Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance

But

Le but pour lequel un mécanisme, une solution une institution ou une règle sont adoptés, institués ou élaborés, sont en principe extérieurs à ceux-ci. La connaissance de ce but est un outil pour mieux les comprendre et n'est que cela.

Au contraire, dans le Droit de la Régulation, le but est le cœur même. Pa définition, le Droit de la Régulation est un ensemble d'instruments qui s'articulent pour prendre leur sens par rapport à un but. Plus encore, ces instruments ne sont légitimes à représenter une contrainte que parce qu'ils concrétisent un but lui-même légitime. L'interprétation du Droit de la Régulation se fait à partir des buts poursuivis : le raisonnement est téléologique.

Cette nature téléologique explique que l'efficacité n'est plus un simple souci - comme pour les mécanismes juridiques ordinaires, mais bien un principe du Droit de la Régulation. Elle explique l'accueil, notamment à travers le Droit de l'Union Européenne de la théorie de l'effet utile. Ce lien entre les règles, qui ne sont que des moyens, et les buts, renvoie au principe de proportionnalité, qui impose qu'on ne déploie de contraintes et d'exceptions qu'autant qu'il est nécessaire, la proportionnalité étant la forme économique moderne du principe classique de nécessité.

Parce que le but est le centre, il doit être exprimé par l'auteur de la norme de Régulation, et ce d'autant plus s'il est de nature politique et ne se limite pas à pallier les défaillance techniques des marchés. Ce but peut alors être très varié : la gestion des risques systémiques, mais aussi la considération des droits fondamentaux des personnes, la préservation de l'environnement, la santé publique, la civilisation, l'éducation, etc. Le silence du législateur qui se limite à édicter des règles alors que celles-ci ne sont que des instruments, sans expliciter le but alors que celui-ci est une décision politique, est une faute dans l'art législatif.

Plus encore, afin que celui qui applique la loi, notamment le Régulateur et le Juge, ne dispose pas de marge d'interprétations excessive et ne se substituent pas au pouvoir politique, il faut que l'auteur de la norme ne vise qu'un seul but : celui qui applique la norme sera ainsi contraint. Ou, s'il en vise plusieurs, il faut alors qu'il les articule les uns par rapport aux autres, en les hiérarchisant par exemple. S'il ne le fait pas, celui qui applique la norme de Régulation devra lui-même choisir le but et exercer un pouvoir dont il n'est pas titulaire.

Cette désignation expresse d'un but  a été fait pour l'Union Bancaire, Régulation et Supervision européenne dont le but premier est de prévenir le risques systémique et de résoudre les crises. De la même façon, le but de la Régulation des infrastructures essentielles est d'assurer un accès des tiers au réseau. De la même façon, lorsqu'il s'agit d'une régulation transitoire mise en place à la suite d'une libéralisation, le but est de mettre en place la concurrence dont le principe a été déclaré par la loi de libéralisation.  Lorsque cela n'est pas nettement posé, il y a défaillance dans l'art législatif.

 

Enseignements : Droit de la Régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2016

Mais c'est d'une façon plus systématique encore qu'il faut sans cesse appliquer, par réflexe, une définition, une qualification. Par exemple : qu'est-ce qu'une banque ? qu'est-ce qu'une entreprise ? qu'est-ce que l'intérêt social ? qu'est-ce qu'un conseil ? qu'est-ce qu'une sanction ? etc.

En prenant tous ces exemples, l'on mesure qu'en matière de régulation bancaire et financière, le droit - comme partout ailleurs - ne saurait se réduire à une réglementation : c'est un art pratique dans lequel l'imagination est libre cours.

Accéder au plan de la leçon sur La primauté des définitions et des qualifications dans le droit de la régulation bancaire et financière.

Lire l'explicitation du thème de la leçon sur La primauté des définitions et des qualifications dans le droit de la régulation bancaire et financière.

Accéder aux slides de la leçon  La primauté des définitions dans le droit de la régulation bancaire et financière

Consulter le Glossaire du Droit de la Régulation.

Consulter ci-dessous la bibliographie sommaire et approfondie.

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Marcou, G., L'ordre public économique aujourd'hui. Un essai de redéfinition, in, Revet, TH. et Vidal, L. Annales de la régulation, IRJS, 2009, p.79 et s.

11 mai 2017

Conférences

Référence générale : Frison-Roche, M.-A., Le contrat est-il l'instrument optimal de la RSE ?, in Trébulle, F.-G. (modérateur), Les instruments de la RSE : le contrat, cycle de conférences organisé par la Cour de cassation et les Universités Paris-Dauphine, Paris VIII, Paris I, Cour de cassation, 11 mai 2017.

