Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance

Ex Ante / Ex Post

par Marie-Anne Frison-Roche

L’Ex Ante, expression usuelle dans les théories économiques, correspond à l’expression plus traditionnelle en Droit d’a priori, et désigne l’appréhension d’une situation avant que celle-ci ne se constitue. Par exemple, une loi ou une règlementation est un acte ex ante, qui régira les situations postérieures à l’adoption du texte, ou de la décision, ou du règlement général d’une autorité. Il n'y a pas de rétroactivité.  A l’inverse, l’ex post, expression usuelle en économie et qui correspond en Droit à l’a posteriori, désigne une réaction d’un organisme face à une situation ou à un comportement constatés. Ainsi toutes les décisions individuelles de sanctions, ou tous les règlements de litiges ou de médiation relèvent de l’ex post. Par exemple, les actes juridictionnels relèvent de l’ex post.

On reconnaît usuellement le droit de la concurrence en ce qu’il se développe dans l’ex post, puisque le marché est établi et que l’autorité de concurrence réagit en cas de pratique anticoncurrentielle, susceptible d’être sanctionnée, donc en ex post.  A l’inverse, parce qu’il s’agit de construire la concurrence ou de maintenir en permanence des équilibres non naturels dans des secteurs, la régulation utilise des outils que l’on pourrait dire « sur page blanche », essentiellement des règlementations, c'est-à-dire de l’ex ante. Cela explique que le terme anglais regulation désigne simplement la règlementation, qui n’est certes qu’un outil de la régulation (qui doit se traduire correctement par regulatory system) mais qui exprime parfaitement l’ex ante qui distingue la régulation par rapport à la concurrence.

Cette opposition est fondamentale car non seulement elle éclaire la distinction entre concurrence et régulation, mais encore elle dicte la répartition et l’ampleur des pouvoirs. En effet, pour simplement réagir ex post,  il suffit de disposer d’un pouvoir de sanction, d’un pouvoir de punir, d’ordonner des réparations, de trancher des différents. L’intervention ex ante exige des pouvoirs beaucoup plus considérables puisque l’autorité de régulation dicte des comportements pour construire des marchés et des secteurs. Cette ampleur des pouvoirs liés à l’ex ante explique que le titre de régulateur soit envié, et que même les autorités de concurrence se présentent parfois comme des régulateurs de la concurrence, comme s’ils la construisaient au-delà de la défendre, notamment par l’adoption de mesures conservatoires. La confusion est souvent faite voire entretenue par l’oxymore de régulation concurrentielle, ce qui en France conduisit la loi du 4 aout 2008 de modernisation de l’économie (LME) à confier à l’autorité de la concurrence le contrôle des concentrations, alors qu’il s’agit d’un pouvoir ex ante. Cela a été accru en France par la loi du 6 août 2015 qui a conféré à l'Autorité de la concurrence un pouvoir d'injonction structurelle, tendant à transformer celle-ci en autorité de régulation horizontale, alors que la compétence de celle-ci n'est pas limitée à un secteur et qu'elle n'est pas en charge d'en construire.

Cela montre la fragilité de la distinction entre l’ex ante et l’ex post . En effet, il peut être critiquable que les autorités de concurrence cherchent à s'approprier des pouvoirs ex ante pour les exercer sur l'ensemble des marchés, alors même que ceux-ci ne justifient pas l'emprise d'une régulation, mais il est vrai qu'il exerce un continuum entre l'ex ante et l'ex post. Ce continuum s'exerce dans les deux sens. Dans le sens de l'ex ante vers l'ex post, c'est le Régulateur lui-même qui, après avoir pris les normes en ex ante, en assure lui-même l'effectivité par la surveillance permanente et la sanction des manquements aux règles.

Plus encore, dans le sens de l'ex post  vers l'ex ante, du fait que, comme le montre la théorie des jeux et particulièrement sur les marchés bancaires et financiers, les agents sont anticipateurs, une décision de sanction ou de règlement des différents est interprétée comme un signal, par exemple de sévérité ou d’avertissement, de tendance, une sorte d’acte de doctrine de l’autorité, que les opérateurs ont intégré dans leurs comportements futurs. Ainsi, l’acte ex post devient de l’ex ante cognitif.

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