7 mars 2018

Enseignements : Droit de la régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2017-2018

La régulation a longtemps été une affaire technique, voire technocratique. Mais les juges ont été présents, d'abord d'une façon périphérique, à travers le contrôle de légalité que les juges administratifs assurent sur la façon dont l'État exerce ses pouvoirs.

Les choses ont vraiment changé lorsque, sous l'influence de l'Europe, le Régulateur lui-même, parce qu'il avait déplacé son centre de gravité de l'ex ante vers l'ex post, a été qualifié par le juge judiciaire de "Tribunal".

Dès lors, la procédure a pénétré d'une façon essentielle dans le système.

Ainsi, les juges eux-mêmes, à l'occasion des recours, voire en premier ressort, ont pu se concevoir eux-mêmes comme des régulateurs.

Cela nous rapproche de la conception anglo-saxonne du rapport entre le droit et l'économie.

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31 janvier 2018

Enseignements : Droit de la régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2017-2018

Le droit étant solide par la précision des définitions, il convient tout d'abord de distinguer la régulation - différente de la réglementation -, le régulateur - différent du superviseur, le secteur bancaire - différent du secteur financier.

De la même façon, il n'est pas évident de repérer qui est "régulateur". Car cela est incontestable pour "l'Autorité des Marchés Financiers" (AMF), cela l'est moins pour l’État, qui le prétend encore, pour le juge qui y prétend désormais. Tandis que des entreprises par leur fonction (entreprises de marché) ou par leur puissance (plateforme) sont peut-être des régulateurs mais ne veulent surtout pas d'un tel statut qui implique des responsabilités.

Le régulateur est au centre des systèmes de régulation. Cela ne va pas de soi, notamment dans des système juridiques légicentrés. Ainsi, l'on continue à se demander si le régulateur est légitime, n'admettant ses pouvoirs et son action qu'en tant que rattaché à l’État, associant alors le régulateur à la forme qu'il prend : l'Autorité Administrative Indépendante (A.A.I.). Cela met à l'écart les régulateurs professionnels et l'autorégulation et rend difficile les structurations supra-nationales.

De fait, les secteurs bancaires et financiers mélangent les deux systèmes, notamment parce que les "entreprises de marchés", sociétés de droit privé, exercent une fonction de régulation. En effet, le régulateur se définit par son but, son effet et finalement est admis avant tout parce qu'il est efficace. Le droit doit alors contribuer à sa crédibilité et à sa puissance. C'est le droit qui organise sa nomination, son indépendance, son impartialité, le dote de pouvoirs, lesquels sont aussi bien Ex Ante qu'Ex Post. Si le droit le limite, c'est pour lui permettre d'être admis comme puissance légitime.

La tendance est ainsi d'appréhender le régulateur bancaire et financier par ses pouvoirs : adoption de normes générales et abstraites, sanctions, médiation, composition, résolution. Mais ne convient-il pas plutôt de définir le Régulateur par sa mission ? Si l'on va dans cette voie et que l'on se détache du statut d'AAI pour ne prendre en considération que la mission, l'on est conduit à distinguer le Régulateur et le Superviseur. Dans cette perspective, le statut de la Banque Centrale devient incertain.

Pour commencer, il convient de commencer par le système français, qui repose sur d'une part un "régulateur financier", l'Autorité des marchés financiers", et un superviseur bancaire, l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution. L'étendue de leurs pouvoirs est telle que la question de leur contrôle est particulièrement importante et le contentieux de leurs décisions très développé. Les deux institutions sont nettement distinctes, alors que leurs missions sont finalement proches, de droit et de fait.

Lire le plan de la leçon sur le Régulateur financier et le Superviseur bancaire français.

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26 septembre 2017

Enseignements : Droit commun de la Régulation

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Résumé de la leçon.

L'on se dispute sans fin sur la "définition" de la Régulation et de ce qui constitue aujourd'hui le Droit de la Régulation. En effet, l'on a observé que des pans entiers de l'économie, de secteurs souvent caractérisés et par leur technicité et par leur dimension politique, sont aujourd'hui organisés d'une façon particulière, autour d'un Régulateur.