Consulter les slides ayant servi de base à la conférence.

Lire le programme de la conférence sur le site de la Cour de cassation.

Lire le programme de l'ensemble du cycle dans lequel la conférence s'insère.

La Responsabilité Sociale des Entreprises appartient au Droit économique. Elle entre donc dans sa logique d'efficacité, conduisant à appréhender tout mécanisme juridique comme un instrument, le contrat comme les autres. Cela ne veut pas dire que tout ne soit qu'instrument, au contraire. Le Droit économique, lorsqu'il prend la forme du Droit de la Régulation, place les principes dans les buts poursuivis. C'est là, dans ces principes qu'il peut rencontrer la RSE si les buts sont les mêmes.

Au regard de ces buts, tout est instrument. A l'échelle des buts qui sont "monumentaux"!footnote-916, en ce qu'ils sont mondiaux, en ce qu'ils paraissent inatteignables, comme la lutte contre le travail des enfants, comme la fin de la corruption ou la vente des êtres humains, tous les instruments juridiques deviennent interchangeables, de la Constitution au contrat, du droit dur au droit souple. Le seul critère devient l'efficacité à atteindre le but. L'on rejoint alors l'efficacité, critère du Droit de la Régulation.

Les lois nouvelles, comme la loi Sapin 2 ou la loi établissant un "devoir de vigilance" aux contours si incertains", peuvent n'utiliser le contrat que comme un véhicule pour que les obligations légales soient exécutées par l'entreprise, le Droit de la Régulation internalisant ainsi ses buts dans l'entreprise!footnote-917. Le Contrat devient alors un support du Droit de la Compliance qui est en train de se constituer. Le contrat sera alors choisi comme instrument optimal du Droit de la Régulation internalisé dans l'entreprise.

Mais le contrat peut aussi être choisi comme instrument par l'entreprise en ce qu'elle poursuit les mêmes buts d'un intérêt général mondial!footnote-918. Le contrat est alors choisi en ce qu'il constitue un outil Ex Ante, qui sera affiné à la spécificité de l'entreprise, dépassé la généralité de la loi et qui pourra résoudre la diversité des lois nationales par des relations contractuelles plus globales. Plus encore, le contrat peut intégrer des mécanismes Ex Post actifs, comme le lanceur d'alerte ou le contrôleur, les audits, voire constituer un écosystème par des clauses de formation pour diffuser une culture de RSE. Par ces dispositions contractuelles, le contrat opère le mélange des temps, de l'Ex Ante et de l'Ex Post, ce que ne peut faire la Loi, affine celle-ci à ce qu'est l'entreprise particulière, globalise le dispositif.

En cela, le contrat converge vers ce qui est en train de se construire : un Droit de la Compliance.

 

1

On this notion of "monumental goal", see , V. Frison-Roche, M-A., Le Droit de la Compliance, 2016 ; From Regulation Law to Compliance Law, 2017.

2

Pour une démonstration d'ensemble, v. Frison-Roche, M.-A., Du Droit de la Régulation au Droit de la Compliance, 2017.

3

Sur la notion d'intérêt général mondial, voire de service public mondial, v. Frison-Roche, M.-A., Du Droit de la Régulation au Droit de la Compliance, 2017.

18 janvier 2017

Base Documentaire

Référence complète : Gaudemet, Y., La régulation économique ou la dilution des normes, Revue de droit public, p.23 et s.

Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article via le drive de Sciences po dans le dossier "MAFR - Régulation"

Dans cet article critique, Yves Gaudemet affirme que le Droit de la Régulation économique illustre le phénomène plus général de la "dilution des normes, phénomène auquel est consacré le dossier ici consacré par la Revue de Droit public au "Désordre normatif".

Il estime que le Droit de la Régulation économique l'illustre en ce qu'il fait subir aux normes une sorte de "dilution".

Cela tient tout d'abord au vocabulaire, où règne ce qu'il qualifie le "désordre des mots", affectant la sécurité juridique. Le "Droit souple" est le moyen d'une "régulation bavarde", faite de proclamations, de recommandations et de lignes directrices.

Le juge devient alors le "régulateur ultime", puisqu'il applique à ce Droit souple un contrôle de proportionnalité.

Les "actes de régulation" eux-mêmes sont dilués entre eux, puisque les Autorités peuvent les utiliser d'une façon alternée, les pouvoirs s'appuyant les uns sur les autres, notamment le pouvoir de sanction, avec une "utilisation indifférenciée par les autorités de régulation des nombreux outils qu'elles ont à leur disposition", le tout s'appuyant le plus souvent sur un pouvoir d'auto-saisine. Par exemple l'auto-saisine pour émettre un avis. Yves Gaudemet cite l'ARCEP qui pour prendre une décision s'appuie sur de futures lignes directrices ....

