Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance

Transparence

par Marie-Anne Frison-Roche

La transparence n'est pas un état naturel, elle n'est pas même un principe juridique du droit classique. Les situations, les personnes et les informations ne sont portées à la connaissance que de ceux qui sont dans la situation même, par exemples les parties au contrat, mais elles ne sont pas connues des tiers. Ainsi le contrat n'est pas transparent, conséquence de la règle de base qui distinguent les parties et les tiers au contrat. De la même façon sur un marché ordinaire de biens et services, c'est le secret des affaires, le secret des fabriques, le secret des stratégies qui demeurent le principe, conservés par les autorités de concurrence. L'information et la transparence ne jouent que sur les prix proposés, pas même sur la façon dont ils sont fabriqués.

Il est vrai que le principe de l'information a progressé, et en droit des contrats et en droit des sociétés, branches du droit qui interfèrent avec le droit de la régulation. Mais il ne s'agit encore que d'imposer une mise à disposition de l'information pour celui qui en a besoin, alors que la transparence, évoquant la maison de verre, impose que toute donnée pertinente soit portée à la connaissance de tous.  Ainsi les marchés financiers doivent être transparents, comme leurs régulateurs, et non pas seulement l’information disponible. La transparence est donc un mécanisme de système qui dépasse la simple efficacité de l'obligation d'information.

Par ailleurs elle est devenue constitutive des systèmes régulés, comme elle est devenue une des règles constituant l'ossature des nouveaux mécanismes juridiques de supervision et de compliance des "entreprises cruciales". C'est pourquoi l'exigence de transparence se renforce chaque jour et prend la forme de règles et de procédures supra-nationales.

Le Droit exprime alors l'idée politique selon laquelle non seulement l’intéressé, par exemple l’investisseur mais encore l’utilisateur du bien, voire le citoyen doit avoir en main l’information mais doit encore la comprenne. Cette intelligibilité serait un nouveau droit qui donnerait tout son sens à l’information, protègerait effectivement le consommateur, engagerait la responsabilité de son émetteur, et préviendrait efficacement le risque systémique et réduirait les inquiétudes du quotidien.

En cela la transparence est centrale à la fois en économie de la régulation, à travers les conceptions comportementaliste de l'économie qui se concentre sur le comportement du consommateur, qu'il convient donc d'éduquer pour qu'il soit apte à faire des choix, et dans une conception qui demeure politique de la régulation, dans laquelle l'entreprise choisit d'être transparente, même si elle n'est pas cotée, parce qu'elle reconnait le consommateur, le contractant et tous ceux qui ont affaire à elle comme pertinents pour la regarder et pour l'évaluer. Elle devient une façon de permettre à tous de faire de choix, d'accroître la concurrence entre les opérateurs, tous devenant transparents. On quitte alors la technique de la régulation pour entrer dans l'économie concurrentielle ordinaire renouvelée.

En cela la transparence est une dimension essentielle de la responsabilité sociétale des entreprises, dans le lien que celle-ci a avec le Droit de la régulation, le Droit de la supervision et le Droit de la compliance.

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