Matières à Réflexions

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Archives de Philosophie du Droit (APD), Le sujet de droit, tome 34, ed. Sirey, 1989, 430 p.

 

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Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Archives de Philosophie du Droit (APD), Droit et esthétique, tome 40, ed. Sirey, 1996, 533 p.

 

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Enseignements : Grandes Questions du Droit, Semestre d'Automne 2014

A l'occasion de l'enseignement de "Grandes Questions du Droit, aussi lors du "galop d'essai" ou lors de l'examen final, il ne sera pas demandé d'exercices très spécifiques, comme les "commentaires d'arrêt", tels qu'on peut les demander aux étudiants dans les Facultés de droit. Mais le premier sujet proposé sera toujours une dissertation juridique, notamment parce que la dissertation est un genre d'exercice dont la méthode est déjà acquise dans d'autres disciplines, méthode qui garde sa pertinence à propos de la matière juridique. Une dissertation juridique présente pourtant certaines spécificités Le présent document a pour objet de donner quelques indications. Elles ne valent pas règles d'or, mais un étudiant qui les suit ne peut se le voir reprocher.

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Bossuet, sermon De l’éminente dignité des pauvres, 1659.

Édité par Alain Supiot, 64 p. , Éditions Mille et un nuits, 2015.

Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance

L'Autorité Administrative Indépendante (AAI) est la forme juridique que le Législateur a le plus souvent choisi pour établir des autorités de régulation. L'AAI est seulement sa forme juridique mais le système juridique continental, comme est le Droit français, allemand, italien, etc., y ont attaché une grande importance, suivant en cela la tradition formaliste du droit public. Les Autorités de régulation sont donc avant tout définies comme des autorités administratives indépendantes.

L’élément essentiel est dans le dernier adjectif : le caractère "indépendant" de l’organisme. Cela signifie que cet organe qui n’est pourtant qu’administratif, donc ayant vocation à être placé dans la hiérarchie l’exécutif, n’obéit pas au Gouvernement. En cela, on a très souvent présenté les régulateurs comme des électrons libres, ce qui a posé le problème de leur légitimité, puisqu’ils ne pouvaient plus puiser en amont dans la légitimé du Gouvernement. Cette indépendance pose également la difficulté de leur responsabilité, de la responsabilité de l’État du fait de leurs agissements, et de la reddition de compte (accountability) quant à l’usage qu’ils font de leurs pouvoirs. En outre, l’indépendance des régulateurs est parfois mise en doute si c’est le gouvernement qui conserve le pouvoir de nommer les dirigeants de l‘autorité de régulation. Enfin, l’autonomie budgétaire du régulateur est cruciale pour assurer son indépendance, les autorités ayant le privilège de bénéficier d’un budget -qui n’est pas inséré dans la LOLF- étant cependant très peu nombreuses. On les qualifie alors non plus d' "autorité administrative indépendante" mais d'Autorité Publique Indépendante", le Législateur faisant la distinction entre les deux (loi du 20 janvier 2017).

Le deuxième point concerne le second adjectif :  à savoir qu’il s’agit d’un organe "administratif". Cela correspond à l’idée traditionnelle selon laquelle la régulation est le mécanisme par lequel l’État intervient dans l’économie, selon l’image d’une sorte de déconcentration des ministères, dans le modèle scandinave de l’agence. Si l’on se laisse enfermer dans ce vocabulaire, on en conclut que cet organisme administratif rend une décision administrative qui fait l’objet d’un recours devant un juge. Ainsi en premier lieu, il s’agirait d’un recours de premier instance et non pas d’un jugement puisque l’autorité administrative n’est pas un tribunal. En second lieu, le juge naturel du recours devrait être le juge administratif puisqu’il s’agit d’une décision administrative rendue par une autorité administrative. Mais, l’Ordonnance du 1ier décembre 1986 sur la concurrence et la libéralisation des prix, parce qu’elle entendait précisément briser cette idée d’une économie administrée pour imposer la liberté des prix l’idée du libéralisme économique, a imposé que les attaques faites contre les décisions de régulateurs économiques prenant la forme d’AAI soient portées devant la Cour d’appel de Paris, juridiction judiciaire. Certains grands auteurs ont même alors pu en déduire que la Cour d’appel de Paris était devenue une juridiction administrative. Mais aujourd’hui, le système procédural est devenu d’une extrême complexité car suivant les AAI et suivant les différentes sortes de décisions adoptées, elles relèvent d’un recours soit devant la Cour d’appel de Paris, soit devant le Conseil d'État. Si l’on observe les lois successives qui modifient le système, on constate qu’après cette grande position de principe de 1986, le juge administratif reprend petit à petit sa place dans le système, notamment dans la régulation financière. Doit-on par logique en conclure que l’on revient à un esprit de régulation définie comme une police administrative et à une économie administrée par l’État ?

Enfin, le troisième terme est le nom lui-même : « l’autorité ». Il signifie en premier lieu d'une entité dont le pouvoir tient avant dans son "autorité". Mais il marque qu'il n'est pas une juridiction, qu'il prend des  décisions unilatérales. C’était sans compter la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) et le juge judiciaire ! En effet, l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme pose que toute personne a droit à un tribunal impartial en matière civile et pénale. Or, la notion de « matière pénale » ne se coïncide pas avec la notion française formelle de droit pénal mais vise la notion factuelle, large et concrète, de répression. Ainsi, par un raisonnement qui va à rebours, un organisme, quelque soit la qualification qu’un État lui aura formellement conférée, qui a une activité de répression, agit "en matière pénale". De ce seul fait, au sens européen, il est un tribunal. Cela déclenche automatiquement une série de garanties fondamentales de procédure, au bénéfice de la personne qui risque d’être l’objet d’une décision de sa part. Une série de jurisprudence, aussi bien de la Cour de cassation, du Conseil d’État ou du Conseil constitutionnel a conforté cette juridictionnalisation des AAI.

Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance

D’une façon paradoxale, la notion de conflit d’intérêts semble n'être mise au centre du droit que récemment en Droit économique, aussi bien en Droit des sociétés qu'en Droit public. Cela tient à la philosophie qui anime ces deux branches du Droit, très différentes pour chacune, et qui a changé dans chacune.

