Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance

Régulateur (Autorité de Régulation)

par Marie-Anne Frison-Roche

Le régulateur, qui prend généralement en France la forme d’une Autorité administrative indépendante (AAI), est la personne ou l’organe qui surveille et contrôle le secteur pour y maintenir l’équilibre entre le principe de concurrence et un autre principe. Par exemple, le régulateur des télécommunications veillera à l’attribution des licences pour la téléphonie mobile ; le régulateur de l’énergie surveillera les conditions d’accès des concurrents au réseau de transport d’électricité géré par la filiale d’EDF ; le régulateur financier contrôlera la fiabilité de l’information financière qu’il rendra disponible aux investisseurs.

Le régulateur doit soit construire la concurrence pour concrétiser la libéralisation d’un secteur, soit préserver un secteur des risques systémiques qui le menace. Pour cela il doit disposer de pouvoirs très puissants aussi bien en ex ante qu’en ex post . Ainsi, le plus souvent, il dispose ex ante d’un pouvoir normatif, par exemple à travers le règlement général de l’Autorité des Marché Financiers (AMF). Ex post, il dispose d’un pouvoir de sanction et de règlement des différents (dont ne dispose pas formellement l'AMF).

On constate que la diversité des objectifs, leur hétérogénéité, voire leur contradiction, rend difficile la satisfaction de tous où à tout le moins offre au régulateur une grande marge de pouvoir discrétionnaire puisqu’il peut assez aisément justifier l’usage de ses pouvoirs en visant un objectif ou bien un autre. La question théorique et pratique de la « discrétion du régulateur » est un problème politique majeur, notamment pour ceux qui prétendent que le régulateur n’aurait vocation qu’à être expert et ne pas exercer de pouvoir politique, c’est-à-dire ne pas faire de choix discrétionnaire pour le groupe social. L’ensemble de ces pouvoirs sont néanmoins exercés dans le respect des garanties fondamentales de procédure, les intéressés pouvant attaquer les actes devant les juridictions.

Enfin, selon le modèle d’Hannah Arendt, au-delà du droit, le Régulateur doit avant tout avoir de l’ « autorité » (gravitas), c'est-à-dire suffisamment impressionner et le secteur et le gouvernement pour être respecté et ses prescriptions considérées. Pour cela, il doit avoir les informations, appartenir aux mêmes cercles privés de ses interlocuteurs et largement communiquer avec ses homologues étrangers. En cela, le Régulateur apparaît parfois  comme une sorte de ministre, qui tiendrait son pouvoir du secteur lui-même, mais devant toujours rester neutre. L’enjeu de son indépendance et de son absence de capture est d’autant plus crucial.

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