28 juin 2019

Publications

rIl est souvent observé, voire théorisé, voire conseillé et vanté, que la Compliance est un mécanisme par lequel des Autorités publiques internalisent des préoccupations politiques (par exemple environnementales) dans des entreprises de grande dimension, celles-ci l'acceptant dès le départ (en Ex Ante) car elles sont plutôt d'accord avec ces "buts monumentaux"  (sauver la planète) et que cette vertu partagée est bénéfique à leur réputation. L'on observe que cela pourrait être la voie la plus fructueuse dans les configurations nouvelles, comme celle du numérique

Mais, et l'on a souvent rapproché le Droit de la Compliance du mécanisme contractuel, cela n'est pertinent que si les deux intéressés le veulent bien. Cela est vrai techniquement, par exemple pour la Convention judiciaire d'intérêt public, laquelle requiert consentement explicite. Cela est vrai d'une façon plus générale en ce que l'entreprise voudra bien se structurer pour réaliser les buts politiquement poursuivis par l'État. Réciproquement, les mécanismes de compliance fonctionnent si l'État veut bien admettre les logiques économiques des acteurs globaux ou/et, s'il y a possibles manquements, ne pas poursuivre ses investigations et fermer le dossier qu'il a entrouvert, à un prix plus ou moins élevé.

Mais il suffit de dire Non.

Comme en matière contractuelle, la première liberté est négative et tient dans l'aptitude de dire Non.

L'Etat peut le faire. Mais l'entreprise aussi peut le faire.

Et Daimler vient de dire Non. 

 

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Publiquement, notamment par le biais d'un article dans le Wall Street Journal du 28 juin 2019. 

L'entreprise expose dans un avertissement au marché (warning profit) qu'elle est l'objet d'une exigence de la part de l'Autorité allemande de la sécurité automobile d'une allégation de fraude, par l'installation d'un logiciel, visant à tromper les instruments de mesure des émissions des gazs à effet de serre sur les voitures utilisant du diesel.

Il s'agit donc d'un mécanisme de Compliance à visée environnementale qui aurait été contrée, d'une façon intentionnelle. 

Sur cette allégation, le Régulateur à la fois avertit l'entreprise de ce qu'elle considère comme un fait, c'est-à-dire la fraude au dispositif de Compliance, et l'assortit d'une mesure immédiate, à savoir le retrait de la circulation de 42.000 véhicules vendus par Daimler avec un tel dispositif.

Et l'entreprise répond : "Non".

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Ce qui ne fait sans doute que commencer, puisqu'un Non clôt le dialogue de l'Ex Ante pour projeter dans l'Ex Post des procédures de sanction, appelle 6 observations :

 

  • 1. Sans doute Daimler, entreprise allemande de construction automobile, a-t-elle en tête dans cette allégation de fraude au calcul de pollution de ses voitures diesel ce qu'il arriva à sa concurrente Volkswagen : à savoir plusieurs milliards de dollars d'amende, pour défaut de Compliance dans une hypothèse similaire (dite du dieselgate). Le choix stratégique qui est alors fait dépend de l'éducation par l'expérience de l'entreprise, qui bénéficie à ce titre d'un cas précédent qui a eu un coût très important. Ainsi instruite, la question qui se pose est de mesurer le risque pris à refuser toute coopération, quand l'entreprise peut pressentir que celle-ci aboutira tout de même à un tel montant....

 

  • 2. Par ailleurs, l'on retrouve la difficulté de la distinction de l'Ex Ante et de l'Ex Post. En effet, certes, dire Non va impliquer pour l'entreprise un coût d'affrontement avec le Régulateur, puis les juridictions, périphériques ou de recours. Mais en Allemagne, le Gouvernement lui-même, à propos d'une banque menacée de poursuites au titre de la Compliance et quasiment sommée par le Régulateur américain de payer "de son plein gré" de payer une amende transactionnelle, avait estimé que cela n'était pas normal, car cela doit être les juges qui punissent, au terme d'une procédure contradictoire et après des faits établis.