En effet et pour commencer par le Droit public, dans la tradition française, du côté de l‘État, celui qui le sert  par une sorte d'effet naturel fait passer l’intérêt général incarné par l’État avant son intérêt personnel : il y a certes une opposition d’intérêts, à savoir l’intérêt personnel de l’agent public qui voudrait par exemple travailler moins et gagner plus, et l’intérêt commun de la population, qui voudrait payer moins d’impôts et par exemple bénéficier de trains qui arrivent toujours à l’heure et l'intérêt général qui serait par exemple la construction d'un réseau ferroviaire européen.

Mais ce conflit serait résolu "naturellement" car l’agent public, ayant « le sens de l’intérêt général » et étant animé par le "sens du service public", se sacrifie pour servir l’intérêt général. Il reste tard à son bureau et fait arriver les trains à l’heure. Cette théorie du service public était l’héritage de la Royauté, système dans lequel le Roi est au service du Peuple, comme l’aristocratie, au "service du Roi". Il ne pourrait donc y avoir de conflit d’intérêts, ni dans l’administration ni dans les entreprises publiques, ni à observer, ni à gérer ni à dissoudre. La question ne se pose pas...

Prenons maintenant du côté des entreprises, vues par le Droit des sociétés. Dans la conception classique de celui-ci, les mandataires sociaux sont nécessairement associés de la société et les bénéfices sont obligatoirement répartis entre tous les associés : le contrat de société est un « contrat d’intérêt commun ». Ainsi, le mandataire social travaille en sachant que les fruits de ses efforts lui reviendront à travers les bénéfices qu’il recevra en tant qu’associé. Quel que soit son égoïsme - et il faut même que le mandataire le soit, ce mécanisme produit la satisfaction de tous les autres associés qui mécaniquement recevront aussi en partage les bénéfices. L'égoïsme est bien le moteur  du système, comme dans la théorie classique du marché et de la concurrence. Ainsi, dans le mécanisme sociétaire, il n’y a jamais de conflit d’intérêt dès l’instant où le mandataire social est obligatoirement associé : il travaillera toujours dans l’intérêt des associés puisqu’en cela il travaille pour lui-même. Comme le Droit des sociétés pose que la perte de la société sera aussi encourue et subie par tous les associés, il évitera également cette perspective.. Là encore, il n'est besoin d'aucun contrôle. La question d'un conflit d'intérêt entre le mandataire et ceux qui l'ont conféré cette fonction ne se pose structurellement pas.

Ces deux représentations se sont révélées toutes deux inexactes. Elles étaient basées sur des philosophies certes différentes - l'agent public étant censé dépassé son intérêt propre, le mandataire social étant censé servir l'intérêt commun ou l'intérêt social par souci de son intérêt propre - mais c'est un raisonnement unique que ces deux représentations ont été défaites.

Prenons la première portant sur le Droit public : le « sens de l’État » n’est pas à ce point partagé dans l’administration et les entreprises publiques, que les personnes qui y travaillent se sacrifient pour le groupe social. Ce sont des êtres humains comme les autres. Des chercheurs en économie et en finance, par un réflexion élémentaire de soupçon, qui ont fait voler en éclat ces représentations politiques et juridiques. Plus particulièrement, on a constaté que le train de vie institutionnel des entreprises publiques, très proches du gouvernement et de leurs dirigeants, était souvent peu justifié alors qu'il est payé par le contribuable, c'est-à-dire par le groupe social qu’elles prétendaient servir. L’Europe, en affirmant dans le Traité de Rome le principe de "neutralité du capital des entreprises", c’est-a-dire l’indifférence au fait que l’entreprise ait pour actionnaire une personne privée ou une personne publique, a validé cette absence de dépassement de son intérêt particulier par le serviteur de l’État, devenu simple agent économique. Cela a permis de rejoindre le constat fait pour le Droit des sociétés.

La désillusion y fut de même ampleur. Il a été observé que le mandataire social, être humain ordinaire, n'est pas dévoué à l'entreprise et n’a pas pour seul avantage des bénéfices qu’il recevra plus tard comme associé. Il en reçoit parfois très peu alors il peut recevoir de très multiples avantages (financiers, pécuniaire ou en nature, indirects ou indirects). Les autres associés voient leur bénéfice diminuer d’autant. Ils sont ainsi en conflit d’intérêts. Plus encore, le mandataire social a été élu par l’assemblée des actionnaires, c'est-à-dire concrètement, l’actionnaire majoritaire ou l’actionnaire « contrôlaire » (actionnaire de contrôle) et non par tous. Il peut même n'être pas associé ("haut dirigeant").

Le fait même que la situation ne soit plus qualifiée par des juristes, à travers les qualifications du Droit classique des sociétés, empruntant encore au Droit civil des contrats, les qualifications provenant davantage des théories financiers, empruntant à la théorie de l'agence, a changé radicalement la perspective. Les présupposés ont été inversés : par un même "effet de nature", le conflit d’intérêts a été dévoilé comme existant structurellement entre le dirigeant, le "manager" et l’actionnaire minoritaire. L’actionnaire minoritaire n’ayant pas le pouvoir de fait de révoquer le mandataire social puisqu’il ne dispose pas de la majorité des droits de vote, la question ne se pose même plus de déterminer si le dirigeant a ou n'a pas un statut sociétaire : l'actionnaire minoritaire ne dispose de que du pouvoir de céder ses titres, si la gestion du manager lui est défavorable (droit de sortie) ou de pouvoir de dire, de protester et de faire savoir. Cela suppose qu'il soit informé, ce qui va mettre au centre d'un nouveau droit des sociétés l'information, voire la transparence.

