relations et modalités de relation entre l'Etat et l'économie de marché.

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Le Fond Monétaire International (FMI), crée en 1945, a pour fonction historique d’intervenir pour aider les États en cas de crise financière grave. Par la technique de conditionnalité des prêts, le FMI a dépassé ce rôle de prêteur pour devenir une sorte de tuteur et imposer des réformes structurelles, notamment de libéralisation des économies dont les gouvernements lui demandaient une aide financière.

La crise financière de 2008 lui a donné une nouvelle importance car le Fonds apparait aujourd’hui comme le seul organe apte à intervenir en cas de crise financière et économique systémique mondiale, puisqu’il est le seul organe mondial. En cela il aurait vocation à être le nouveau et pour le moment seul régulateur économique et financier mondial. Reste à ce qu’il en ait les moyens financiers et à ce que les États acceptent cette dépossession de souveraineté.

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L’environnement exprime le souci que l’homme a désormais de la nature, soit en elle-même, soit parce qu'en la détruisant il se détruit lui-même. Les intérêts sont donc croisés et cumulés : la nature est protégée en elle-même, pour lui et pour les générations à venir.

Est née une branche du droit, le "Droit de l’environnement", dont on ne saurait dire s'il appartient au droit public ou au droit privé. Il  fut jusqu’à il y a peu conçu comme une police administrative, à base de déclarations, d’autorisations, de classements des exploitations génératrices de pollution, et d’organisation du traitement des déchets. Nous sommes en train de basculer dans la régulation environnementale, comme le montre les nouveaux textes du Droit communautaire, conçus par la Commission européenne qui lient régulation de l’énergie et régulation de l’environnement.

Il s’agit en effet sur le long terme de planifier et d’organiser un environnement sain, et cela grâce à des énergies renouvelables, non plus tant à base de contraintes ou d’interventions ponctuelles mais bien plutôt à partir d’incitations et de mécanismes de marché tel que celui des quotas de CO2 (attribution des quotas aux entreprises par l’État puis émergence des prix par rencontre de l’offre et de la demande grâce au marché), cette construction d’équilibres à long terme sur et à partir du marché étant le signe de la régulation.

Le "souci environnemental" s'est également noué avec la régulation financière, de deux façons. En première lieu, les techniques financières sont un moyen d'élaborer des outils pour l'environnement, comme le sont les marchés de CO2, mais encore les obligations spécifiques de ce qui serait une compliance environnementale pour les sociétés cotées, ce qui engendre pour les Régulateurs financiers des missions nouvelles. En second lieu, les enjeux environnementaux sont eux-mêmes financiarisés, comme s'ils identifient de nouveaux risques et révèlent des nouvelles incertitudes : à ce titre les Régulateurs bancaires et financiers les apprécient.

 

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Dans la tradition continental, notamment en France et en Allemagne, l’intérêt général est servi par l’État. Dans la tradition britannique et américaine plus libérale, l’intérêt général n’étant que l’addition des intérêts individuels, le marché étant ainsi apte à servir celui-ci. Cette affirmation, essentielle pour la façon dont s'articulent le droit de la concurrence et le service public, est mise en doute dans la culture continentale, notamment en France.

Dans ce contexte historique, philosophique et culturel, la Régulation peut avoir pour fonction de mettre en balance le principe de concurrence qui se contenterait des intérêts particuliers de ceux qui ont les moyens d’être acteurs du marché du fait de leur solvabilité et de leur connaissance, et l’intérêt général qui se soucie et de l’intérêt du faible (en argent, en connaissance, en aptitudes techniques) et de l’intérêt du groupe social à long terme.

Cet intérêt général s’est longtemps exprimé à travers la notion française de service public. Il transparait encore dans la théorie de la régulation lorsque c’est le Politique qui impose que la concurrence fasse place à une considération qui lui est contraire, par exemple l’accès à un bien global tel que la santé ou l’éducation.

