Matières à Réflexions

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Lebovici, S., C'est pas juste, in Baranès, W. et Frison-Roche, M.-A., La justice. L'obligation impossible, coll. " Nos valeurs", Éditions Autrement, 1994, p. 16-27.

 

Consulter la présentation générale de l'ouvrage.

Consulter l'analyse dans laquelle l'article est cité.

 

« Les étudiants de Sciences po peuvent lire l’article via le Drive de Sciences po en allant dans le dossier « MAFR – Régulation ».

19 janvier 2017

Conférences

Référence : Frison-Roche, M.-A., Le droit à propos de la pratique de la GPA. Résolutions des cas et positions de principe, intervention devant le groupe plénier du Comité Consultatif National d'Éthique (CCNE), 19 janvier 2017.

Le fait pour une femme de porter un enfant et de le remettre à la naissance à un couple, dont l'homme est le plus souvent le père biologique, est une pratique qui remonte à des temps si anciens que le droit romain avait réglé déjà les difficultés juridiques qui en résultent. Puis la pratique avait si ce n'est disparu mais ne s'était pas développée. Ces faits restaient en marge d'un droit qui pouvait demeurer silencieux.  Jusqu'à ce qu' un médecin, en France, et sous couvert d'une association "Les cigognes", propose à des jeunes filles de devenir disponibles pour que le désir d'enfants trouve une voie de concrétisation. Le marché par l'offre était né. Ce ne fût pas le Législateur qui réagit, trop lent, trop lourd, trop abstrait. Ce fût le procureur, qui réagit et saisit le juge.

Car c'est avant tout affaire de construction de marché par l'offre, une offre faite à l'égard de personnes malheureuses que l'on persuade qu'ils sont par avance des "parents" du seul fait qu'ils désirent l'être. Un marché que l'on construit par un produit qui est l'humain, que l'on produit par une commodité qui est le corps des femmes, tant qu'on n'a pas construit une machine permettant de s'en passer.

Ainsi, les juges ont été en premier. Et on répondait nettement. "A la française", c'est-à-dire par principe. Saisis par principe, ils ont répondu par principe. En 1991.  Et ce principe fût simple : Non. Le fondement fût aussi très simple : les femmes sont des êtres humains qui sont donc des fins en soi et non des moyens. Les enfants sont des êtres humains, qui ne peuvent être engendrés à seule fin d'être cédés (même gratuitement). Le Législateur le suivit par les lois de "bioéthique". Le principe est intangible. Le temps, les pratiques, la variété des cas, des mœurs et des pays, ne font rien à l'affaire.

Mais les entreprises avaient lancé la puissance du marché, qui est la "loi du désir". Et qui ne peut se développer elle-même que par le Droit.

Un droit qui a été d'une toute autre nature, bien que lui aussi judiciaire. Un droit de Common Law. Il ne s'agit pas de dire qu'il soit moins bien ou mieux, mais il est différent. Il s'agit de ne pas évoquer de "principe" mais de  repérer dans la "situation" du cas concret présenté au juge les "intérêts" et de faire la "balance des intérêts", ce qui est le reflet de ce qui s'opère sur un marché efficient, le droit de Common Law étant la référence pour l'Analyse économique du droit, inventé à l'Université de Chicago dans les années 1960.

Au Royaume-Uni et aux États-Unis, notamment en Californie, l'idée a donc été de veiller à l'équilibre entre les intérêts concrets des parties à l'arrangement. Pas moins, mais pas plus. Est alors repris un raisonnement de droit économique, c'est-à-dire un raisonnement qui mêle droit des contrats, procédure et contrôle a priori et a posteriori du juge : comme il faut veiller à l'équilibre entre les intérêts, c'est un raisonnement de "droit de la régulation".

Un consentement éclairé, une rencontre des consentements, un lien de bonne qualité, un juge ou une autorité publique veillant à ce que les intérêts soient préservés ; les intérêts de l'enfant prévalant sur les autres s'il y a conflit.

Les deux raisonnements auraient pu ne pas communiquer. Les personnes vivant dans des pays de Civil Law  vivant sous le principe de l'indisponibilité des personnes, y compris à elles-mêmes, tandis que les personnes vivants dans des pays de Common Law vivent sous le mécanisme du désir et du consentement, le juge veillant à l’équilibre des intérêts. Si les personnes veulent vivre sous la loi du désir, il leur suffit d'aller vivre en Californie.

Mais les entreprises n'ont pas voulu en rester là. Et c'est alors que les juges ont été saisis, non plus pour que le Droit arrête la GPA, pour que le premier raisonnement, de principe, l'arrête d'un trait, à la demande du ministère public, mais au contraire pour que le second raisonnement, casuistique, grignote petit à petit, à la demande des intéressés, le principe, par pragmatisme, pour régler des questions de transcription, de papier, etc.

Car les entreprises proposant de satisfaire le désir d'un nouveau-né biologique avec un lien de filiation incontestable sont en train d'utiliser le droit - c'est avant toute chose une affaire juridique - pour permettre d'aller prendre un lien de filiation efficace. Il est essentiel de mesurer comme cela s'est passé et à quel point le droit européen et français sont fondamentalement différents du droit américain et britannique, car pour l'instant les premiers sont construits sur la biologie et donc sur le lien paternel, alors que les seconds sont construits sur la volonté et le lien de fait. Le marché de la GPA ne peut prospérer - régulé ou non - que sur le second modèle, qui est proposé à toutes les juridictions et tous les législateurs par les entreprises.