L'auteur reprend à son compte les reproches formulés en 2010 par le Rapport Dosière-Vaneste sur la production normative excessive des Autorités de Régulation, et le Rapport du Conseil d'État de 2001 sur les AAI qui leur reproche "l’ambiguïté magique" de leur activité.

Yves Gaudemet propose de ramener de ramener le champs de la Régulation dans la "langue du Droit" et de soumettre son contrôle aux "qualifications du Droit".

Dans la seconde partie de l'article, qui confronte la Régulation économique et l'Ordre du Droit, Yves Gaudemet attend de la jurisprudence, ici principalement celle du Conseil d'État qu'elle discipline cette régulation, telle qu'exprimée par les arrêts du 21 mars 2016, Fairwesta et Numericable.

De cette façon là, les Autorités de Régulation deviennent responsable de l'exercice de leur pouvoir normatif d'émettre du Droit souple.

 

 

 

Mise à jour : 1 décembre 2016 (Rédaction initiale : 18 novembre 2016 )

Publications

Ce working paper est articulé à une manifestation qui s'est tenue les 17 et 18 novembre à l'Université de Bordeaux.

Il sert de base à un article à paraître en 2017 dans l'ouvrage à paraître dans la collection "Droit et Économie".

Le Droit de la Régulation exprime un rapport nouveau entre les règles et les faits, rapport tendu entre l’Économie, le Droit et le Politique, aucun ne pouvant d'une façon définitive ni exclure ni même dominer les deux autres. Si l'ouverture de l'espace virtuel bouleverse les jeux plus encore que d'autres activités humaines - car l'on s'amuse tant dans le numérique ! -, ce rapport et cette tension demeurent. Mais les prétentions varient parce que si l’État prétendait naguère être le maître, c'est davantage les opérateurs économiques, arguant à la fois de l'ordinaire concurrentiel et du fait technologique, montré comme prouesse, qui prétendent aujourd'hui être les maîtres, le droit allant de l'un à l'autre, l'éthique ayant bien du mal à trouver son chemin. Il faut dire que morale, jeu et plaisir ont toujours eu du mal à converser.

C'est donc la question de la spécificité des jeux, entraînés vers un destin banal qui est aujourd'hui posée (I). Sur une sorte de surréaction, les jeux apparaissent dans leurs traits contraires renforcés, à la fois la dimension financière plus que jamais présente, peut-être devenue première, alors que la dimension politique demeure revendiquée (II). La question première est alors celle de l'avenir : allons-nous vers un mécanisme ordinaire de plaisir et de désir de s'amuser, s'amuser à tout prix, ou bien la régulation a-t-elle pour objet de brider cette tendance naturelle d'offrir à chacun l'objet de son désir de jeu, ou bien la régulation ne peut-elle au contraire avoir pour ambition d'offrir à travers le jeu plus que le jeu, par exemple l'éducation ? (IIII).

Lire ci-dessous les développements.

19 novembre 2016

Interviews

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Pour réguler l'espace numérique : la solution de "l'interrégulation" !, entretien, Revue Communication Commerce Électronique, nov. 2016, p.8.

 

Cet interview a été donné à l'occasion de l'ouvrage Internet, espace d'interrégulation

Il aborde trois questions :

  • la définition de l'interrégulation,
  • les justifications de l'interrégulation en matière numérique
  • les conditions de l'effectivité de l'interrégulation en matière numérique

 

Lire l'interview.

11 octobre 2016

Base Documentaire

Référence complète : Martineau-Bourgnineaud, V., La légalisation de la responsabilité sociale des entreprises (RSE) au service du dialogue social : idéologie ou utopie ? , Petites Affiches, 11 octobre 2016, p.6-11.

L'auteur relève que l'expression de "responsabilité sociale de l'entreprise" est peu définie. La Commission Européenne y voit la "responsabilité des entreprises vis-à-vis des effets qu'elles exercent sur la société", les salariés faisant partie de ses "parties prenantes", et la norme ISO 26000 de 2010 sur la gouvernance intégrant les relations de travail.

La RSE a pénétré le Droit par la loi de 2001 sur les "nouvelles régulations économiques", tandis que la loi de 2010 réformant le droit des sociétés cotées et important le principe "appliquer ou expliquer" oblige à inclure dans le rapport annuel de gestion des données sociales et environnementales. En cela ce rapport RSE promeut le dialogue social.