 

  • 3. Or, il ne s'agit ici que d'une allégation, d'affirmations vraisemblables, de ce qui juridiquement permet de poursuivre, mais qui ne permet pas de condamner. La confusion entre la charge de preuve, qui suppose l'obligation de prouver les faits avant de pouvoir sanctionner, et la charge de l'allégation, qui ne suppose que d'articuler des vraisemblances avant de pouvoir poursuite, est très dommageable, notamment si l'on est attaché aux principes du Droit répressif, comme la présomption d'innocence et les droits de la défense. Cette distinction entre ces deux charges probatoires est au coeur du système probatoire, et le Droit de la Compliance, toujours à la recherche de plus d'efficacité, a tendance à passer de la première à la seconde, pour donner plus de pouvoir aux Régulateur. Puisque les entreprises sont si puissantes ....

 

  • 4. Mais la question première apparaît alors : quelle est la nature non plus tant de la mesure future à craindre, à savoir une sanction qui pourrait prise plus tard, contre Daimler, si le manque s'avère, ou qui ne le sera pas si le manquement n'est pas établi ; mais quelle est la nature de la mesure immédiatement prise, à savoir le retour de 42.000 véhicules ?

 

  • Cela peut paraître une mesure Ex Ante. En effet, la Compliance suppose des voitures non-polluantes. Le Régulateur peut avoir des indices selon lesquels que ces voitures sont polluantes et que le constructeur n'a pas pris les dispositions requises pour qu'elles le soient moins (Compliance), voire s'est organisé pour que ce manquement ne sont pas détecté (fraude à la Compliance).

 

  • Cette allégation permet de penser qu'il y a un risque qu'elles le soient. Il faut donc immédiatement les retirer de la circulation, pour la qualité de l'environnement. Ici et maintement. La question des sanctions se posera après, avoir son appareillage procédural de garanties pour l'entreprise qui sera poursuivie. Mais voyons cela du côté de l'entreprise : devoir retirer 42.000 véhicules du marché constitue un grand dommage et ce que l'on appelle volontiers en Droit répressif une "mesure de sûreté" prise alors que les preuves ne sont pas encore réunies pourrait mériter une requalification en sanction. La jurisprudence est à la fois abondante et nuancée sur cet enjeu de qualification.

 

  • 5. Alors, retirer ces voitures, c'est pour l'entreprise admettre qu'elle est coupable, accroître elle-même la punition. Et si à ce jeu, que l'on appelle aussi le "coût-bénéfice", autant pour l'entreprise affirmer immédiatement au marché que cette exigence du Régulation est infondée en Droit, que les faits allégés ne sont pas constitués, et que de tout cela les juges décideront. L'on ne sait pas davantage si ces affirmations de l'entreprise sont exactes ou fausses mais devant un Tribunal personne ne pense qu'elles valent vérité, elles ne sont que des allégations. Et devant une Cour, un Régulateur apparait comme devant supporter une charge de preuve en tant qu'il doit défendre l'ordre qu'il a émis, prouver le manquement dont il affirme l'existence, ce qui justifie l'exercice qu'il fait de ses pouvoirs. Le fait qu'il exerce son pouvoir pour l'intérêt général et en impartialité ne diminue pas cette charge de preuve.

 

  • 6. En disant "Non", Daimler veut retrouver ce Droit classique, si mis de côté par le Droit de la Compliance, à base de charge de preuve, moyen de preuve, et interdiction de mesures punitives - sauf dommages imminents et très graves - avant qu'un comportement a été sanctionné au terme d'une procédure de sanction. 
  • Certes, l'on serait tenté de faire une analogie avec la situation de Boeing dont les avions sont cloués au sol par le Régulateur en ce que celui-ci estime qu'ils ne remplissent pas les conditions de sécurité, ce que l'avionneur conteste, mesure Ex Ante qui ressemble à la mesure de rétraction du marché que constitue la demande de rappel des voitures ici opérée.
  • Mais l'analogie ne fonctionne pas sur deux points. En premier lieu, l'activité de vol est une activité régulée que l'on ne peut exercer que sur autorisation Ex Ante de plusieurs Régulateurs, ce qui n'est pas le cas pour le fait de proposer à la vente des voitures ni de rouler avec. C'est là où le Droit de la Régulation, qui souvent se rejoignent, ici se distinguent. En second lieu, la possibilité même que des avions dont il ne soit pas exclu qu'ils ne soient pas sûr est suffisant pour, par précaution, interdire leur décalage. Ici, ce n'est pas la sécurité des personne qui est en jeu, et sans doute pas même le but global de l'environnement, mais la fraude vis-à-vis de l'obligation d'obeïr à la Compliance. Pourquoi obliger au retrait de 42.000 véhicule ? Si ce n'est pour punir ? D'une façon exemplaire, afin de rappeler par avance et à tous ce qu'il en coûte de ne pas obéir à la Compliance ? Et là, l'entreprise dit : "je veux un juge". 