Il convient d'exposer les décisions qui illustrent cela et qui sont en cours d'adoption (I). Cela permet de mesurer les questions qui se posent, casuistiques et de principes, car le Droit a toujours mêlé la dimension concrète, voire triviale des situations en cause et les principes qui y sont impliqués (II).

5 janvier 2017

Blog

Le juge a le pouvoir de "qualifier", c'est-à-dire de donner à une situation de fait ou de droit sa nature, quelle que soit les termes qu'ont utilisé les personnes. Cet office du juge est exprimé par l'article 12 du Code de procédure.

Ainsi, les réseaux sociaux utilisent le terme "amis".

Ce terme a des conséquences juridiques très importantes. En effet, en droit les relations amicales supposent par exemple un désintéressement, l'ami travaillant gratuitement au bénéfice de l'autre. Mais déjà la Cour d'appel de Paris à laquelle FaceBook avait raconté cette fable, se présentant comme le constructeur désintéressé uniquement soucieux de permettre aux internautes de nouer des liens d'amitié, avait répondu en février 2016 que le souci premier de cette entreprise florissante était bien plutôt le profit. Comme on le sait, le profit et la gratuité font très bon ménage.

De la même façon, une relation amicale suppose un souci que l'on a de l'autre, une absence de distance, une certaine chaleur. En cela, une relation amicale est toujours partiale.

C'est pourquoi logiquement lorsqu'un avocat fût l'objet d'une procédure disciplinaire devant le conseil de l'ordre, il demanda la récusation de certains de ces confrères siégeant dans la formation de jugement en évoquant le fait qu'ils étaient "amis" sur FaceBook, ce qui entacherait leur impartialité, les instances disciplinaires étant gouvernées par le principe subjectif et objectif d'impartialité.

Par un arrêt du 5 janvier 2017, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, comme la Cour d'appel, refuse de suivre un tel raisonnement.

En effet, celui-ci n'aurait de sens que si en soi les personnes en contact sur un réseau social étaient effectivement des "amis". Mais ils ne le sont pas. Comme le reprend la Cour de cassation dans la motivation de la Cour d'appel, "le terme d’ « ami » employé pour désigner les personnes qui acceptent d’entrer en contact par les réseaux sociaux ne renvoie pas à des relations d’amitié au sens traditionnel du terme et que l’existence de contacts entre ces différentes personnes par l’intermédiaire de ces réseaux ne suffit pas à caractériser une partialité particulière, le réseau social étant simplement un moyen de communication spécifique entre des personnes qui partagent les mêmes centres d’intérêt, et en l’espèce la même profession".

Ce sont des personnes qui ont des choses en commun, ici une profession, mais cela peut être autre chose, éventuellement un sujet de dispute, même si les études récentes montrent que les personnes se rejoignent plutôt sur des opinions communes.

Mais il ne s'agit tout d'abord que d'un renvoie à une "appréciation souveraine" des faits. Ainsi, si la personne avait apporté la preuve d'une opinion partagée sur le réseau montrant un préjugé - même abstraitement formulé - lui étant défavorable, le résultat aurait été différent. De la même façon, comme cela est souvent le cas, des liens personnels se nouent, par des photos plus personnelles, des échanges plus privés, etc., alors le résultat aurait été différents.

Ainsi, les contacts sur un réseau sociaux ne sont pas en soi des "amis", mais ils peuvent l'être ou le devenir. L'enjeu est donc probatoire. Montrer un lien virtuel n'est pas suffisant, mais c'est une première étape, qui peut mener à la démonstration, qui continue de reposer sur le demandeur à l'instance, d'un lien personnel et désintéressé, ce qui renvoie à la définition juridique de l'amitié, excluant notamment l'impartialité.

5 janvier 2017

Base Documentaire : 02. Cour de cassation

30 décembre 2016

Blog

Un débat sur la GPA s'est déroulé le 14 décembre 2016 à la Chambre des Lords.

Y ont pris la parole des membres de cette institution pour que le Gouvernement anglais modifie la loi britannique, afin que les dernières limites à un marché prospère des femmes et des enfants sur le sol anglais disparaissent.

La loi britannique de 1985 est pourtant très favorable à la GPA. Mais cela ne semble pas suffire. Des membres de la Chambre des Lord, institution qui a aujourd'hui peu de pouvoirs et qui s'adresse ici au Gouvernement britannique, "pressent" celui-ci de changer le dispositif.

Contrairement à la loi française qui pose que la GPA est atteinte de nullité absolue parce que le corps des femmes est hors commerce et que l'on ne saurait faire naître un enfant à seule fin de le céder, même gratuitement, la loi britannique admet le principe de la GPA au bénéfice des couples dès l'instant qu'il s'agit d'une "GPA éthique", qualité qui serait obtenue du seul fait que la mère-porteuse reçoit une somme d'argent dont le montant est limité par la loi.

Les pairs de la Chambre des Lords, institution dont le rôle législatif est modeste par rapport à la Chambre des Communes mais qui ont une influence importante, ont eu un débat, dont la teneur est reproduite par la BBC.