L'auteur pose donc que "cette nouvelle idéologie" est entrée dans le Droit.

Cette "consécration d'une idéologie" consiste à "créer un cadre réglementaire qui place l'homme au cœur des préoccupations de l'entreprise", en changeant pour cela sa gouvernance. En obligeant à la diversité dans les conseils d'administration, notamment leur féminisation et la présence des salariés. Le dialogue social prend la forme aussi de la participation des institutions représentatives du personnel dans le "reporting social et environnemental" et leur participation sur la stratégie de l'entreprise, puisque les discussions à ce propos prennent pour base les reportings précités. On constate cependant que les comités d'entreprise sont peu associés.

C'est sans doute pour cela que l'auteur considère que la RSE comme dialogue social relève plutôt d'une "utopie"...

Le dialogue social participe pourtant de la performance économique de l'entreprise et la loi dite Rebsamen du 17 août 2015 s'en prévaut, la loi du 8 août 2016, dite El Khomri inclut dans la "base de données économiques et sociales" et le taux de féminisation des conseils d'administration et le nombre d'accords collectifs.

Mais l'auteur estime qu'à mettre dans le dialogue social des éléments qui n'en relèvent pas - comme l'environnement ou le sociétal - on affaiblit le dialogue social.

L'auteur conclut son article d'une façon très critique en ces termes :

 

"La RSE à l'épreuve du droit nus enseigne que l'élément matériel de la RSE, les obligations légales (reporting, diversité des conseils d'administration, régle complain or explain...), et l'élément psychologique, son caractère volontaire impulsé par les dirigeants de l'entreprise sont indissociables. Alors que la RSE entend mettre l'humain au coeur des préoccupations de l'entreprise, on constate qu'il y a complète dissociation entre le discours affiché et la réalité économique et sociale. .....  cette RSE légalisée devient un instrument sophistique au service de ce but exclusif en permettant aux entreprises de se draper de vertus dans le but d'acheter la paix sociale, les conflits sociaux étant l'ennemi juré de la productivité.".

 

Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article en accédant via le drive au dossier "MAFR - Régulation"

 

14 septembre 2016

Enseignements : Droit commun de la Régulation

Le Droit de la Régulation peut se construire dans la perspective de la concurrence, soit pour la construire, soit pour se placer comme simple béquille ou exception par rapport à son principe. Mais l'on peut, dans une conception plus politique concevoir le Droit de la Régulation comme un équilibre permanent, instable et à long terme entre le principe de concurrence et d'autres soucis, a-concurrentiels, voire anti-concurrentiels.

De la définition (souvent politique) de la Régulation, découle tout son régime juridique. En modifiant le régime du Droit de la Régulation, on obtient des changements politiques qui peuvent être majeurs.C'est pourquoi on se dispute tant pour savoir ce "qu'est" la Régulation, car concrètement le pouvoir est là.

Trois définitions sont admissibles et elles se superposent aujourd'hui, y compris en France.L'on peut equilibre-e/">concevoir la Régulation par rapport à la concurrence, qu'il s'agit d'un appareillage juridique de régulation pour obtenir concrètement à un système concurrentiel ou qu'il s'agisse d'injecter des doses bienvenu de concurrence dans un système organisé selon d'autres principes.La troisième définition est la plus complexe et sans doute la plus prometteuse. Il s'agit de la régulation comme mécanisme juridique d'équilibre entre le principe de concurrence et d'autres principes. Dans une telle définition, qui trouve illustration dans tous les secteurs régulés plus que jamais, se mélangent à la fois des considérations très techniques et des éléments purement politiques. Il en résulte des mécanismes juridiques paradoxaux. Cela constitue néanmoins un "droit commun". On est alors loin de l'idéal de concurrence.

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7 septembre 2016

Enseignements : Droit commun de la Régulation

Se reporter au plan de cette leçon n°2.

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Le Régulateur est ce par quoi l'on repère le Droit de la Régulation. Mais le Droit de la Régulation a du mal à trouver sa place dans le système juridique en ce qu'il oscille entre le Droit de la concurrence et le Droit public ... Les difficultés à situer le Droit de la régulation dans le système juridique rejoint les difficultés de définition qu'il rencontre.

Trois sens sont actuellement actifs dans le Droit de la Régulation. Le premier vise la Régulation comme "Voie vers la concurrence". Certains limitent le Droit de la Régulation à cela, la concurrence étant alors comme son "idéal" sans cesse retardé, son Graal.  Cela conduit à une application technique des règles qui posent la concurrence en principe et ce qui n'y correspond pas en exception.