Aujourd'hui, par les notions de Compliance et, jouxtant celle-ci, de Responsabilité sociétaire des entreprises, il est possible que l'intérêt général soit la notion sur laquelle les "entités d'intérêt public" puissent se retrouver, pour servir un intérêt qui dépasse les personnes qui composent, dirigent et servent ces entités, qu'elles soient publiques (État) ou privées (grands groupes internationaux, opérateurs cruciaux).

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The market is the place, physical or virtual, where the supply and the demand meet, allowing the emergence of exact prices. For this, it is governed by the principle of free competition. The market is thus the alpha and the omega of competition law, since the competition authority must determine the relevant market, in particular to penalize anti-competitive practices, and has the function of repairing the damage done to the market.

Regulation does not make the same place on the market except where the regulatory apparatus is temporary and its purpose is to build a competitive market. Its reference is more that of a sector, a wider space than that of the market. However, the finesse of regulatory techniques and the proximity of competition law and regulation law have led to the maturity of regulation of telecommunications to distinguish ex ante a series of markets.

In the same way in finance one distinguishes the regulated markets and those organized by mutual agreement which are not subjected to the same rules. However, regulation tends to encompass the different markets, different horizontally or vertically (upstream market and downstream market) in the same perspective and in correlated rules to ensure the general equilibrium of the sector since precisely, There is no such economic law of competition that would spontaneously give rise to such a balance.

There is much debate as to whether the market is a fact, a historical and geographical construction situated, or even a political idea or an philosophy or ideology claiming to be the first. The "regulation" is then colored in counterpoint: thus, the "regulation of the globalization" refers to the political idea of fight against the "all-market".

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Dans un marché concurrentiel, l’information circule spontanément par les prix qui sont communiqués par les vendeurs sur les biens qu’ils offrent, les demandeurs se renseignant sur la qualité des produits. Certes il peut arriver qu’il y ait conjoncturellement une défaillance par un comportement d’entente ou d’abus de position dominante qui perturbe la pertinence de ces informations, ce que l’autorité de concurrence sanctionnera et rectifiera ex post. Mais les marchés peuvent être atteints de défaillance structurelle de marché. Il en est notamment ainsi lorsqu’il y a une asymétrie d’information. Dans un tel cas, la régulation et son chef d’orchestre permanent qu'est le régulateur, va capter l’information et la faire circuler.

L’information est cruciale, particulièrement sur les marchés financiers car les instruments financiers sont eux-mêmes des informations sur la valeur économique des sociétés qui les émettent. Le régulateur doit veiller non seulement à ce que cette information soit exactement communiquée au marché, mais encore à ce qu’elle soit partagée entre tous les acteurs du marché. C’est pourquoi tous les systèmes de régulation financière prévoient la sanction du manquement d’initié, par lequel le titulaire d’une information qu’il ne partage pas avec les autres (information privilégiée) l’utilise pour se procurer sur le marché un avantage que les autres n’obtiennent pas.

Les textes sur les abus de marché, sur les manquements ou délits d’initié ou sur les diffusions de fausses informations sur les marchés financiers sont de plus en plus sévères car, dans une économie de la connaissance, l’information est le matériau de la confiance dans l’industrie financière et dans les banques et garantit le dynamisme du système. Cela justifie que certains sont allés jusqu’à y voir un bien commun, c'est-à-dire une valeur à laquelle chacun peut avoir accès. Le mouvement est encore plus puissant en matière de santé puisque l’information sur les produits et les actes de santé est aujourd’hui un bien global en raison même des dangers de cette activité médicale bienfaitrice et régulée.

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Les professions jouent un rôle clé dans les systèmes d’autorégulation, notamment les professions libérales, dès l’instant qu’elles sont respectées par les entreprises et par les professionnels. Les professions sont de plus en plus institutionnalisées, soit par des ordres soit par des professions, qui se mettent en réseaux ou en associations internationales.

En cela, à l’inverse des États, mis en difficulté par leurs frontières, les professions sont adaptées à la mondialisation car elles développent des associations mondiales qui notamment adoptent des normes techniques communes et des chartes déontologiques de comportements.