Ainsi, ce conflit d’intérêts trouve une solution dans la cession effective des titres, au-delà du principe juridique de négociabilité. C’est pourquoi si la société est cotée, le conflit d’intérêts se traduit dialectiquement dans un rapport entre le mandataire social et le marché financier qui, par sa liquidité, permet la sanction du mandataire, et assure par ailleurs l'information, le marché financier et l'actionnaire minoritaire devenant identiques. Le manager pourrait certes avoir le « sens de l’intérêt social », une sorte d’équivalent de sens de l’État, s’il a une déontologie, ce qui alimenterait une autorégulation. Peu de personnes croient à la réalité de cette hypothèse. Par pragmatisme, on admet plus volontiers que le manager préfèrera son intérêt à celui de l’actionnaire minoritaire. En effet, il peut servir son intérêt personnel plutôt que l’intérêt au service duquel un pouvoir lui a été donné grâce à la rente informationnelle dont il est doté, et à l’asymétrie d’information dont il bénéficie. Toute la régulation va intervenir pour réduire cette asymétrie d’information et en doter l’actionnaire minoritaire grâce au régulateur qui défend les intérêts du marché contre les mandataires sociaux, au besoin à travers du droit pénal. Mais la croyance dans la bénévolance des managers a repris vigueur récemment avec la corporate social responsability, cette responsabilité sociale de l'entreprise par laquelle les dirigeants expriment leur souci des autres.

Le repérage des conflits d’intérêts, leur prévention et leur gestion sont en train de transformer le Droit de la Régulation financière, puis le Droit commun de la Régulation, car aujourd’hui on ne croit plus a priori que les personnes dépassent leur intérêt personnel pour servir l’intérêt des autres. C'est peut-être pour retrouver une confiance, voire une sympathie, que les entreprises ont investi dans une responsabilité sociale. Celle-ci s'élabore par un droit qui fût tout d'abord très souple mais qui peut exprimer aussi un souci de l'intérêt général. En cela, elle peut rencontrer le Droit de la Compliance et exprimer de la part des entreprises un souci de l'intérêt général, si les entreprises en apportent la preuve.

Pour prendre un exemple de conflit d'intérêts qui ont débouché sur des changements juridiques consistant, il a été relevé la situation potentielle dangereuse des agences de notations lorsqu'elles sont à la fois payées par les banques, pour les conseiller et concevoir des produits, tout en étant la source des notations, principaux indices à partir desquels les investissements s’opèrent. Or les banques sont les premiers intermédiaires financiers. Ces conflits d'intérêts sont donc systémiquement dangereux. C'est pourquoi en Europe c'est l'ESMA qui exerce un contrôle sur ces agences de notation.

Le repérage des conflits d'intérêts, qui consiste le plus souvent à changer la façon dont on observe une situation - qui paraissait normal jusqu'au moment où l'on change de regard -, la perspective morale et la perspective juridique, la confiance que l'on a dans tel ou tel personnage de la vie modifiant ce regard, est aujourd'hui ce qui fait bouger le plus le Droit de la Régulation;

Cela est vrai du Droit public et du Droit des sociétés, saisis par le Droit de la Régulation, ici transformé par le Droit de la Compliance, notamment par les lanceurs d'alerte. Mais cela est également vrai que toutes les institutions politiques et des élus.

Car une règle se dégage : plus la notion de conflit d'intérêts devient centrale et plus il faut prendre acte que la confiance n'est plus donnée a priori, ni à une personne, ni à une fonction, ni à un mécanisme, ni à un système. La confiance n'est plus donnée qu'a posteriori dans des procédures alourdissant l'action, où l'on doit donner à voir en continu que l'on a mérité cette confiance.

Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance

Juridiquement, l’État est un sujet de droit public qui se définit par un territoire, un peuple et des institutions. Il agit dans l'espace international et émet des normes. Politiquement, il a la légitimité requise pour exprimer la volonté du corps social et exercer la violence dont il prive les autres sujets de droit. Il est souvent été reconnaissable par sa puissance :  son usage de force publique, sa puissance budgétairesa puissance juridictionnelle. Ces trois puissances déclinant ou étant concurrencées par des mécanismes privés, internationaux et donnant davantage satisfaction, l'on a prédit la disparition de l’État, pour la déplorer ou pour danser sur son cadavre.

Avec un tel arrière-plan, dans les théories actuelles de la Régulation , principalement construits par la pensé économique et à première vue l'on pourrait dire que l’État est avant-tout l'ennemi. Et cela pour deux raisons principales. La première est théorique et de nature négative. Les tenants de la théorie de la Régulation dénient à l’État les qualités politiques énoncées ci-dessus. L’État ne serait pas un "être" mais bien plutôt un groupe d'individus, fonctionnaires, élus et autres êtres humains concrets, n'exprimant rien d'autres que leurs intérêts particuliers, venant en conflit avec d'autres intérêts, et utilisant leurs pouvoirs pour servir les premiers plutôt que les seconds comme tout un chacun. La théorie de la Régulation, jouxtant ici la théorie de l'agence, a alors pour fin de contrôler les agents publics et les élus dans lesquels il n'y a pas de raison de faire confiance a priori.

La seconde est pratique et de nature positive. L’État ne serait pas une "personne", mais une organisation. L'on retrouve ici la même perspective que pour la notion d'entreprise, que les juristes conçoivent comme une personne ou un groupe de personnes tandis que les économistes qui conçoivent le monde à travers le marché la représente comme une organisation. L’État comme une organisation devrait être "efficace", voire "optimal". C'est alors la fonction pragmatique du Droit de la Régulation. Or, lorsqu'il est régi par le droit traditionnel, empêtré par les illusions quasiment religieuses de l'intérêt général, voire du contrat social, il est sous-optimal. Il s'agit de le rendre plus efficace.

Pour cela, en tant qu'organisation, l’État est notamment découpé, en agences ou en autorités administratives indépendantes, régulateurs qui gèrent au plus proche les sujets, ce qui pour effet heureux de diminuer l'asymétrie d'information et de faire renaître la confiance dans un lien direct. L’État unitaire, distant et sûr de lui est abandonné pour une conception souple et pragmatique d'un État stratège qui aurait enfin compris qu'il est une organisation comme une autre...

Le Droit de la concurrence adopte cette conception de l’État, dont il a posé dès le départ qu'il était un opérateur économique comme un autre. C'est ainsi qu'est souvent présentée une conception qui serait plus "neutre" du monde.