Le deuxième vise la Régulation comme mécanisme adjacent à un système concurrentiel, ce qui conduit à sur-estimer parfois ce qui ne sont que des insertions adjacents de mécanismes de droit de la concurrence dans des secteurs économiques par principes régulés.

En troisième lieu la Régulation peut se définir non plus en perspective mais en part égale voire en préférence à la concurrence, lorsque des raisons de durée, confiance, dangers, risques, comme un équilibre instable et durable entre le principe de concurrence entre d'autres principes, entre le principe de concurrence et d'autres soucis. Il peut s'agir de principes que la technicité même de l'objet requiert mais cela peut être aussi que le regarde qui est porté sur cet objet lui fait porter : par exemple le souci de soin que l'on fait porter au médicament, le souci d'inclusion que l'on fait porter à la banque, le souci de chaleur partagée que l'on fait porter à l'électricité, le souci de civilisation que l'on fait porter à l'oeuvre.

Mais qui est légitime à porter ce regard juridiquement créateur : le juge ? l'entreprise (socialement responsable) ? le législateur national ? l'organisme international ?

22 avril 2016

Publications

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Penser le monde à partir de la notion de "donnée", in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Internet, espace d'interrégulation, série "Régulation", 2016, p.7-16.

Le Droit est une reconstitution du monde à travers des définitions et des catégories, exprimées par des mots, auxquels on impute des corps de règles. Il y a toujours un part d’invention dans le Droit articulée à un part de fidélité au monde concret qu’il retranscrit, combinaison permettant au Droit de régir  celui-ci. Le Droit est mis en difficulté par ce que le terme de « donnée », assez nouveau, n’est pas aisé à définir. Le fait qu’on le formule étrangement en latin pour montrer qu’il y a pluralité, les data, avant de lui associer un adjectif anglais lorsqu’il y a beaucoup, les big data, ne nous avance pas plus sur ce qu’est une "donnée". Or, le Droit est un art pratique qui ne fonctionne bien que s'il manie des catégories dont on maîtrise la définition. C'est pourquoi dans un premier temps  il convient de reconnaître les incertitudes de la notions mêmes de "données" (I), pour s'orienter dans un second temps vers ce qu'est une donnée, à savoir une valeur "pure" dans une société de consommation d' information (II).

Lire l'article.

 

Cet article est corrélé à un autre article publié dans le même ouvrage : Les conséquences régulatoires d'un monde repensé à partir de la notion de "donnée".

 

Cet article s'appuie sur un working paper comprenant des liens hypertextes et des notes s'ouvrant par pop-up.

Mise à jour : 12 mars 2016 (Rédaction initiale : 7 novembre 2015 )

Publications

Ce working paper a servi de base à un article publié dans l'ouvrage Internet, espace d'interrégulation, édité dans la internet-espace-dinterregulation.0.pdf">Série Régulations, aux Éditions Dalloz.

Il a pour objet de réfléchir sur le monde actuel, qui est en train de se reconstruire à partir de la notion de "donnée".

A sa suite, un second working paper prend cette révolution comme hypothèse et élabore ses "conséquences régulatoires".

Ce continuum prenant la forme de ces deux working papers a servi de base à une intervention dans le colloque organisé par le internet-espace-/">Journal of Regulation , internet-espace-/">Internet, espace d'interrégulation. Ils ont continué à être travaillés depuis.

Regarder les slides ayant servi de support à la conférence.

____

 

2 février 2016

Enseignements : Droit commun de la Régulation

23 décembre 2015

Publications

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Les différentes natures de l'ordre public économique, in Archives de philosophie du droit, L'ordre public, t.58, Dalloz, 2015, p.105-128.

Cet article vient à la suite d'une conférence et s'appuie sur un working paper dans lequel ont été insérées les références et les liens hypertextes.

Lire l'article.

Renvoyant au rapport de force entre le Droit et l'Économie, l'ordre public économique a plusieurs natures. En premier lieu, l'on doit distinguer l'ordre public "gardiens des marchés", de l'ordre public "promoteur des marchés", de l'ordre public "architecte des marchés". En second lieu, l'on doit distinguer l'ordre public de "constitution des marchés" de l'ordre public posant des "octrois aux marchés".  Celui-ci est  premier, puisqu'il empêche que des objets de désir, objets naturels d'échange, deviennent objets de marché. Cet ordre public économique qui brise les élans de désir est hautement politique. Si l'on ne l'admet pas, alors le Droit n'est plus que l'agent d'effectivité du système économique, lequel engendre une société d'ajustement des désirs individuels.