 

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16 avril 2018

Blog

C'est à propos d'un cas particulier que l'on peut reformuler les questions générales. Si le cas est brûlant, il est d'autant plus important de revenir aux questions générales, qui sont toujours plus froides (plus ennuyeuses, aussi).

Ainsi, Cambridge Analytica, voilà bien un cas dont on parle beaucoup ... Il est à la fois particulier et très brûlant.

On en parle donc beaucoup, et avec véhémence, et d'une façon souvent définitive, aussi bien en attaque qu'en défense.

Pour l'accusation, l'on trouve beaucoup d'avocats, rassemblés par exemple dans les dossiers du  Guardian :

Pour la défense, l'on en trouve moins. Mais l'on peut lire par exemple l'article paru début avril 2018 : Why (almost) everything reported about the Cambridge Analytica Facebook ‘hacking’ controversy is wrong

Le nombre et le caractère plus ou moins enflammés, en tout cas toujours définitifs, des propos ne veulent rien dire en soi.

Les régulateurs ont pris la parole un peu plus tard, à la fois d'une façon plus concrète, le "groupe des 29" (réunissant tous les Régulateurs européens  des données personnelles) établissant le 11 avril 2018 un groupe de travail à ce sujet et publiant le 10 avril 2018 des nouvelles lignes de conduite sur  la place qui doit être faite au "consentement" (voir la présentation qu'en a faite  par exemple CNIL, le 12 avril 2018

Mais ce n'est pas ce que l'on trouve dans les médias. Ce qu'on y lit, ce qu'on y voit bien ressemble plutôt à un procès, car chacun affirme avoir entièrement raison et pose que l'autre a entièrement tort. Procès pour faire éclater la vérité et la vertu, disent les accusateurs. Procès en sorcellerie, dit Facebook mis en cause. Et c'est toujours à nous que cela s'adresse.

Car tout cela tient sans doute au fait que nous ne sommes plus spectateurs : nous sommes placés dans la position du juge. Le marché financier a été le premier juge. Il a déjà condamné. Sans chercher à vraiment savoir. Cela tient au fait que le bien public des marchés financiers est la confiance, il suffit que l'on puisse même soupçonner l'épouse de César, et ce n'est donc pas vraiment de vérité des faits et de bonne application de règle qu'il s'agit.

Pour l'opinion publique que nous sommes, il s'agit d'autre chose, car nous pourrions attendre d'en savoir plus, puisque nous cherchons à rester encore un peu attachés à la "vérité" des faits et au respect du Droit. Or, le cas est complexe et relève avant tout d'une analyse juridictionnelle qui viendra et que nous ne pouvons mener, aussi bien en ce qui concerne les faits - qui sont complexes - que des règles de droit à appliquer qui le sont tout autant.

Ce qui nous transforme en tribunal, phénomène sociologique ordinaire, c'est un mécanisme juridique nouveau : le "lanceur d'alerte. Par nature, il donne la prime à l'attaque.

Cette logique du mécanisme juridique du "lanceur d'alerte", mouvement de fait de lancer des faits comme on lance une bouée à l'extérieur mais on pourrait dire aussi des pierres sur celui-ci que l'insider dénonce, logique aujourd'hui encouragée et protégée par le Droit, permet à une personne qui connait quelque chose, le plus souvent parce qu'il y a participé, de le faire savoir à tous, sans filtre. De le dénoncer. Pour le bien public.

Les textes successifs sur le lanceur d'alerte sont des textes d'un Droit de la Compliance!footnote-1129 qui cherchent, notamment en Droit français, à veiller à garder un équilibre entre ce "but monumental"!footnote-1130 qui est le respect de la vérité, la lutte contre la corruption, la protection des personnes, etc., et les risques que doit endurer l'entreprise ainsi dénoncée.