Les crises successives, qu'elles soient sanitaires ou financières, ont produit un effet de balancier.

L'on crédite de nouveau les notions d'intérêt général ou de biens communs d'un valeur autonome et la nécessité de dépasser les intérêts immédiats et de trouver des personnes pour porter des intérêts supérieurs ou de prendre en charge les intérêts d'autrui, même un autrui non immédiat, s'est fait jour.

Ainsi, l’État ou l'autorité publique, réapparaît dans la mondialisation. Le Droit de la Compliance ou la Responsabilité sociétale des entreprises cruciales sont en train de converger vers une considération de l’État, qui ne peut être réduit à une pure et simple organisation réceptacle des externalités.

 

Base Documentaire : Doctrine

Référence : Beauvais, P., Méthode transactionnelle et justice pénale, in  Gaudemet, A. (dir.), La compliance : un nouveau monde? Aspects d'une mutation du droit, coll. "Colloques", éd. Panthéon-Assas, Panthéon-Assas, 2016, pp. 79-90.

Voir la présentation générale de  l'ouvrage dans lequel l'article a été publié.

Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance

La distinction entre le "Droit public" et le "Droit privé" est importante. Dans les systèmes de droit continentaux, ou appelés encore de droit romano germanique,ou encore dits de Civil Law,  c'est même autour d'elle que les systèmes juridiques se construisent : c'est une distinction de base, une summa divisio. Dans les systèmes dits de Common Law, ou de droit anglo-américain, la distinction est moins fondamentale, mais elle demeure, justifiant notamment que les règles et les contentieux touchant l'administration appellent des règles particulières et soient appréhendés par des tribunaux spéciaux.

En principe, cette distinction a pour critère la nature des personnes dont la situation juridique est examinée. Est de "droit public" une situation juridique dans laquelle est impliquée une personne qui est elle-même de droit public : l’État, une collectivité locale, une entreprise publique, etc. C'est pour cela que et par exemple le contrat qui sera peut-être passé sera de droit public, le juge qui sera peut-être saisi sera une juridiction administrative. Si la situation n'implique pas une personne de droit public, alors elle sera régie par le Droit privé. Il y a mille exceptions mais c'est le principe de départ.

Deux remarques essentielles, porteuses de système de valeurs, expliquant que les systèmes de Civil Law et de Common Law vont de fait s'affronter.

Les deux corps de règles et d'institutions ne sont pas d'égale force car une des catégories est "fermée", correspondant à un critère, tandis que l'autre est ouverte : le critère est "la personne publique" : le Droit public est une catégorie fermée ; le Droit privé devient "actif" dès l'instant qu'il n'y a pas de personne publique, une "personne privée" devant se définir comme une personne non-publique.

L'on peut considérer cette articulation de deux façons, radicalement opposée. Il peut exprimer par le droit privé une marque d'infériorité : nous sommes toutes des personnes "ordinaires" dans des situations "ordinaires" ayant des activités "ordinaires" (cela sera la conception française ....), le Droit public étant la marque de l’État, de l'ordre public, de la souveraineté, de la puissance publique, de la volonté générale, dans les interstices desquels se glissent les individus pour agir et satisfaire leurs petits intérêts particuliers.  L'on peut considérer à l'inverse ce statut comme l'expression d'un "droit commun" : les personnes sont libres et font ce qu'elles veulent, grâce à la propriété et au contrat. Par exception et parce qu'elles ont élu des personnes pour ce faire, des gouvernants (qu'elles contrôlent) édictent par exception des normes qui les contraignent. Mais c'est une exception, la répression - le Droit public et le Droit pénal ayant à ce titre le même statut - n'étant qu'un hommage rendu à la liberté des personnes, cette liberté demeurant entière lorsqu'elle prend la forme de l'entreprise. 

L'on mesure alors que l'articulation entre le Droit public et le Droit privé traduit profondément une philosophie et une position politique. Si l'on estime que la Régulation est l'ordre sous-jacent par lequel le souverain permet le déploiement de ses sujets qui bénéficient par ailleurs d'une politique à long terme construite par la volonté politique autonome et mesurée, alors le Droit public en est le maître, le Droit de la Régulation exprimant une recherche renouvelée d'efficacité. Si l'on estime plutôt que la Régulation est ce par quoi la rationalité économique parvient à protéger les entreprises des risques et à pallier les défaillance de marché, marché dont le principe libéral demeure l'étalon, alors le Droit privé constitue la référence.

La France et les pays latins adhèrent plutôt à cette métaphysique des valeurs qui confie aux Autorités publiques et à l’État la légitimité et la puissance d'exprimer l'intérêt général par le Droit public, les Régulateurs et les Cours constitutionnelles, en l'exprimant sur une forme technique renouvelée par la Régulation : incitation, droit souple, etc. Les systèmes juridiques dont l'histoire puise dans l'histoire britannique font davantage confiance à la personne de l'entrepreneur et conçoivent la Régulation comme une externalisation efficace des fonctions sur des administrations que l'on veut efficaces, informées et impartiales.

Certes, dans le quotidien technique du Droit de la Régulation et suivant les secteurs  Droit public et Droit privé vont se mêler :: par exemple les entreprises publiques prennent la forme de sociétés cotées de droit privé ou bien des entreprises privées vont être chargées de missions de service public, les instituant Régulateurs de second degré comme le sont les gestionnaires de réseaux d'infrastructure.

Mais la conception fondamentale des systèmes, ancrée dans l'histoire des peuple, et la pratique se marient. Dans le silence des réglementations (et plus elles sont bavardes et plus le juge doit les interpréter, ce qui équivaut à un "silence"), quel sens donner au système ?

Pour ne prendre que quelques questions, fréquentes en pratique  : 

  • quel juge saisir ? Le juge administratif ou le juge judiciaire ? Quel est le "juge naturel" de la Régulation ?
  • Quelle norme appliquer ? La volonté contractuelle ? la volonté implicite du législateur ? Quel est l' "auteur naturel" du Droit de la Régulation ?
  • Le silence du texte veut-il interdiction d'agir pour les opérateurs ou au contraire veut-il possibilité d'agir pour ceux-ci ?