Le revers de la médaille est sans doute d’ordre procédural, dans la transparence des procédures et des sanctions, puisque les organisations professionnelles se chargent de sanctionner elles-mêmes leurs propres membres, ce qui les expose à la capture voire les pousse au conflit d’intérêts. Les professions notamment bancaires et financières doivent aujourd’hui démontrer qu’elles peuvent susciter la confiance  dont elles ont besoin et qui alimente leur industrie.

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L’article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH) pose que toute personne a droit à un tribunal impartial.

Dans la mesure où le régulateur est en France le plus souvent une Autorité administration indépendante (AAI ) et que celle ci est assimilée à un tribunal, le régulateur est astreint à respecter à la CEDH. Cela participe de juridictionnalisation de la régulation.

Ainsi, lorsqu’il y a procédure de sanction ou règlement des différents c’est un véritable procès qui s’instaure, et les entreprises, aidées de leurs avocats, doivent bénéficier de l’accès au dossier, du principe du contradictoire, des droits de la défense, du droit de participer  au débat à l’audience. Dans ces garanties fondamentales de procédure figurent également l’obligation pour le régulateur de motiver ses décisions, ce qui facilite le contrôle qu’exerce sur lui les juridictions de recours, et de créer par accumulation des décisions une sorte de jurisprudence des régulateurs eux-mêmes.

Ainsi, les droits de l’homme par la procédure ont pénétré dans les Autorités de régulation. Cela renvoie à un des enjeux qui se met en place, à savoir l’équilibre qui doit s’établir entre les lois du marché et les prérogatives non économiques des individus.

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Les garanties de procédure dont bénéficie une personne dont la situation peut être affectée par un jugement à venir sont principalement le droit de saisir le tribunal, c'est-à-dire de former une action en justice, les droits de la défense et le bénéfice du principe du contradictoire.

L'action en justice fût longtemps considéré comme un "pouvoir", c'est-à-dire un mécanisme inséré dans l'organisation de l'institution juridictionnelle, puisque c'est par l'acte de saisine, empruntant l'accès par laquelle la personne entre dans la machine juridictionnelle, que celle-ci se met en marche.

Mais notamment depuis les travaux de René Cassin et Henri Motulsky, l'action en justice est considéré comme un droit subjectif, c'est-à-dire une prérogative dont toute personne est titulaire pour demander à un juge que celui-ci statue sur la prétention que le demandeur articule dans une allégation, c'est-à-dire une histoire mêlant le fait et le droit dans un édifice et auquel il demande au juge de tirer comme conséquence de lui attribuer un bénéfice, comme l'annulation d'un acte qui lui fait grief, ou l'attribution de dommages et intérêts, ou le refus de le condamner (car la défense est également l'exercice du droit d'action).

L'action en justice est reconnue désormais comme un "droit d'action", dont la nature est autonome de la demande qui est faite au tribunal, un droit subjectif processuel qui double le droit subjectif substantiel (par exemple le droit à réparation) et assure l'effectivité de celui-ci mais qui en est autonome. Cette autonomie et cette unicité par rapport à la variété des contentieux (civils, pénaux ou administratifs) fait du droit d'action un pilier du "Droit processuel" sur lequel se construit le droit européen et le droit constitutionnel. En effet, le Droit constitutionnel de la régulation est en Europe avant tout constitué de principes processuels (droits de la défense, impartialité, droit d'action), le principe Non bis in idem n'étant qu'une expression du droit d'action, mais c'est une interdiction d'un double jugement pour un même fait ce qui n'interdit pas un double déclenchement de l'action (et pénale, et civile, et administrative). Cette unicité processuelle a contribué à diminuer la séparation jadis radicale entre le Droit pénal, le Droit administratif, voire le Droit civil, nettement éloignés les uns des autres dans la construction traditionnelle des systèmes juridiques et qui convergent dans le Droit de la régulation.