Voilà les modifications demandées. Elles  sont très importantes, puisqu'il s'agit de modifier la loi britannique pour que la mère n'ait plus aucun droit et, rétrogradée à être "porteuse", ne puisse plus prétendre qu'à de l'argent (I).

Plus précisément, la première modification du droit demandée concerne l'anéantissement du droit de la mère de garder son enfant à la naissance, en ne donnant pas son consentement au parental order . Il s'agit d'accroitre l'efficacité de celui-ci en insérant dans le droit britannique un  parental order  avant la naissance rattachant définitivement l'enfant à naître aux commanditaires, afin de parfaire l'élimination de la mère (A). La deuxième modification du droit consiste à ouvrir l'accès à la GPA à un ou une célibataire, en admettant donc qu'un enfant puisse naître d'une pure manifestation de volonté. Le parallèle est fait entre adoption et GPA, alors que les deux mécanismes sont inverses. (B).

Pour justifier un tel effacement de la mère, il faut une très forte raison : elle tient dans l'affirmation d'une sorte de "droit absolu à l'enfant" (II). S'il existe un droit de toute personne à devenir parent, alors effectivement une personne seule doit pouvoir utiliser une femme comme moyen pour obtenir l'enfant désiré. S'il n'y a pas assez de femmes disponibles, effectivement il faut accroître l'offre pour que celle-ci rencontre cette demande d'enfant. Des femmes, les lords n'en parlent pas. De l'insuffisance de l'offre domestique et du recours massif aux marchés étrangers, les lords n'en parlent pas. (A). Pour admettre cela, encore faut-il transformer la demande d'enfant en droit à l'enfant. C'est admettre que l'enfant est une chose. (B). 

Lire ci-joint l'analyse détaillée.

16 décembre 2016

Publications

Référence générale : Frison-Roche, M.-A., Quand un simple décret remet en cause la séparation des pouvoirs, Le Monde, 16 décembre 2016.

Un décret du 5 décembre 2016 d'apparence anodine et technique appelle d'un nouveau nom l'inspection des services judiciaires. Mais ce faisant et sans consultation, il y soumet désormais la Cour de cassation, alors qu'il était d'usage dès l'origine de l'y soustraire. Au moment où celle-ci entend conforter de droit son statut de fait de "Cour suprême". L'autorité de la justice est faite avant tout de symbole. C'est ainsi symboliquement que la Cour de cassation est ramenée à n'être qu'une juridiction toute ordinaire, ni suprême ni indépendante, par un texte techniquement si bas - un simple décret - qu'on ne peut atteindre le Conseil constitutionnel. Pourtant c'est la séparation des pouvoirs, qui protège le judiciaire contre l'emprise du politique, qui est ici atteint. La concentration des pouvoirs, qui tente toujours un des pouvoirs est pourtant le socle de l'État de droit. 

Lire l'article.

Lire le working paper sur lequel s'appuie l'article publié.

15 décembre 2016

Publications

Ce working paper a servi de base à un article publié dans le journal Le Monde du 16 décembre 2016.

Par un décret du 5 décembre 2016, il est mis fin à un usage qui préservait la Cour de cassation du contrôle exercé par les services de l'Inspection judiciaire. C'est une atteinte, d'apparence anodine mais profonde, à la séparation des pouvoirs, socle constitutionnel de notre État de droit et de notre démocratie.

Lire ci-dessous.

20 septembre 2016

Publications

Référence complète : Frison-Roche, M-A., Prohibition de la GPA : La convergence absolue des droits des femmes et des droits des enfants, in Mères porteuses et GPA, Chronique Féministe, Janvier/Juin 2016, pp. 7-15.

Cet article étudie comment les industriels qui font engendrer des enfants afin de les délivrer aux personnes qui veulent la satisfaction de leur désir d'enfant utilisent le Droit pour installer cette industrie mondiale et le commerce international sur lequel celle-ci débouche. Ces procédés juridiques sont particulièrement atroces ... et efficaces. Plutôt que d'affronter le Législateur et de "parler vrai", c'est-à-dire de reconnaître que les femmes sont trop faibles pour résister au marché dans une globalisation qui ôte aux États toute puissance, le Droit ne pouvant plus protéger personne, les pro-GPA prétendent agir "en douceur" et au nom des "droits de l'enfant innocent". Pour mieux anéantir les droits des femmes, instituées ainsi ennemies de l'enfant....

Il convient tout d'abord de décrire la façon dont ceux qui veulent construire le marché de la GPA, lequel sera alimenté par la production industrielle d'enfants sur-mesure y compris fabriqués gratuitement par des mères-porteuses, ont pour cela "diviser les droits", monter les "droits de l'enfant" contre les "droits de leur mère" (I). Cette sophistique juridique est mortifère. L'avenir est dans la défense conjuguée des droits des enfants et des droits des femmes, qui ne sont en rien en "vases communicants" pour que l'être humain ne devienne pas la matière première à la disposition d'autres êtres humains, mieux placés qu'eux, pour la grande fortune des entreprises intermédiaires (II).

Lire l'article.

Lire le working paper, contenant de nombreuses notes de bas de page, contenant les références techniques, et les liens hypertextes menant aux décisions de justice et aux textes de lois.