Le Tribunal des conflits doit souvent intervenir car les opérateurs ne savent pas s'ils doivent aller devant les juridictions administratives ou les juridictions judiciaires. Le Législateur ne les aide pas, qui affecte souvent les contentieux au hasard des lois successives. L'absence de définition ferme et partagée de ce qu'est le Droit de la régulation ne facilite pas la pratique. Les hésitations dans les traductions d'une langue à une autre accroissent les confusions.

Pour l'instant, l'on perçoit une tendance à faire relever du Droit public ce qui relevait naguère des monopoles publics quant aux opérateurs,à savoir les télécommunications, l'énergie, le ferroviaire, l'aérien et la poste, et de faire relever du Droit privé, ce qui relève depuis beaucoup plus longtemps d'une compétition entre opérateurs, à savoir la banque, la finance et l'assurance.

L'on conviendra que le critère de distinction n'a guère de rationalité économique. La notion de risque serait un critère plus clair et maniable. Mais il conduirait alors à remettre en cause plus fortement la distinction entre le Droit public et le Droit privé. Parce que le Droit de la Régulation, imprégné d'économie et d'Analyse économique du Droit, a parfois peu d'assise de tradition juridique, il est en train de remettre en cause cette summa divisio. S'il devait en être ainsi, c'est l'ensemble des systèmes juridiques qui en serait bouleversé, notamment dans son organisation juridictionnelle, puisqu'on distingue si fortement le juge judiciaire (celui des personnes "ordinaires", celui du "droit commun) et le juge administratif (le "juge naturel" de l’État). On mesure à cette occasion que le Droit de la Régulation remet en cause l'ensemble du Droit.

 

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Salah, M., La mondialisation vue de l'Islam, in Archives de Philosophie du Droit, La mondialisation entre illusion et utopie, tome 47, Dalloz, 2003, 27-54.

 

La mondialisation apparaît comme une occidentalisation des cultures et du droit. L'Islam qui prend forme juridique devrait se l'approprier sans se dénaturer. La réussite d'un tel processus difficile dépendra de la qualité de la régulation qui sera mise en place.

 

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Les étudiants de Sciences po peuvent via le drive lire l'article dans le dossier "MAFR - Régulation".

Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance

En premier lieu, le Droit de la Régulation et de la Compliance est difficile à comprendre notamment parce qu'il souffre d’ambiguïté et de confusion du fait de son vocabulaire d'origine anglophone, dans lequel des mots ou expressions proches ou identiques n'ont pourtant pas la même signification.

A tout seigneur tout honneur, c'est le cas pour le terme de "Régulation".

En langue anglaise, regulation vise le phénomène que la langue française exprime par le terme "Réglementation". Mais elle peut aussi viser l'appareillage complet de ce qui va tenir un secteur atteint une défaillance de marché et dans laquelle la réglementation n'est qu'un outil parmi d'autres. On utilisera alors avec précision l'expression Regulatory System, mais aussi le terme Regulation, l'usage de la majuscule signalant la différence. Il est inévitable que dans une lecture rapide, voire par le jeu du numérique, qui écrase les majuscules, et les traductions automatiques, cette distinction de formulation, tenant à une minuscule/majuscule  disparaisse. Et la confusion naît.

Les conséquences sont considérables. C'est notamment en raison de cette homonymie, que fréquemment en langue française l'on mette au même niveau le Droit de la Régulation et la réglementation. L'on s'appuiera sur une telle association, de nature tautologique, pour affirmer que "par nature" le Droit de la Régulation serait de "droit public", puisque la réglementation a pour auteur des personnes publiques, notamment l’État ou les Autorités administratives indépendantes que sont les Régulateurs. Reste lors la difficile justification de la présence considérable des contrats, des arbitres, etc.  Sauf à critiquer l'idée même de Droit de la Régulation, parce qu'il serait le signe d'une sorte de victoire des intérêts privés, puisque conçus par des instruments de droit privé.

Apparaissent ainsi deux inconvénients majeurs. En premier lieu, cela maintient dans le Droit de la Régulation la summa divisio du Droit public et du Droit privé, qui ne parvient plus à rendre compte de l'évolution du Droit en la matière et conduit des observateurs, notamment des économistes ou des institutions internationales, à affirmer que le Droit de Common Law serait plus adapté aujourd'hui à l'économie mondiale notamment parce que celui-ci fait certes place au Droit administratif, au Droit constitutionnel, etc., mais ne les conçoit pas dans la distinction Droit public/Droit privé, comme continue de le faire le Droit continental de Civil Law.

 

En second lieu, sans doute parce que ce Droit nouveau puise dans des théories économiques et financières qui se construisent principalement au Royaume-Uni et aux États-Unis, l'habitude se prend de ne plus traduire. L'on trouve ainsi dans d'autres langues, dans des textes écrits en français par exemple, des phrases comme "le Régulateur doit être accountable".

Il est inexact que l'idée d'accountability , qui renvoie à une reddition des comptes, soit réductible à l'idée de "responsabilité". Les auteurs ne le traduisent pas, ils ne recopient et l'insèrent dans des textes rédigés en français.

L'on passe de la "traduction-trahison" à l'absence de traduction, c'est-à-dire à la domination du système de pensée dont le mot est originaire.

Un des enjeux actuels majeurs de ce phénomène est dans le terme même de la "Compliance". Le terme francophone de "conformité" ne le traduit pas. Pour respecter ce qu'est la compliance, il convient pour l'instant de le recopier, afin de ne pas le dénaturer. L'enjeu est de trouver un mot francophone qui exprime cette idée nouvelle, notamment au regard des systèmes juridiques qui ne sont pas de Common Law, afin que leur cadre général demeure.

 

 

 

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Marcou, G., L'ordre public économique aujourd'hui. Un essai de redéfinition, in, Revet, TH. et Vidal, L. Annales de la régulation, IRJS, 2009, p.79 et s.

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Archives de Philosophie du Droit (APD), Le droit international, tome 32, ed. Sirey, 1987, 442 p.