 

 

 

20 mai 2015

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Lasserre, V., Le nouvel ordre juridique. Le droit de la gouvernance, préf. Terré, F., LexisNexis, 2015, 358 p.

Lire la 4ième de couverture.

Lire le sommaire.

Lire la préface de François Terré.

11 mai 2015

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Boccon-Gibod, Th. et Gabrielli, C. (dir.), Normes, institutions & régulations publiques, éd. Hermann, 2015, 322 p.

Lire la 4ième de couverture.

Lire la table des matières.

Lire la préface de Jean-François Kergévan.

Lire l'introduction de de Thomas Boccon-Gibod et Caterina Gabrielli.

Lire la présentation de l'article de Jacques Chevalier : Régulation et service public.

Lire la présentation de l'article de Daniel Benamouzig : La régulation comme processus d'institutionnalisation. Les agences sanitaires en France et en Europe.

 

22 avril 2015

Enseignements : Droit de la régulation bancaire et financière, Semestre de printemps 2015

En droit, tout part des définitions, auxquelles s'accrochent les qualifications et les régimes juridiques. Cela n'est pas un jeu entre professeurs ou un pensum donné aux étudiants dans un exercice d'écolier : c'est l'ossature même du système. Ainsi, l'on se querelle sur la définition même de ce qu'est la régulation d'une façon générale, et d'une façon subséquente, de ce qu'est la régulation bancaire et financière. C'est pourquoi à chaque nouveau texte, à chaque nouveau cas, la solution est dans un retour vers ce qu'est la régulation, avec les implications de droit : par exemple son insertion dans le droit public ou son insertion dans le droit privé, son appartenance à la décision politique ou sa disponibilité au pouvoir juridictionnel, lequel est éventuellement exercé par une autorité administrative.

Si l'on poursuit ce travail de définition dans le domaine bancaire et financier, il apparaît alors que la régulation se conçoit non plus dans un rapport à la concurrence mais par rapport au risque, ce qui renvoie au prudentiel mais "sort la régulation d'elle-même" et bouleverse l'opposition entre l'ex ante et l'ex post par laquelle on définit généralement la régulation dans ces secteurs.

Mais c'est d'une façon plus systématique encore qu'il faut sans cesse appliquer, par réflexe, une définition, une qualification. Par exemple : qu'est-ce qu'une banque ? qu'est-ce qu'une entreprise ? qu'est-ce que l'intérêt social ? qu'est-ce qu'un conseil ? qu'est-ce qu'une sanction ? etc.

En prenant tous ces exemples, l'on mesure qu'en matière de régulation bancaire et financière, le droit - comme partout ailleurs - ne saurait se réduire à une réglementation : c'est un art pratique dans lequel l'imagination est libre cours.

Accéder au plan de la leçon sur La primauté des définitions dans le droit de la régulation bancaire et financière.

Lire l'explicitation du thème de la leçon sur La primauté des définitions dans le droit de la régulation bancaire et financière.

Accéder aux slides de la leçon  La primauté des définitions dans le droit de la régulation bancaire et financière

Consulter ci-dessous la bibliographie sommaire et approfondie.

 

22 avril 2015

Enseignements : Droit de la régulation bancaire et financière, Semestre de printemps 2015

Aller à la leçon à laquelle correspond le plan.

15 avril 2015

Enseignements : Droit de la régulation bancaire et financière, Semestre de printemps 2015

Les activités bancaires et financières ne sont pas closes, elles sont en corrélation tout d'abord les unes par rapport aux autres, la banque et la finance étant entremaillées. Certes, la distinction était nette au départ entre une corporation bancaire qui, garante des dépôts, s'adossait sur l'État qui constitue le débiteur en dernier ressort, système public clos, et à l'opposé un monde financier ouvert, faits d'imagination, d'intermédiation et d'initiatives, naturellement international, voire global.  C'est pourquoi le monopole allait à l'un et la concurrence à l'autre. De la même façon, le secret allait à l'un tandis que la transparence s'est imposée comme le principe majeure de la régulation financière.

Mais le droit a changé parce que la réalité économique et financière a changé. Ainsi les banques ont développé leurs activités financières, plus lucrative que le crédit à partir des dépôts. C'est pourquoi la question de leur structure, unitaire ou non s'est posée, la loi du 26 juillet 2013 continuant de préférer séparation les activités et non "casser" les structures. Mais la crise financière a dilué la spécificité bancaire, le droit financier absorbant les autres "branches" du droit, par une construction européenne systémique adossée sur un souci de prévention de l'effondrement des marchés davantage que du financement de l'économie.