15 septembre 2016

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Chaltier, F., La recevabilité des recours contre des actes de droit souple ( A propos des décisions du Conseil d'État du 21 mars 2016), Petites Affiches, 15-16 septembre 2016, p.11-22.

 

Les étudiants de Sciences po peuvent lire cet article en accédant via le Drive au dossier "MAFR - Régulation"

Mise à jour : 6 septembre 2016 (Rédaction initiale : 15 juin 2016 )

Publications

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Face au fait des maternités de substitution, que peut faire le juge ?, in Dossier "Autour de la gestation pour autrui", Les cahiers de la justice, Revue trimestrielle de l'École nationale de la magistrature, ENM/Dalloz, 2016.

La GPA, ou maternité de substitution, est une pratique qui conduit à s'interroger sur la normativité juridique à travers la relation entre le droit et le fait, que celui-ci soit technologique, sociétal, économique ou géographique.

Face aux litiges qui lui sont soumis, le juge français doit rendre une décision en application des règles de droit en vigueur, y compris européennes.

La question ici posée est de savoir si, au regard de ses pouvoirs et de son office, le juge peut et doit dégager des solutions techniques plus fines et s'il peut et doit répondre par principe.

 

Lire l'article.

Lire le working paper ayant servi de base à l'article.

4 septembre 2016

Publications

En organisant la "résolution bancaire" et en présentant celle-ci comme une "procédure collective spéciale",  le Droit a-t-il le front de poser la question : l'État  est-il mortel ?

Par nature, le droit des successions suppose la mortalité des êtres humains. Par nature, le droit des procédures collectives suppose la mortalité des entreprises!footnote-595 .

La résolution bancaire a été inventée récemment parce que pourraient mourir des opérateurs économiques peu ordinaires et intimes de l’État, les banques qui s'adossent à celui-ci et lui empruntent sa puissance de création monétaire. Mais à l'inverse de la représentation que le Droit se fait des êtres humains et des entreprises, le Droit comme la politique  supposait l'immortalité de l’État. Les marchés en évoquant sans cesse la "faillite des États" sont-ils en train de remettre en cause cela ?

La Résolution bancaire, si elle ne devait être qu'un espace de procédure collective, en ce qu'elle serait rattachée à des États eux-mêmes "en difficulté" ouvre cette question-là. .

Elle n'est pas seulement technique et dérogatoire comme on la présente à l'envi, elle est encore écartelée entre deux droits communs qui prétendent l'inspirer et combler les lacunes de son organisation. Car les textes étant très bavards à son propos, ils sont donc très lacunaires. La résolution bancaire peut prendre racine dans le Droit des procédures collectives, dont elle serait une espèce particulière. Elle peut aussi être une déclinaison du Droit de la régulation, lequel est indifférent à la sauvegarde de l'établissement, son souci étant la solidité du secteur, potentiellement mise en danger.

La prétention de ces deux droits communs à gouverner l'application du droit de la résolution bancaire, les deux rois de cette partie d'échec qui s'est notamment jouée devant la Haute Cour de Londres en 2005, Goldman Sachs étant joueur dans cette partie-là, donnera les solutions techniques prochaines.

Ces solutions techniques pourraient inspirer le droit applicable à d'autres "opérateurs cruciaux" que les banques et venir enrichir le droit de la régulation, technique de la solidité à long terme des secteurs économiques.

1 septembre 2016

Base Documentaire : 05.1. CEDH

Lire l'arrêt

 

L'organisation et le fonctionnement de la Commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers (AMF) ne heurte pas le droit à un tribunal impartial.

 

Voir le commentaire fait à propos de cet arrêt de section.

30 août 2016

Publications

Ce working paper sert de base à un article paru dans le Recueil Dalloz.

Il est également disponible en version anglaise (en cliquant sur le drapeau britannique).

 

L’on parle de plus en plus de "compliance". On peut lire articles, ouvrages, littérature grises, décisions ou définitions. Mais rien ne converge vraiment. Et bientôt le terme de "conformité" vient en parallèle, voire en substitut!footnote-565. Émergent autant de définitions qu'il y a d'auteurs. Pourtant les applications se multiplient, dans des cas très divers, du droit de la concurrence au droit financier international, allant du droit le plus dur, les sanctions semblant aller de pair, à l'éthique des affaires où seul le sentiment de bien se tenir devrait suffire.  Au moment où la "compliance" envahit le droit, il faut d'abord reconnaître à quel point nous ne mesurons pas ce mécanisme puisque chacun ne le voit qu'à sa porte (I), alors qu'il est nécessaire de construire aujourd'hui un véritable "Droit de la compliance" (II). 

2 août 2016

Enseignements : Droit de la Compliance

Ce livret de Séminaire expose le contenu et les objectifs du Cours, puis les modalités de validité et la bibliographie.

Contenu et objectif

La Compliance est un terme anglophone qu'il est difficile à traduire en langue française. Il est parfois traduit en "conformité", mais c'est en quelque sorte reculer pour mieux sauter car l'on ne sait guère définir juridiquement la "conformité". Le terme est d'ailleurs inséré dans des expressions comme "programme de conformité" ou "engagement de conformité", qui se réfèrent à autre chose. L'absence de définition nette est un handicap majeur en Droit et l'on affirme souvent que la Compliance ne relève pas de celui-ci, mais plutôt par exemple de l'éthique.