 

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Lire les résumés des articles en langue anglais.

 

Voir la présentation d'autres tomes des Archives de Philosophie du Droit.

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Archives de Philosophie du Droit (APD), Le droit et l'immatériel, tome 43, ed. Sirey, 1999, 521 p.

 

Lire la quatrième de couverture.

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Lire les résumés des articles en langue anglais.

 

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Base Documentaire : Doctrine

Responsabilités éditoriales : Direction de la série "Régulations & Compliance", Éditions Dalloz

Référence générale : Frison-Roche, M.-A. (dir.), Pour une Europe de la Compliance, série "Régulations & Compliance", Dalloz, 2019, à paraître.

 

Consulter la Série dans laquelle l'ouvrage est publié aux Éditions Dalloz.

 

 

16 avril 2018

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Cresp, M., La comaternité en droit français, in Petites Affiches, avril 2018, n°76, pp. 14-21.

 

 

La comaternité correspond à l'établissement d'un deuxième lien de filiation maternel, l'enfant ayant alors deux mères indépendamment de toute adoption. Bien qu'étrangère au droit français, elle pourrait émerger sur notre scène juridique nationale, soit au travers de revendications sociales se basant sur notre droit interne (I), soit par le biais du droit international privé (II). Le présent sujet illustre la nécessité de réfléchir à un droit de la filiation cohérent et global, à défaut de quoi la réception, en droit, de la dissociation des figures de la maternité ne manquera pas de continuer à souler des difficultés.

 

12 avril 2018

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Espace de réflexion éthique de Normandie (EREN), Le don de gamètes : quelles questions pour le XXIe siècle ?, in Petites affiches, Lextenso, avril 2018, pp. 5-9.

 

 

Parmi les sujets débattus dans le cadre des États généraux de la bioéthique, l’assistance médicale à la procréation et le don de gamètes soulèvent de nombreuses questions. Un débat organisé à Caen, par l’Espace de réflexion éthique de Normandie, a permis de discuter des enjeux associés à une éventuelle levée de l’anonymat du don et à la possibilité d’accéder à certaines données informatives sur les donneurs de gamètes.

 

 

 

Les étudiants de Sciences-Po peuvent lire l'article via le Drive, dossier "MAFR- Regulation & Compliance"

8 avril 2018

Blog

La presse générale s'en émeut grandement aux Etats-Unis. 

Par exemple le Times

En effet, la Constitution est ce qui fait l'unité du Peuple américain, alors même qu'il s'agit à la fois d'une structure politique fédérale et d'une société à la fois divisée racialement et fondée sur des communautés. Cette unité autour de la Constitution a été soulignée notamment par Hannah Arendt qui disait en 1973 qu'arrivant d'Europe, lieu des Etats-Unis, elle était avant tout frappée par cette unité autour de la Constitution, "document sacré", ce qui est difficile à comprendre pour un étranger, car c'est la Loi qui règne et non pas les hommes".

Décrivant le système politique libéral américain, John Rawls souligne de son côté que chaque communauté devait vivre selon ses propres règles (à chacun selon son petit contrat social, en quelque sorte), l'unité se faisant autour de quelques principes et droits unifiant l'ensemble : la Constitution. 

Il est donc acquis qu'aux Etats-Unis, s'il y a quelque chose qui est "pris au sérieux" pour tous, qu'il soit citoyen ou Président, c'est la Constitution. Elle est l'intangible du système.

Les amendements qui y furent apportés font partie du bloc de constitutionnalité : le second amendement confère à chacun le droit constitutionnel de porter une arme, expression de son droit fondamental de se défendre son espace de liberté.

L'État du Massachusettsa adopté une loi pour interdire le port d'armes mais a limité le champ de cette interdiction à une seule catégorie d'arme : les "armes d'assaut". 

Cette loi étatique a été attaquée en alléguant une contradiction prétendue avec la Constitution et plus particulièrement le second Amendement de celle-ci. Le 5 avril 2018 le juge fédéral saisi d'une telle prétention a rejeté celle-ci en affirmant qu'une loi interdisant le port d'armes d'assaut ne méconnaît pas le droit constitutionnel du libre port d'arme. 

Pour bien l'expliquer, l'attorney general de l'Etat du Massachusetts a donné une conférence de presse pour poser de vive voix comment le juge avait résolu cette "simple question" : 

 

https://www.facebook.com/NowThisPolitics/videos/1998062733558540/

 

Comme le dit l'Attorney General, "I dit my job", c'est-à-dire utiliser le Droit pour atteindre le but, ici protéger les personnes (les préserver de la perspective d'être abattues par une personne utilisant contre elle une arme à d'autres fins que celle de se défendre) en demandant au juge qui dit la Constitution, c'est-à-dire le juge fédéral.

La "simple question" reçoit donc une réponse en fonction de l'interprétation et de la qualification de la situation que vise le Second Amendement. 

 

____

 

Cela montre que si l'on veut limiter les effets délétères des armes aux Etats-Unis et faire échec aux multiples lobbies de l'industrie des armes qui s'exercent aussi bien sur les tribunaux que sur le Congrès, l'on doit non seulement espérer dans un Législateur qui en ait le courage, comme le demanda le Président Obama, dans une culture de la "régulation du port d'arme venant faire l'équilibre entre les libertés des uns et la protection des autres", mais encore dans ce que le pouvoir d'interprétation de la Constitution elle-même.  

L'on retrouve ici une question très classique : comment faut-il interpréter la Constitution américaine ?

Il demeure acquis que le droit de porter une arme est un droit fondamental, que la Cour suprême protège. 

Elle le fit notamment dans un arrêt essentiel de 2010, qui a interdit non seulement au Congrès de limiter ce droit, mais encore aux autorités locales et étatiques. Cette jurisprudence pourrait être remise en cause, non pas frontalement mais par l'art qui caractérise le Common Law : l'art de la "distinction".

En effet, la question est de savoir s'il ne faut pas "distinguer" parmi les "armes".

Il faut mais il suffit de se demander quelles étaient les "armes" que les pères fondateurs de la Constitution avaient à l'esprit lorsqu'ils ont conféré ce droit, en tant qu'il exprime le droit de tout citoyen de se défendre et d'exprimer ainsi sa liberté.