Ce qu'il est usuellement de désigner comme la "financiarisation de l'économie" s'est traduit en droit par le fait que les produits financiers sont régulés par les normes et autorités financières mais portent sur des biens qui sont eux-mêmes régulés, par exemple l'énergie ou les produits agricoles, selon d'autres finalités et à d'autres niveaux, voire d'une façon plus politique. C'est pourquoi il peut y avoir des conflits de régulations ou de l'interrégulation. Si l'on prend l'énergie, la constitution d'un marché des "droits à polluer" s'apparente à une utilisation des mécanismes financiers, mais cela n'est pas qu'une analogie et non pas un emprunt. Plus encore, la mise de l'agriculture en sous-jacent est en train d'entraîner une réaction politique. Le développement d'Internet qui finit de désintermédier les rapports financiers montre que l'interrégulation est désormais requise.

 

Accéder au plan de la leçon sur Régulations bancaire et financière et autres Régulations.

Consulter les slides relatives à la leçon sur Régulation bancaire et financière et autres Régulations.

Consulter les bibliographies sommaire et approfondie afférentes à la leçon sur Régulations bancaire et financière et autres Régulations.

11 mars 2015

Enseignements : Droit de la régulation bancaire et financière, Semestre de printemps 2015

Le régulateur est au centre des systèmes de régulation. Cela ne va pas de soi, notamment dans des système juridiques légicentrés. Ainsi, l'on continue à se demander si le régulateur est légitime, n'admettant ses pouvoirs et son action qu'en tant que rattaché à l'Etat, associant alors le régulateur à la forme qu'il prend : l'Autorité Administrative Indépendante (A.A.I.). Cela met à l'écart les régulateurs professionnels et l'autorégulation.

De fait, les secteurs bancaires et financiers mixtent les deux systèmes, notamment parce que les entreprises de marchés, sociétés privées, exercent des régulations. En effet, le régulateur est admis avant tout parce qu'il est efficace. Le droit doit alors contribuer à sa crédibilité et à sa puissance. C'est le droit qui organise sa nomination, son indépendance, son impartialité, le dote de pouvoirs. Si le droit le limite, c'est pour lui permettre d'être admis comme puissance légitime.

La tendance est ainsi d'appréhender le régulateur bancaire et financier par ses pouvoirs : adoption de normes générales et abstraites, sanctions, règlement des différents, médiation, composition, résolution. Mais ne convient-il pas plutôt de définir le Régulateur par sa mission ? Si l'on va dans cette voie, l'on est conduit à distinguer le Régulateur et le Superviseur. Dans cette perspective, le statut de la Banque Centrale devient incertain.

Lire la problématique sur le Régulateur bancaire et financier.

Lire le plan de la leçon sur le Régulateur bancaire et financier.

Voir les slides de la leçon sur le Régulateur et le Superviseur bancaire et financier.

Consulter la bibliographie ci-dessous sur le Régulateur bancaire et financier.

19 octobre 2014

Blog

 

La presse qui relate les décisions de justice prend-elle le temps, la peine, de les lire ?

Par exemple, par une Ordonnance du 17 octobre 2014, Mme L. et autres, le Conseil d'État a suspendu l'application de la circulaire du 18 juillet 2014 qui supprime la condition de "mérite" pour des aides financières apportées aux étudiants. Ce juge des référés ne fait que suspendre l'application, l'instance au fond, en vue d'obtenir l'annulation, se poursuit et l'on ne connaît pas encore son résultat.

Mais la presse, par exemple l'article paru dans Le Monde, titre : "Le Conseil d'Etat annule la suspension des bourses au mérite". Pourtant, le Conseil d'État n'oblige pas à lire le texte même de ses décisions. Il y associe des communiqués de presse, accessible sur la première page de son site. Cela ne suffit pas, la presse confond une décision au fond, d'annulation, et une décision de référé, provisoire, de suspension. Pourtant la différence est importante : on ne sait pas encore à ce stade si cette circulaire est légale ou illégale.

Or, le grief développé au fond et ici pris en considération par l'Ordonnance du 17 octobre 2014 relève de l'art de la définition et de la qualification : le Gouvernement a le pouvoir de "fixer les conditions" : peut-on considérer que supprimer la condition relève encore de la fixation des conditions ?

Seul le Conseil d'État statuant au fond répondra à cette question, qui relève de la logique juridique.

 

21 septembre 2014

Blog

Spontanément, on répond "oui".