C'est pourtant au titre de violation de ces normes et obligations d'un corpus de Compliance que des sanctions très lourdes sont infligées à des opérateurs économiques. L'on s'aperçoit alors que  la Compliance a été élaborée dans des secteurs très particuliers, comme le secteur bancaire ou financier, pour des opérations très spécifiques, comme les flux financiers internationaux, ou des prohibitions particulières comme l'interdiction de corrompre ou de blanchir l'argent, ou pour exprimer les mises en œuvre d'engagement après des condamnations prononcées par les autorités de concurrence.

Mais tout d'abord c'est dans le Droit général de la concurrence que l'on trouve les premiers programmes de compliance. C'est ensuite et aujourd'hui dans des termes d'une généralité rarement atteinte que l'exigence de Compliance est 'hui formulée, puisqu'il s'agirait de respecter la totalité de toutes les "normes" applicables en tous lieux par tout le monde. Plus encore, la Compliance serait la façon dont les opérateurs sont contraints de faire en sorte que les objectifs globaux des systèmes de régulation se concrétisent, puisque ces opérateurs privés "globaux" ont seuls la puissance pour y parvenir.

La Compliance devient alors l’internalisation de la RégulationElle implique la supervision des opérateurs, notamment leur transparence, même s'ils n'agissent pas dans un secteur régulé. Le système juridique en est transfiguré, notamment dans son organisation naguère en branches distinctes : les branches du Droit ne seraient plus que des boites à outils (toolboxes), interchangeables appréhendées à l'aune de leur effectivité pour la Compliance...

Il est donc urgente de construire les principes directeurs de ce qui est en train d'apparaître : "Le Droit de la Compliance". La Compliance ne semble pourtant s'appliquer qu'à des entreprises ou entités très puissantes, sans doute parce qu'elles sont puissantes, et l'on y retrouve toutes les branches du Droit : droit pénal, droit constitutionnel, droit international,, droit des obligations, droit administratif, droit de la régulation, droit de la concurrence, droit des données, droit financier, etc. Est pourtant en train d'émerger un "Droit de la Compliance".

Voir ci-dessous l'explicitation du mode de validation, de la charge de travail, du format pédagogique et de la bibliographie. 

2 août 2016

Organisation de manifestations scientifiques

Lire le programme des 7 sessions de conférences qui se déroulent à partir du 5 octobre 2016, chacune comprenant de 3 à 4 conférenciers.

 

Lire la problématique sur laquelle le cycle de conférences a été construite.

 

Le cycle de conférences est organisé par le Journal of Regulation (JoR), en collaboration avec l’École d'affaires publiques de Sciences Po et le Département d’Économie de Sciences Po.

28 juillet 2016

Base Documentaire : 03. Conseil d'Etat

 

Lire l'Ordonnance rendue par le Conseil d’État.

La personne avait saisi les juges administratifs car il est l'objet dans sa détention d'une télésurveillance en continue.

Sa détention provisoire est organisée dans le cadre d'une procédure sur des faits d'homicides multiples s'étant déroulés dans le lieu de spectacle "Le Bataclan".

La personne conteste le traitement dont il est l'objet, notamment parce que le caractère continu de cette télésurveillance constituerait une atteinte à sa vie privée, dont la protection est protégée par un droit de l'homme dont il est titulaire au terme de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'Homme.

Le 15 juillet 2016, le juge administratif des référés rejette sa demande.

Sur recours, le Conseil d’État par une ordonnance rendue par trois juges des référés rejette le recours.

____

Le Conseil d’État rappelle la charge de preuve qui pèse sur celui qui veut obtenir la suppression du dispositif en alléguant son droit subjectif : le requérant doit démontrer que "la mesure dont il fait l’objet serait manifestement incompatible avec les stipulations de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales", ce qui la rendrait de ce fait manifestement illégale et devrait alors être rapportée.

L'Ordonnance est longuement motivée, pour justifier ce qui est désigné par le Conseil d’État comme   "la compatibilité de l’atteinte portée au droit de M. B...au respect de sa vie privée avec l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales".

Le Conseil d'Etat rappelle que "il résulte de l’instruction que tant le caractère exceptionnel des faits pour lesquels M. B... est poursuivi, qui ont porté à l’ordre public un trouble d’une particulière gravité, que le contexte actuel de poursuite de ces actes de violence terroriste, font, à la date de la présente décision, obligation à l’administration pénitentiaire de prévenir, avec un niveau de garantie aussi élevé que possible, toute tentative d’évasion ou de suicide de l’intéressé".

Il poursuivit la première partie de son raisonnement : "eu égard à la forte présomption selon laquelle ce dernier peut bénéficier du soutien d’une organisation terroriste internationale disposant de moyens importants, et alors même qu’il n’aurait pas manifesté à ce jour de tendance suicidaire, sa surveillance très étroite, allant au-delà de son seul placement à l’isolement, revêt ainsi, à la date de la présente décision, un caractère nécessaire".