Plus encore, le droit subjectif d'action en justice est un droit de l'homme et l'un des plus importants. En effet, il est "le droit au juge" parce que par son exercice la personne oblige un juge à lui répondre, c'est-à-dire à écouter sa prétention (le contradictoire découlant donc de l'exercice du droit d'action).

Ainsi le droit d'action paraît le propre de la personne, du justiciable, de la "partie". C'est pourquoi l'attribution par la loi du pouvoir pour les Régulateurs de s'auto-saisir, ce que l'on comprend en raison de l'efficacité du procédé, pose difficulté dès l'instant que cela constitue celui-ci en "juge et partie", puisque le Régulateur est en matière répressive considéré comme un tribunal, et que le cumul de la qualification de tribunal et de la qualité de partie est une atteinte consubstantielle au principe d'impartialité.

On distingue classiquement l'action publique, qui est exercée par le Ministère public (appelé souvent le parquet) par laquelle celui qui s'exprime (le procureur) demande la protection de l'intérêt général et l'action privée, exercée par une personne privée ou une entreprise, qui vise à satisfaire son intérêt privé légitime. L'existence de cet intérêt légitime suffit à la personne d'exercer son droit processuel d'action.

Mais en premier lieu, elle ne pourrait prétendre l'intérêt général parce qu'elle n'est pas agent de l’État et les organisations, comme les associations ou autres Organisations non-gouvernementales, poursuivent un intérêt collectif, ce qui ne saurait se confondre avec l'intérêt général l. Ce principe processuel selon lequel "nul ne plaide par procureur" est aujourd'hui dépassé. En effet et par souci d'efficacité, le Droit admet que des personnes agissent pour que la règle de droit s'appliquent à l'encontre de sujets qui, sans cette action-là, ne rendraient pas de compte. Par ce maniement procédural de la théorie des incitations, car celui qui agit est récompensé tandis qu'il sert l'intérêt général, concrétisant la règle de droit objective et contribuant à produire un effet disciplinaire sur un secteur et des opérateurs puissants, le droit procédural classique est transformé par l'analyse économique du droit. Le mécanisme américain de la class action a été importé en France par une loi récente, de 2014, sur "l'action de groupe" (assez restrictive) mais cette "action collective" continue de n'être pas admise dans l'Union européenne, même si la Commission européenne travaille à favoriser les mécanismes de private enforcement, participant de la même idée.

En second lieu, il peut arriver que le Droit exige de la personne titulaire qu'elle ait non seulement un "intérêt légitime à agir" mais encore une "qualité à agir". Cela est vrai notamment les divers mandataires sociaux au sein des opérateurs. Par souci d'efficacité, le système juridique tend à distribuer de nouvelles "qualités à agir" alors même qu'il n'y a pas forcément d'intérêt, par exemple dans le nouveau système des lanceurs d'alerte, qui peuvent agir alors qu'ils n'y ont pas d'intérêt apparent.

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Le secteur des assurances a toujours été régulé en ce qu’il présente un très fort risque systémique, la solidité des opérateurs économiques étant requise pour le fonctionnement du secteur et la faillite de l’un d’entre eux pouvant faire fléchir voire s’effondrer l’ensemble. En outre, l’assurance est le secteur dans lequel l’aléa moral (moral hazard) est le plus élevé, puisque l’assuré aura tendance à minimiser les risques auxquels il est exposé pour payer la prime la moins élevée possible, alors même que la compagnie s’expose à couvrir un accident dont elle ne peut par avance mesurer l’ampleur. Ainsi, la science de l’assurance est avant tout celle des probabilités.