Car quand on regarde sa bibliothèque de droit, composée en grande partie de livres à couverture rouge et de livres à couverture bleue, ceux que l'on manie quand on est étudiant, ce qui forme notre esprit. Or, le Droit constitutionnel est un livre à couverture bleue (collection "Droit public" de Dalloz). Alors, n'allons pas chercher plus loin : le droit constitutionnel appartient au droit public.

Nous avons un autre indice, tout aussi solide. L'Université se compose de professeurs de droit public et de professeur de droit privé. A l'agrégation de droit public, le droit constitutionnel est au programme. A l'agrégation de droit privé et de sciences criminelles, il ne l'est pas.

Ainsi, pourquoi même poser la question ?

C'est pour ne pas l'avoir posée que le droit français, aveugle sur lui-même, est malhabile à percevoir et à manier le fait que le droit constitutionnel dépasse aujourd'hui très largement le droit public. Parce qu'il a aussi pour objet, peut-être pour coeur, les droits fondamentaux. Par exemple en matière de procédure, notamment de procédure pénale.

Mais celle-ci relève de l'agrégation de droit privé. Pourquoi l'on croyait que le droit constitutionnel était inséré dans le droit public, dont il constituerait une branche.

Ciel ! Faudrait-il recommencer nos études ?

27 août 2014

Blog

Introduction au droit. L'ouvrage de petit volume matériel de Muriel Fabre-Magnan vient de sortir. Cela tombe bien. Le droit intéresse désormais chacun et tout le temps.

Parce que la vie quotidienne en est remplie et qu'on a conscience qu'elle est affaire de droit. Parce que les affaires du droit ont un tour de plus en plus juridique.

Ainsi, l'intérêt pour le droit est nouveau, ou à tout le moins s'est amplifié.

Mais le droit est rebutant pour celui qui ne l'a pas étudié, qui ne le pratique pas. Cette masse énorme et comme inerte, semble éructer à travers des affaires dramatiques ou des condamnations fracassantes. Ainsi, à l'envie de découvrir, ne semble répondrer qu'une sorte de fin de non-recevoir paraît s'opposer la matière juridique elle-même.

C'est pourquoi il faut que chacun achète le "Que sais-je ?", dont la deuxième édition vient de paraître, de Muriel Fabre-Magnan : Introduction au droit.

Par la lecture de cet ouvrage de 124 pages, on comprend ce que peut représenter le droit, au quotidien mais aussi pour ce qu'est le droit la vie en société dans un monde civilisé. Le droit est en l'essentiel pour un système civilisé. Mais dans un monde gouverné par les rapports de force, il est absent ou de façade. Ainsi, à la lecture, on se dit que le droit est de fait bien peu de chose ...

 

Lire une présentation de la nouvelle édition de l'ouvrage de Muriel Fabre-Magnan

22 janvier 2014

Enseignements : Droit de la régulation bancaire et financière, Semestre de printemps 2014

En droit, tout part des définitions, auxquelles s'accrochent les qualifications et les régimes juridiques. Or, on se querelle sur la définition même de ce qu'est la régulation d'une façon générale, et d'une façon subséquente, de ce qu'est la régulation bancaire et financière. C'est pourquoi on ne peut faire l'économie d'éclaircir les définitions prônées de ce que serait juridiquement la régulation, avec les implications de droit. Si l'on poursuit ce travail de définition dans le domaine bancaire et financier, il apparaît alors que la régulation se conçoit non plus dans un rapport à la concurrence mais par rapport au risque, ce qui renvoie au prudentiel mais "sort la régulation d'elle-même" et bouleverse l'opposition entre l'ex ante et l'ex post par laquelle on définit généralement la régulation dans ces secteurs.

 

Voir ci-dessous le plan de la leçon.

18 juin 2011

Publications

Référence complète : FRISON-ROCHE Marie-Anne, Régulation versus concurrence, in Mélanges en l’honneur de Marie-Stéphane Payet, Au-delà des codes, Dalloz, Paris, 2011, pp. 171-185.

La concurrence et la régulation sont souvent confondues. Elles sont certes des liens, en ce que la régulation peut être requise lorsque la concurrence doit être construite et que les forces des opérateurs n’y suffisent pas. Mais dans d’autres situations, permanentes,la régulation s’impose, pour des raisons techniques (monopoles naturels, asymétrie d’information) ou politiques (accès à des biens que l’on veut "communs"). Dans ce cas, la régulation tient en équilibre la concurrence et d’autres principes concernant les biens marchands spéciaux concernés. La tradition proprement universitaire des « Mélanges » exprime cette unité dans l’espace et dans le temps d’Alma Mater autour des personnes qui en sont dignes, comme Marie-Stéphane Payet.

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