Puis le Conseil d’État passe à la seconde question et souligne que : "il résulte également de l’instruction que l’administration, qui devra statuer sur le maintien de la mesure de vidéosurveillance continue au plus tard à l’échéance de la durée de trois mois prévue par la décision du 17 juin 2016, est également en mesure de s’assurer régulièrement de son bien fondé, notamment, ainsi qu’il a été rappelé à l’audience, par l’existence d’une surveillance médicale régulière ; que compte tenu de cette circonstance, ainsi que des modalités de mise en œuvre de la vidéosurveillance, qui comportent notamment la mise en place de dispositifs permettant de respecter l’intimité de la personne, l’absence de transmission ou d’enregistrement sonore, l’usage, ainsi qu’il a été précisé à l’audience, de caméras à infrarouge pendant la nuit, l’absence de dispositif biométrique couplé, la limitation de la durée de conservation des images et l’encadrement de leurs droits d’accès, la mesure contestée ne porte pas au droit au respect de la vie privée du requérant une atteinte manifestement disproportionnée aux buts en vue desquels elle a été établie".

 

21 juillet 2016

Base Documentaire : 05.1. CEDH

16 juillet 2016

Droit illustré

Le petit Hubert traîne dans les musées. C'est si ennuyeux la culture ... Mais il y trouve l'occasion de regarder, et en face, des dames déshabillées, souvent plusieurs sur le même tableau, de quoi se réconcilier avec les musées : les trois grâces lorsqu'elles s'épaulent, les demoiselles d'Avignon lorsqu'elles dansent. Mais parfois elles s'affrontent. Elles ne s'habillent pas pour tant. A cette condition, le petit Hubert peut bien écouter l'histoire.

Ainsi, Athéna et Aphrodite et Héra se disputaient une pomme en or. L'on sait que les pommes dès la mythologie grecque sont sources de discorde, de paradis perdus et d'allergies diverses.

Zeus demanda à Pâris, berger - certes bien-né puisque fils de Priam et d'Hécube, mais enfin simple berger - de procéder à ce qu'il sera convenu d'appeler le "jugement de Pâris" et d'attribuer à l'une des trois la pomme disputée.

Le litige est en place et la procédure choisie : un objet (la pomme), un enjeu (attribuer la pomme à l'une d'elle), celui qui décide par un "jugement" (Pâris). 

Certes, Pâris aurait pu couper la pomme en trois. Mais de la même façon que l'enfant vivant ne pouvait être coupé en deux par Salomon car l'on peut attribuer un cadavre lorsque l'enjeu du litige est d'attribuer un enfant vivant!footnote-563, l'on ne peut scinder une pomme en or : le fruit est en métal et le partage est en de ce fait exclu. Le fruit est insécable et il y a trois prétendantes à son attribution.

Paris pourrait "décider" : non, Paris va "juger".

Que va-t-il faire ?  

La façon dont il procède permet-t-elle de l'assimiler à un juge au sens juridique du terme ?

 

Lire ci-dessous.

14 juillet 2016

Droit illustré

Les tableaux marquent les mondes, un sourire, un couronnement où le couronné opère lui-même le geste sacramentel, un radeau. Mais peuvent-ils le changer ?

Peut-être peut-on le soutenir du tableau que fît faire de Dido Elizabeth Belle et de sa demie-soeur, ... pour celui qui se trouvait être le plus puissant juge de l'Angleterre de l'époque : Lord Mansfield, président de la Haute Cour, organe ayant juridiction à la fois sur l'Angleterre et le pays de Galle. 

Celui-ci avait recueillie la fille naturelle de son neveu, Elizabeth, appelée "Dido". La mère de celle-ci était une esclave noire appelée "Belle", sans doute hommage direct à sa beauté, ce qu'elle laissa à sa fille à son décès. Mais lorsque le père de l'enfant mourût à son tour le Lord recueillit l'enfant et l'enleva avec sa fille, laquelle était - comme l'on dit dans les contes - blanche comme la neige.

Il fît faire un tableau des deux, devenues jeunes filles.

Mais un juge a pour office de trancher les litiges. Et voilà un cas qui se présente. Un cas assez banal. Un cas de droit commercial. Un cas de droit des assurances. On se souviendra que c'est aussi un juriste de droit des assurances qui inventa la technique des échanges d'espions à Berlin pendant la guerre froide : c'est du droit des assurances, cher à l'analyse économique du droit que sortent tant d'innovations, notamment politiques.

Ici, c'est du Droit Naturel qu'il sortit.

En effet, regardez le tableau : même si les deux jeunes filles y sont représentées dans le grand parc de la demeure du Lord, c'est tout de même la blanche, resplendissant de sa blancheur, qui est au premier plan, en train de lire, être de culture, et de soie rose. La noire, au second plan et davantage dans l'ombre, est habillée plus modestement, ne porte que des fruits, être de nature, avec un chapeau comme l'on se représentait à l'époque la campagne et les colonies. On ne va comment pas jusqu'à l'égalité. Mais être de second plan, dès l'instant que l'on est dans le tableau, c'est pouvoir agir.

Or, le cas de droit des affaires est le suivant et il restera inoubliable : un transporteur d'esclaves fait un voyage avec une cargaison pleine. Mais les esclaves sont malades. Pas de problème, il est assuré. Le contrat prendra donc en charge le dommage qui va résulter pour lui de la situation : lorsqu'il arrivera à destination avec sa cargaison devenue sans valeur, les esclaves étant morts, l'assurance remboursera la marchandise. C'est ce qui arrivera lorsque, fait fréquent, la maladie frappe les esclaves : leurs cadavres sont jetés en cours - car l'on ne peut courir le risque sanitaire de les conserver - et le bateau arrivant vide, l'indemnisation contractuellement prévue est versée. Mais les faits vont différer un peu et - c'est le jeu même de la casuistique - la difficulté juridique va se poser.