L’enjeu récent de la régulation des assurances, à la fois institutionnel, à la fois la construction et les pouvoirs du régulateur du secteur, et fonctionnel, à savoir  les relations que celui-ci doit avoir avec les autres pouvoirs, se situe principalement dans les relations entre le régulateur des assurances et le régulateur des banques, ce qui renvoie au concept de l'"interrégulation. En effet, si l’on s’en tient aux critères formels, les deux secteurs sont distincts et les régulateurs doivent être pareillement. Ainsi naguère existait d’une part l’Autorité de Contrôle des Assurances et des Mutuelles (ACAM), sous la direction du ministère des finances, ainsi que le Comité des entreprises d’Assurance (CEA), et d’autre part les autorités de régulation bancaire, le Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (CECEI) et la Commission Bancaire, département sans personnalité morale à l’intérieur de la Banque de France, institution autonome du gouvernement. Mais si l’on regarde les activités, on est alors sensibles au fait que les produits d’assurance, par exemple les contrats d’assurance vie, sont le plus souvent des produits financiers. On constate en outre, à travers la notion de « banque-assurance », que des mêmes entreprises pratiquent les deux activités économiques. En dehors du fait qu'en droit de la concurrence l'on définit les entreprises par l'activité de marché, il en résulte surtout que le risque de contamination et de propagation est commun entre l’assurance et la banque. C’est pourquoi, l’ordonnance du 21 janvier 2010 a créé l’Autorité de Contrôle Prudentiel  (ACP) qui vise aussi bien les compagnies d’assurances que les banques, puisque leur solidité doit être soumise à des exigences analogues et à un organisme commun. La loi de juillet 2013 a confié à cette Autorité la mission d'au besoin organiser la restructuration de ces entreprises, devenant donc l'Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution, l'ACPR.

Mais les règles substantielles ne sont pas pour autant unifiées, d’une part parce que les assureurs ne sont pas favorables à une telle assimilation, d’autre part parce que les textes, essentiellement la directive communautaire sur l’insolvabilité des compagnies d’assurances, demeurent propres à celles-ci, et en distance par rapport aux règles de Bâle s’appliquant aux banques, ce qui contredit le rapprochement institutionnel. La construction européenne reflète la spécificité du secteur assurantiel, le Règlement du 23 novembre 2010 ayant établi l'EIOPA qui est un quasi-régulateur européen pour les organismes de prévoyance, parmi lesquels figurent les sociétés d'assurance.

L'enjeu actuel de la Régulation assurantielle est précisément la construction européenne. Tandis que par l’Union bancaire, l’Europe de la régulation bancaire se construit, l’Europe de la Régulation assurantielle ne se construit. Déjà parce que, à juste titre, elle ne veut pas se fondre dans l’Europe bancaire, les négociations des textes de « Solvabilité II » achoppant sur cette question de principe. L’on retrouve cette vérité première : en pratique, ce sont les définitions qui compte. Ici : une compagnie d’assurance peut-elle se définir comme une banque comme une autre ?

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L’autorégulation désigne un système apte à définir ses équilibres par ses seules forces ou, s'il y a un dysfonctionnement en son sein, de les rétablir également par ses seules forces. Ainsi, le marché concurrentiel des biens et des services ordinaires est autorégulé. En effet, puisqu’il n’y a pas de barrières à l’entrée et qu’il y a une information sur les produits et sur les prix, associée à une mobilité des consommateurs atomisés, ceux-ci font jouer la concurrence entre les offreurs, ce fonctionnement permanent élaborant le juste prix. Si un agent fixe un prix abusivement haut, un tiers extérieur au marché entrera sur celui-ci pour proposer aux consommateurs un prix plus bas, le nouvel entrant convoitant cette rente, et les consommateurs, par nature infidèles, changeant ainsi de fournisseur.L’essentiel est donc le libre échange, l’absence de barrière à l’entrée des marchés et l’absence d’éviction d’une entreprise par une autre, l'éviction étant la pratique anticoncurrentielle la plus grave. Ainsi, le droit de la concurrence repose sur le postulat d’un marché autorégulé. Dans ces conditions, ce n’est que d’une façon ponctuelle que des comportements anticoncurrentiels, ententes et abus de position dominante à titre principal, peuvent être constatés. Ils sont alors sanctionnés ex post par l’autorité de la concurrence qui, par des sanctions appropriées, en quelque sorte « répare » le marché