Dans les disputes célèbres entre Justice Scalia et Justice Breyer, que l'on soit comme le premier un adepte de l'interprétation "originaliste" de la Constitution, ou que l'on soit comme le second un adepte de l'interprétation "progressiste" de celle-ci, l'enjeu est toujours le même : que veulent dire les mots, puisque le Droit est un art pratique dont les éléments sont le langage!footnote-1151

L'idée qui est ici retenue est que les armes qui ont été visées par les père fondateurs étaient des armes que les citoyens avaient à portée de main, qui faisaient partie de leur vie quotidienne. Pas les "armes d'assaut", qui soient des armes de guerre qui sont empruntées à un autre monde : celui de la guerre.

Dès lors, que l'on soit "progressiste", c'est-à-dire de ceux qui interprètent la Constitution en imaginant ce que les pères fondateurs auraient dit s'ils vivaient aujourd'hui, ou que l'on soit "originaliste", en se limitant à ce qu'ils ont voulu à l'époque, on en arrive à la même conclusion : les "armes d'assault" n'étaient pas dans leurs visées (conception originaliste) et ne seraient sans doute inclus dans ce qu'ils auraient conçu comme un continuum entre la liberté de l'individu et le port d'arme. Car il s'agit de se défendre et non pas d'abattre des dizaines de personnes par des armes de guerre. Il s'agit de se défendre et non pas de faire la guerre.

Dès lors, la notion juridique d' "arme" se divise par une "distinction" en deux catégorie juridique : la première qui demeurerait constitutionnellement protégée par le 2ième Amendement, intouchable par le pouvoir législatif, fédéral et local, en tant qu'elle permet à l'individu de "défendre" sa liberté, et la seconde qui, relevant de l'activité guerrière et d' "attaque", laquelle peut être limitée.

L'art de distinguer et de créer des catégories, voilà l'art pratique du Droit. 

 

 

 

 

1

C'est pourquoi le choix de la langue est le choix premier et que le choix de la langue anglaise est déjà avoir choisi le système britannique. Enseigner ou se référer au Droit français en utilisant l'anglais, c'est le manier comme un droit étranger. 

Mise à jour : 4 avril 2018 (Rédaction initiale : 12 novembre 2017 )

Publications

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Ce working paper sert de support à un article paru au Recueil Dalloz 2017.

Le journal Les Échos, dans son édition du 7 novembre 2017 relate le fait qu'une machine recouverte d'une matière ressemblant à de la peau et dotée d'un appareil produisant des sons a émis un discours en public lors d'un congrès sur le numérique. L'article a pour titre : Le premier robot citoyen donne sa propre conférence au web summit .

Quelque temps plus tard, des reportages montrent le même robot marchant et prenant plus de 60 expressions faciales, le texte laudatif qui accompagne les images désignant l'automate par l'article : she.

La machine, qui relève juridiquement de la catégorie des "choses", est donc présentée comme une personne.

Tournons notre regard ailleurs.

Des femmes, qui sont des êtres humains, signent des contrats par lesquels elles consentent à engendrer des enfants avec lesquels elles affirment qu'elles n'ont pas de lien, qu'elles n'en sont pas les mères, qu'elles les remettront immédiatement à la sortie de leur ventre à ceux qui ont désiré leur venue, ce désir de parentalité créant quant à lui le véritable et seul lien entre l'enfant et ses "parents d'intention". La mère-porteuse est souvent ouvertement qualifiée de "four".

La femme, qui relève juridiquement de la catégorie de la "personne", est donc présentée comme une chose.

Les deux phénomènes si sensationnels sont de même nature.

Ils appellent deux questions :

1. Pourquoi ? La réponse est : l'argent. Car l'un comme l'autre résultent de la construction nouvelle de deux fabuleux marchés par l'offre.

2. Comment ? La réponse est : par la destruction de la distinction entre la personne et les choses.

La distinction entre la personne et les choses n'est pas naturelle, elle est juridique. Elle est la base des systèmes juridiques occidentaux, leur summa divisio.

Si cette distinction disparaît, et pour que l'argent se déverse il faut effectivement qu'elle disparaisse, alors l'être humain faible deviendra la chose de l'être fort.

 

Lire ci-dessous les développements.
 

3 avril 2018

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Dufour, O., L'IGF conclut à l'alignement des seuils d'audit sur Bruxelles, in Petites Affiches, avril 2018, n°66-67, pp.9-10.

 

 

Le rapport de l'Inspection générales des finances (IGF) commandé par le gouvernement sur l'utilité ou non de maintenir en France des seuils d'audit légal obligatoire plus bas qu'en Europe a été publié mi-mars. Il conclut à la nécessité d'aligner les seuils français sur ceux de Bruxelles. Un séisme pour la profession.

 

 

 

Les étudiants de Sciences-Po peuvent lire l'article via le Drive, dossier "MAFR - Régulation & Compliance"

 

 

23 mars 2018

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Taibi, A., Le pouvoir répressif des autorités administratives indépendantes de régulation économique. Témoin de la consécration d'un ordre répressif administratif, coll. "Logiques juridiques", L'Harmattan, 2018, 664 p.

 

L'avènement des autorités administratives indépendantes de régulation économique a grandement contribué à la consécration d'un ordre répressif administratif aux côtés de l'ordre pénal, de même qu'il a contribué au renouvellement de la notion de sanction administrative. Leur pouvoir répressif interpelle à plus d'un titre car il illustre parfaitement l'exorbitance du droit administratif et des pouvoirs de l'administration en matière économique.

L'atout de cet ouvrage est de traiter non seulement du pouvoir répressif des autorités administratives indépendantes en matière de régulation économique, mais également des autres problématiques soulevées par cette nouvelle notion juridique ( indépendance, rapprochement avec le système de l'administration-juge ...).

 

Lire la quatrième de couverture.

Lire la table des matières.

 

9 mars 2018

Base Documentaire : Doctrine

Sylviane Agacinski explicite son livre à propos de deux sujets : la "gestation pour autrui" d'une part, le prélèvement d'organes sur les cadavres d'autre part.