En effet, les esclaves tombent malades. Mais le marchand d'esclaves calcule par anticipation qu'il va arriver à bon port avec un cargaison de nombreux survivants, très affaiblis et très malades, bref difficilement vendables ou à si bas prix ... : or, si chaque esclave était mort, l'indemnisation aurait été plus conséquente par tête. La solution est toute trouvée par l'anglais pragmatique : les esclaves vivants sont jetés par dessus bord et noyés. Arrivés au bord, l'indemnité est demandée en application du contrat.

L'assureur refuse. Non pas en application des droits fondamentaux, ou autres balivernes, mais au nom du droit des contrats et du droit des assurances. L'assureur doit compenser la perte de l'asset , doit compenser la mort de l'esclave : il y a "fraude contractuelle" si le cocontractant tuer l'esclave à dessein à seule fin d'arriver dans une situation juridique qui lui est plus favorable, puisque l'esclave vivant lui rapportera peu (prix de vente) alors que l'esclave morte lui rapporte beaucoup (indemnisation).

Tous les juristes discutent, et de la qualification, et du droit des contrats, et du droit des assurances, et de la théorie de fraude, si bien maîtrisé depuis le Droit romain, et de la technique du stare decisis.  Le cas arrive jusqu'à la Haute Cour et c'est Lord Mansfield qui la préside.

Il écoute les arguments savants, les arguments techniques, les arguments d'argents, qui s'échangent devant. Mais sans doute regarde-t-il, comme le petit Hubert aujourd'hui, le tableau des deux jeunes filles ...

Puis, il rend un arrêt en 1772.

Par cet arrêt, le juge admet que l'on peut opiner dans un sens ou dans l'autre mais que tuer des êtres humains de cette façon-là et pour cela, non cela n'est pas bien, car les esclaves sont des êtres humains. Se conduire ainsi et pour cela, ce n'est pas seulement contraire au Droit, c'est contraire à la Justice. Et c'est alors au nom non seulement du Droit mais encore au nom de la Justice qu'il déboute le marchand d'esclave non pas parce qu'il a méconnu sa foi contractuelle mais parce qu'il a méconnu son devoir d'être humain à l'égard d'autres êtres humains, lui, qui comme les autres s'enrichit chaque jour sur le sang et la mort de ces êtres humains-là.

Chaque fois que nous passons devant ce double portrait là,, devant Dido Elizabeth Belle, ce personnage de premier plan qu'est Dido Elizabeth Belle, nous pouvons la remercier d'avoir sauvé l'honneur de la Justice défendue par un juge anglais.

Quel changement de perspective.

 

12 juillet 2016

Droit illustré

On raconte souvent des histoires édifiantes aux enfants pour leur apprendre à être "bon". Pas souvent à être "juste". Ainsi Clémenceau raconta l'histoire qu'il rendit ainsi fameuse du "bon juge Magnaud", comme si la justice et la bonté n'étaient pas sœurs jumelles, étaient étrangères, voire ennemies. 

Imaginons le petit Hubert qui devant la statue de Saint-Martin, représentée ainsi dans une église pour instruire le peuple, s'interroge sur ce que signifie ce geste du Saint qui se penche du haut de son cheval pour donner son manteau au mendiant qui n'en demandait pas tant: signe de la Charité donc. Vertu cardinale. Il faut donner plus, il faut donner jusqu'à son propre manteau. Et le petit Hubert de serrer avec inquiétude son petit manteau ...

Le petit Hubert, s'il a été élevé dans la foi chrétienne et peut-être est-ce le cas s'il est dans un tel lieu, mais peut-être pas car les églises sont aussi lieux d'art, voire de repos ou de fraîcheur en été, sera familier de l'image d’Épinal qu'est Saint-Martin et déjà familier du geste du saint homme :

La statue qu'il a devant lui fait d'ailleurs  écho à des tableaux qu'il a déjà contemplés, représentant Martin donnant son manteau. La population n'a pas retenu du Saint davantage que cela : le don du manteau, mais cela oui. Et c'est toujours ce geste : le "don", et cet objet : le manteau, entre celui qui avait tout : Martin, au profit de celui qui n'avait rien et demandait un peu mais moins que le manteau : le mendiant. Voilà d'un geste (le don du manteau) tout est retenu, le petit Hubert ne l'oubliera pas, maintenant que la statue a  pour lui conforté le tableau.

Mais est-ce bien cela ? Saint-Martin est un cas apodictique de la justice distributive qui pose non pas le don mais le partage et récuse ce qu'il convient d'appeler le "délire du dépouillement" (I). Plus encore, cette image qui plaît a pour centre le glaive, signe même de la Justice et de son tranchant, ce qui éloigne de la Charité (II).

Lire ci-dessous la suite.

8 juillet 2016

Base Documentaire : Autorité des Marchés Financiers (A.M.F.)

5 juillet 2016

Droit illustré

Disney fait souvent dans le pédagogique. Dans Inside Out (Vice versa dans la version francophone), il fait dans les sciences cognitives.