La régulation est conçue sur un postulat inverse puisqu’elle postule que le marché dont il s’agit n’a pas eu la force de créer ni de maintenir ses équilibres propres, soit parce que la libéralisation est trop récente, soit parce qu’il y a de façon définitive un monopole économiquement naturel, soit parce qu’il y a une asymétrie d’information,etc. Dès lors, il ne peut jamais y avoir d’autorégulation. On ne peut d’une façon plus simple et plus nette dessiner la frontière entre concurrence et régulation. Il est vrai que des autorités de concurrence ont cherché à promouvoir la notion de « régulation concurrentielle » et que la loi du 4 août 2008 de modernisation de l’économie (LME) a repris ce vocabulaire, en particulier dans l’Ordonnance du 13 novembre 2008 venue l’appliquer en portant modernisation de la « régulation de la concurrence ». En France, l’Autorité de la Concurrence a pris l'habitude d'intituler son rapport annuel "Régulation", ce qui exprime la prétention de cet organise à pratiquer ce qu'elle qualifie de "régulation horizontale"",  intervenant directement dans l’organisation des structures et des comportements. Nous quittons alors la notion traditionnelle et américaine de régulation comme marque de libéralisme, n'intervenant qu'en cas de défaillance structurelle de marché, pour revenir vers la traditionnelle tendance française à l’économie administrée. Le doute vient du fait qu'aucune défaillance structurelle ne justifie une telle emprise générale de l’État sur les marchés ordinaires.

On peut encore soutenir que la régulation peut se faire d’une façon autre que par l’ajustement des intérêts entre les offreurs et les demandeurs, non plus d’une façon exogène, notamment par des prescriptions d’ordre public de régulateur, mais par des prescriptions endogènes des acteurs, par exemple via des « codes de bonne conduite » ou des « chartes déontologiques ». Il faut alors distinguer une conception morale de l’autorégulation d’une conception sociologique de l’autorégulation. La conception morale vise l’idée que des opérateurs d’un même secteur ont intériorisé des normes de comportements qui ne sont pas naturels, mais qui leur ont été inculquées par imprégnation, par sens moral, à travers la déontologie. La déontologie met alors en avant les professions, notamment les professions libérales, en ce que celles-ci sont aptes à prendre distance par rapport aux valeurs de marché, essentiellement l’argent, pour leur préférer des valeurs morales, essentiellement la protection du faible, ou bien celle de l’environnement, ou encore le souci des générations futures. Les autorités de concurrence récusent la pertinence de cette autorégulation déontologique, revendiquée notamment par les professions libérales comme celle des avocats ou des médecins. La Commission européenne notamment a tendance à les soumettre au droit ordinaire des entreprises sur un marché concurrentiel du droit ou de la prestation de santé. De la même façon les banques sont traitées en droit européen comme des entreprises "ordinaires" et non pas comme des opérateurs en charge d'un service public (financer l'économie, se soucier de l'inclusion sociale), encore moins exprimant une morale professionnelle propre.

Nous vivons aujourd’hui à la fois une certaine désespérance face à la prétention de l’autorégulation déontologique, car les banques prétendaient s’y adonner et les informations apportées par la crise financière conduisent à prendre quelque distance par rapport à ce discours moral, tandis qu’en même temps on nous appelle à un renouveau de ce sens moral dans les affaires et dans le capitalisme. La responsabilité sociétale peut en constituer un renouveau.

Enfin, l’autorégulation peut être de type sociologique lorsqu’un secteur est composé de personnes qui se connaissent toutes, qu’elles travaillent dans les entreprises, dans l’administration ou chez le régulateur. Le cas est d’autant plus répandu que cela correspond à l’organisation de la société en réseau. Il s’agit effectivement d’une autorégulation par effet de club. Le danger de cette autorégulation n’est plus alors dans le risque d’un discours moralisateur relevant davantage du marketing mais dans celui d’une compromission presque inconsciente du régulateur, ainsi capturé, par habitude ou par amitié. Le système de régulation doit alors là aussi chercher à briser cette autorégulation, dangereuse pour l’impartialité du régulateur.