Le cas est exemplaire de cela, puisque Facebook n'est "dénoncé" qu'en second rang, derrière Cambridge Analytica, mais la notoriété et la puissance du premier fait qu'il est frappé en premier. Le Droit français dans la loi dite "Sapin 2" de 2016 a veillé à protéger l'entreprise dénoncée, mais les droits britanniques et américains sont plus violents, sans doute parce qu'ils manient plus rapidement le private enforcement.

La temporalité est donc favorable à l'attaque. Le temps de la défense est toujours plus lent. Ce sont d'habitude les personnes en situation de faiblesse qui le subissent : lenteur de la justice, justice hors des palais de justice, etc. Avec les mécanismes de Compliance, ce sont sans doute les très puissants qui vont vivre cela. Il ne s'agit en rien de s'en réjouir : le malheur des uns (ici la difficulté qu'a une entreprise hâtivement "jugée") ne console en rien du malheur des autres  (la difficulté des êtres ordinaires accusés ou n'ayant que le droit pour se protéger à atteindre concrètement un juge et à obtenir vraiment un jugement exécuté, alors même qu'ils sont dans leur droit).

Mais si l'on passait aux questions générales, puisque sur les faits de ce cas, nous n'avons pas les moyens de les apprécier, pas plus que sur les règles qui leurs sont applicables nous ne pouvons les appliquer d'une façon adéquate tant qu'une juridiction n'aura pas exercé son office ?

Or, les perspectives générales mises en lumière par ce cas singulier sont de deux ordres : d'ordre probatoire (I) et d'ordre de la responsabilité (II).

 

Lire ci-dessous.

1

Frison-Roche, M.-A., Le Droit de la Compliance, 2016.

2

Sur cette notion, Frison-Roche, M.-A., Du Droit de la Régulation au Droit de la Compliance, 2017.

16 octobre 2017

Blog

L'arrêt rendu le 6 septembre 2017 par la Cour de Justice de l'Union européenne dans le cas Intell c/ Commission Européenne est exemplaire. Il constitue une leçon de droit, un trame de la façon dont une autorité de sanction doit fonctionner : leçon de procédure, au point de contact entre la forme et le fond que constitue la preuve. C'est en cela que le Droit économique, si inspiré par les théories économiques soit-il, doit satisfaire les principes directeurs du droit les plus fondamentaux comme les plus simples, par exemple : l'Autorité ne peut condamner sans preuve. En effet l'Autorité qui sanctionne se rapproche de la figure du juge, l'entreprise poursuivie se rapproche de celle d'une personne poursuivie, titulaire de droits de la défense et du droit de contredire.

D'une concision et d'une clarté de rédaction à faire rougir la doctrine française qui ne cesse de vanter ces qualités dont on cherche parfois trace dans nos décisions nationale de justice, la CJUE exprime 3 idées claires et nettes.

1. En préalable, la CJUE, réunie en Grande chambre, rappelle que l'Autorité de concurrence n'est pas une Autorité de régulation.

Elle pose que sur un marché concurrentiel, la "concurrence par les mérites" permet à une entreprise de vouloir activement atteindre une position dominante, l'éviction des compétition moins efficace étant un bienfait pour les consommateurs, leur présence sur le marché ayant pas à être protégée.

2. En deuxième lieu, la CJUE reprend la construction entre les objets de preuve, leur pertinence, les charges de preuves et le contradictoire.

  • La CJUE affirme que l'Autorité de concurrence doit donc démontrer l'objet ou l'effet, effectif ou potentiel, anticoncurrentiel de la pratique.
  • L'Autorité peut pour cela recourir à des "tests", comme ici le test AEC (As Efficient Competitor), mais si elle prend appui sur les résultats de celui-ci et si ces résultats sont contestés par l'entreprise, elle ne peut pas condamner celle-ci sans avoir répondu aux critiques méthodologiques ainsi formulées.

3. En troisième lieu, la CJUE continue de veiller au respect des droits de la défense, principe de procédure par lequel la personne menacée par la décision peut faire valoir ses arguments, articulation donc entre le système probatoire et le fond du dossier.