Il s'agit dans Inside Out de montrer la façon dont l'enfant d'une dizaine d'années affronte les difficultés de la vie, nouvelles expériences et épreuves : déménagement, passage d'une petite à une grande ville, perceptions des difficultés professionnelles et financières des parents. 

Elle le fait en "gérant ses émotions" : cinq personnages incarnent celles-ci dans la tour centrale désignée comme son cerveau, organisée autour d'ilots de souvenirs classés.

Les 5 émotions sont la Joie, le Dégoût, la Tristesse, la Peur et la Colère.

N'analysons pas le film en tant que tel. L'on pourrait certes se demander pourquoi le Dégoût y est présent et non pas le Désir, son contraire.

L'on pourrait gloser encore sur ce qu'entraîne dans le film le passage de l'enfant dans l'expérience imaginaire dans le hangar de la solitude où les pauvres émotions de Disney manquent de défunter sous les vagues de la "déconstruction" et du "symbolisme". Les amateurs de Derrida et autres beaux esprits n'ont pas dû apprécier (il est vrai qu'ils ne daignent pas voir les films dits "pour enfants").

Dans cette même controverse dans la culture dite populaire et la culture dite "académique", comment ne pas rire lorsque les émotions dans leur fuite surplombent la "pensée critique" qui stagne parmi les "déjà-vu" (en français dans le texte) ou donnent un coup de pied dans des cartes à jouer où sont mêlées les cartes "faits" et les cartes "commentaires" ?

La "doctrine" juridique qui aime tant se commenter elle-même pourrait s'offrir un petit gif de ces séquences-là. Un peu de "pensée critique" dans les "déjà-vu" ?

Le film débute par une courte présentation des cinq compères.

Le "sentiment du juste" n''y est pas représenté en tant que tel. Et pourtant celui-ci est si fort sous les pavés de la technique juridique ...!footnote-557 Et pourtant le sentiment du juste est si fort chez l'enfant ...

Un film est donc un bon moyen d'expliquer à l'enfant l'émotion de justice!footnote-558. Mais dans ce film, il est repris par le personnage de la Colère. En effet, il est dit par la voix qui raconte :: "voilà Colère, il est à cheval sur la justice et l'impartialité".

N'est-ce pas à première vue étrange que la "justice" soit en quelque sorte prise en charge par l'émotion de la colère ? et qu'elle soit associée à l'impartialité ?

Non, parce que pour un enfant, la justice n'existe pas, c'est l'injustice qui existe. Comme l'a si bien expliqué Serge Lebovici dans son article : "C'est pas juste"!footnote-556.

Dès lors, l'enfant ne  perçoit la justice que sous la forme réactive du contraire de l'injustice, l'injustice dont il se ressent comme la victime. De la même façon qu'il ne perçoit l’impartialité que sous la forme réactive de son contraire : la partialité, c'est-à-dire le fait d'être traité injustement par un tiers, d'être traité inégalement par celui qui va disposé de lui par rapport à son frère. C'est le plus grave pour un enfant.

Comme l'enfant est sans force, c'est alors sur le "cheval" de sa Colère que la justice et sa sœur jumelle, pour reprendre la formule de Jhering, peuvent prendre place.

 

5 juillet 2016

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Autour de la gestation pour autrui, Dossier in  Les cahiers de la justice, ENM/ Dalloz, 2016/2, p. 191-302.

Lire la quatrième de couverture.

Lire la table des matières.

Accéder à l'article de Marie-Anne Frison-Roche : Face au fait des maternités de substitution (GPA) , que peut et doit faire le juge?

 

Lire le working paper  sur lequel s'appuie l'article.

16 juin 2016

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Fasterling, B., Criminal compliance - Les risques d'un droit pénal du risque, in Eeckhoudt, M. (dir.), Les grandes entreprises échappent-elles au droit, Revue Internationale de Droit Économique (RIDE), 2016/2,De Boeck, p.217-237.

 

Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article via le drive dans le dossier "MAFR - Régulation"

 

Cet article montre tout d'abord que le droit pénal vise maintenant à convaincre les entreprises à prendre des dispositions via la "compliance" pour "optimiser le risque juridique" en se mettant en mesure de ne pas commettre d'infractions. Mais l'auteur souligne qu'il n'y a pas d'études concrètes montrant la causalité entre cette compliance mise en place et la diminution des infractions. Il en conclut que les instruments de mesure de "l'efficacité" de la compliance.

L'article est très critique à la fois sur la notion même, parlant d'une "autorégulation réglementée" et sur la façon dont la compliance fonctionne, évoquant une "perversion de la compliance", puisque cela ne marche pas, et concluant sur la "vanité" de la criminal compliance....

 

Dans ce dossier voir aussi :

EECKHOUDT Marjorie, Propos introductifs.

BONNEAU Thierry, Les conflits d'intérêts dans le règlement Agence de notation du 16 septembre 2009.

KRALL Markus, Gouvernance et conflits d'intérêts dans les agences de notation financière.

GARAPON Antoine et MIGNON Astrid, D'un droit défensif à un droit coopératif : la nécessaire réforme de notre justice pénale des affaires.

GARRETT Brandon L., Le délinquant d'entreprise comme bouc émissaire.

13 juin 2016

Droit illustré

Enregistrer

ELire le commentaire ci-dessous.

Enregistrer