Lire une présentation du livre de Sylviane Agacinski : Le tiers-corps. Réflexions sur le don d'organes.

Écouter l'entretien de Sylviane Agacinski sur France-Culture.

Lors de cet entretien, Sylviane Agacinski rappelle que les principes en tant qu'ils posent la dignité de la personne humaine et son respect n'ont pas à être "revus".

Elle constate que la méthode qui dès le départ avait posé la révision de la loi de bioéthique, ce qui n'implique pas du tout la révision de ces principes, ne conduise sous prétexte d'une "évolution sociétale" et en sollicitant l'opinion publique dans cette voie.

Elle conteste la définition de l'éthique qui serait  "limitons les dégâts", notamment en matière de GPA.

Alors que l'on ne peut pas concevoir de GPA éthique, notamment parce qu'elle est toujours rémunérée.

C'est comme si lorsqu'à l'époque de l'abolition de l'esclavage l'on avait plutôt envisagé la solution d'un "esclavage éthique";

Dans l'émission est diffusé un extrait sonore d'Ogien, qui affirmait que l'échange entre deux personnes devait être admis parce que c'est un fait et que le droit doit l'encadrer. Le nier est selon lui un aveuglement.

Sylviane Agacinski conteste totalement cette position. Elle affirme qu'il ne s'agit en rien d'un "double don", mais d'un véritable marché. Elle souligne qu'Ogien était un libertaire, qu'il estimait que l'on est "propriétaire" de son corps et qu'on peut donc en disposer, et qu'il admettait donc qu'on peut le vendre. Elle estime qu'il s'agit là d'un "abus intrinsèque" et qu'il ne faut pas l'admettre.

Dans l'émission, l'on demande alors à Sylviane Agacinski si elle admettrait ces pratiques si l'on arrivait à ôter toute dimension marchande ?

Elle affirme que cela n'arrive jamais, qu'il y a toujours de l'argent. Et que même si par exception, par exemple entre sœurs, cela arrivait, l'on ne peut pas s'approprier la grossesse d'autrui et que le résultat visé est bien de s'attribuer un enfant, qui est l'objet de la transaction. Ce n'est plus même le "tiers-corps", qui est un instrument, mais bien une "dépersonnalisation", la femme qui "sert", c'est "inhumain".

Sylviane Agacinski critique radicalement la notion de "consentement présumé". Elle affirme que cette notion n'a pas de sens. Quand le consentement exprime la volonté (comme en matière de mariage), soit on dit "oui", soit on dit "non", on ne peut pas vous imputer quelle chose comme "je ne dis pas non".

Elle nous conseille de regarder la façon dont les Allemands évoluent en la matière, qui ne vont pas vers la notion de "consentement présumé" mais vers une tout autre notion : la solidarité. Dans ce sens, il faudrait dire que le corps après la mort pourrait devenir davantage disponible, non pas par libéralisme mais par solidarité, non pas pour le bénéfice des entreprises mais comme "bien commun".

Ainsi les corps seraient "transmis" et non pas "appropriés". Cela, les familles pourraient le comprendre, alors que l'appropriation des corps par autrui, elles ne peuvent pas le comprendre, ce que leur arrache la notion juridique du "consentement présumé" qui n'est pas logique.

Pour Sylviane Agacinski, cette notion de "don d'organe post-mortem" pour lequel il y aurait un consentement présumé n'est pas la bonne voie. Elle mène au libéralisme, alors que la bonne voie est celle de la solidarité, voie dont nous nous éloignons.  Les "dons humanitaires", nous nous en éloignons, car l'on n'en attend pas la réciprocité, alors que par le "consentement présumé", l'on attend la réciprocité indirecte dans un "échange généralisé" (Mauss). Il s'agit alors de gérer une "pénurie d'organes", comme on le fait sur un marché ....

Est lu un extrait du livre de Sylviane Agacinski qui pose que s'il n'y a pas de lois, il y aura pas de limite.

Elle reprend effectivement cette affirmation comme quoi ce sont les Lois seules qui peuvent protéger les êtres humains, et si les Lois ne le font pas et si "tous les tabous sont levés" alors tout devient possible. Elle se réfère au nazisme qui a levé les tabous et l'a fait par le Droit. Et alors tout est devenu matériel humain.

7 mars 2018

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Urbain-Parleani, I., et Conac, P.-H., (dir.), Regards sur l'évolution du droit des sociétés depuis la loi du 24 juillet 1966, Dalloz, 2018, 346 p.

 

 

La grande loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales a fêté son cinquantième anniversaire. Même si elle s'est fondue en 2000 dans le Code de commerce, il convenait de célébrer la dernière codification napoléonienne du droit des sociétés commerciales. Le colloque qui s'est tenu sous le haut patronage du ministère de la Justice les 23 et 24 juin 2016 à l'Université Paris Descartes, à l'initiative des Professeurs Isabelle Urbain-Parleani (Université Paris Descartes, CEDAG) et Pierre-Henri Conac (Université du Luxembourg) a été l'occasion de faire le point sur l'évolution du droit français des sociétés et de la loi de 1966.

 

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Consulter la table des matières.

Consulter la quatrième de couverture.

 

 

Consulter la présentation des contributions suivantes :

Parleani, G., Multiplication et renouvellement des sources du droit des sociétés depuis la loi du 24 juillet 1966.

Germain, M., La contractualisation du droit des sociétés.

Daigre, J.-J., La financiarisation du droit des sociétés.

Couret, A., Les commandements de la gouvernance.

Trébulle, F.-G., Les valeurs : La RSE et l'éthique.

 

 

7 mars 2018

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Daigre, J.-J., La financiarisation du droit des sociétés, in Urbain-Parleani, I., et Conac, P.-H., (dir.), Regards sur l'évolution du droit des sociétés depuis la loi du 24 juillet 1966, Dalloz, 2018, pp.61-70.

 

 

Consulter une présentation de l'ouvrage.

 

 

Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article via le Drive dans le dossier "MAFR - Régulation & Compliance".