 

Et c'est pourquoi au terme de cette leçon, la condamnation a été magistralement annulée.

 

 

 

 

6 septembre 2017

Base Documentaire : 05. CJCE - CJUE

Référence : CJUE, Grande chambre, 6 septembre 2017, Intell c/ Commission Européenne, C‑413/14.

 

Lire l'arrêt.

28 juillet 2016

Base Documentaire : 03. Conseil d'Etat

 

Lire l'Ordonnance rendue par le Conseil d’État.

La personne avait saisi les juges administratifs car il est l'objet dans sa détention d'une télésurveillance en continue.

Sa détention provisoire est organisée dans le cadre d'une procédure sur des faits d'homicides multiples s'étant déroulés dans le lieu de spectacle "Le Bataclan".

La personne conteste le traitement dont il est l'objet, notamment parce que le caractère continu de cette télésurveillance constituerait une atteinte à sa vie privée, dont la protection est protégée par un droit de l'homme dont il est titulaire au terme de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'Homme.

Le 15 juillet 2016, le juge administratif des référés rejette sa demande.

Sur recours, le Conseil d’État par une ordonnance rendue par trois juges des référés rejette le recours.

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Le Conseil d’État rappelle la charge de preuve qui pèse sur celui qui veut obtenir la suppression du dispositif en alléguant son droit subjectif : le requérant doit démontrer que "la mesure dont il fait l’objet serait manifestement incompatible avec les stipulations de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales", ce qui la rendrait de ce fait manifestement illégale et devrait alors être rapportée.

L'Ordonnance est longuement motivée, pour justifier ce qui est désigné par le Conseil d’État comme   "la compatibilité de l’atteinte portée au droit de M. B...au respect de sa vie privée avec l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales".

Le Conseil d'Etat rappelle que "il résulte de l’instruction que tant le caractère exceptionnel des faits pour lesquels M. B... est poursuivi, qui ont porté à l’ordre public un trouble d’une particulière gravité, que le contexte actuel de poursuite de ces actes de violence terroriste, font, à la date de la présente décision, obligation à l’administration pénitentiaire de prévenir, avec un niveau de garantie aussi élevé que possible, toute tentative d’évasion ou de suicide de l’intéressé".

Il poursuivit la première partie de son raisonnement : "eu égard à la forte présomption selon laquelle ce dernier peut bénéficier du soutien d’une organisation terroriste internationale disposant de moyens importants, et alors même qu’il n’aurait pas manifesté à ce jour de tendance suicidaire, sa surveillance très étroite, allant au-delà de son seul placement à l’isolement, revêt ainsi, à la date de la présente décision, un caractère nécessaire".

Puis le Conseil d’État passe à la seconde question et souligne que : "il résulte également de l’instruction que l’administration, qui devra statuer sur le maintien de la mesure de vidéosurveillance continue au plus tard à l’échéance de la durée de trois mois prévue par la décision du 17 juin 2016, est également en mesure de s’assurer régulièrement de son bien fondé, notamment, ainsi qu’il a été rappelé à l’audience, par l’existence d’une surveillance médicale régulière ; que compte tenu de cette circonstance, ainsi que des modalités de mise en œuvre de la vidéosurveillance, qui comportent notamment la mise en place de dispositifs permettant de respecter l’intimité de la personne, l’absence de transmission ou d’enregistrement sonore, l’usage, ainsi qu’il a été précisé à l’audience, de caméras à infrarouge pendant la nuit, l’absence de dispositif biométrique couplé, la limitation de la durée de conservation des images et l’encadrement de leurs droits d’accès, la mesure contestée ne porte pas au droit au respect de la vie privée du requérant une atteinte manifestement disproportionnée aux buts en vue desquels elle a été établie".

 

15 septembre 2010

Publications

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, L'office du juge en matière de médicaments, in FRISON-ROCHE, Marie-Anne (Dir.), Concurrence, santé publique, innovation et médicament, coll. Droit et Economie, LGDJ, Paris, 2010, p.423-432.

 Accéder à l'article.

Lire la présentation générale de l'ouvrage dans lequel l'article a été publié.

 

19 octobre 1999

Conférences

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, "Les techniques de preuve en droit des affaires", IMA, 19 octobre 1999, Paris.