 

Ces régulateurs ont prise sur des "secteurs" ou des activités "sectorielles" (c'est pourquoi on les appelle parfois des "régulateurs verticaux". Ainsi transport, poste, télécommunications, énergie, banque, finance, assurance, se sont chacun bâtis par des réglementations compliquées et comme imprégnées de l'objet technique sur lequel elles portent. Mais elles ont un point commun : un Régulateur, le plus souvent prenant la forme d'une Autorité administrative indépendante (AAI) ou d'une Agence, plus ou moins indépendante du Gouvernement, rendant des comptes au Parlement, doté de très multiples pouvoirs sur les opérateurs du secteur dont il a la charge. De fait le Régulateur est le symptôme du Droit de la Régulation.

Cette dimension institutionnelle a heurté la tradition juridique et politique française. Elle participe pourtant à l'émergence d'un "droit commun de la régulation", que les spécificités sectorielles continuent souvent de masquer. Ainsi le régulateur est ce par quoi le droit constitutionnel appréhende le droit de la régulation, il constitue donc le "bastion avancé" de celui-ci.

A partir de cette redistribution des personnages, mettant le Régulateur au centre, une règle nouvelle apparait : le régulateur a autant de pouvoirs que cela est nécessaire, règle étrange pour un système juridique traditionnel, mais qui lui permet d'être présent à la fois en Ex Ante et en Ex Post.

Le Régulateur en est le titulaire juridiquement légitime dans un Droit de la régulation téléologiquement construit, qu'il s'agit de créer une concurrence dont le principe est simplement déclaré (premier cercle de la régulation), qu'il s'agisse de maintenir d'une façon définitive des équilibres instables affectés par une défaillance de marché (deuxième cercle) ou qu'il s'agisse de concrétiser des objectifs politiques que la "raison économique" ne connait pas.

A l'aune de ces impératifs techniques et économiques, qui font du régulateur un organe d'un genre nouveau, les distinctions juridiques classiques ne tiennent plus. Ainsi, la distinction empruntée au droit traditionnelle entre "régulateur des libertés publiques" et "régulateur économique" est aujourd'hui inadéquate, comme le montre aussi bien la régulation financière que celle du numérique.

1 septembre 2016

Base Documentaire : 05.1. CEDH

Lire l'arrêt

 

L'organisation et le fonctionnement de la Commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers (AMF) ne heurte pas le droit à un tribunal impartial.

 

Voir le commentaire fait à propos de cet arrêt de section.

29 octobre 2015

Base Documentaire : Soft Law

Référence générale : "Un État dans l’État". Canaliser la prolifération des autorités administratives indépendantes pour mieux les contrôler. Rapport sur le bilan et le contrôle de la création, de l'organisation, de l'activité et de la gestion des autorités administratives indépendantes, rapport d'enquête du Sénat, n° 126, 28 octobre 2015, 122 pages.


Lire le rapport.

Voir le film réalisé par Public Sénat, reprenant les grandes lignes du Rapport, très critique à l'égard des AAI.
 

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11 mars 2015

Enseignements : Droit de la régulation bancaire et financière, Semestre de printemps 2015

Le régulateur est au centre des systèmes de régulation. Cela ne va pas de soi, notamment dans des système juridiques légicentrés. Ainsi, l'on continue à se demander si le régulateur est légitime, n'admettant ses pouvoirs et son action qu'en tant que rattaché à l'Etat, associant alors le régulateur à la forme qu'il prend : l'Autorité Administrative Indépendante (A.A.I.). Cela met à l'écart les régulateurs professionnels et l'autorégulation.

De fait, les secteurs bancaires et financiers mixtent les deux systèmes, notamment parce que les entreprises de marchés, sociétés privées, exercent des régulations. En effet, le régulateur est admis avant tout parce qu'il est efficace. Le droit doit alors contribuer à sa crédibilité et à sa puissance. C'est le droit qui organise sa nomination, son indépendance, son impartialité, le dote de pouvoirs. Si le droit le limite, c'est pour lui permettre d'être admis comme puissance légitime.

La tendance est ainsi d'appréhender le régulateur bancaire et financier par ses pouvoirs : adoption de normes générales et abstraites, sanctions, règlement des différents, médiation, composition, résolution. Mais ne convient-il pas plutôt de définir le Régulateur par sa mission ? Si l'on va dans cette voie, l'on est conduit à distinguer le Régulateur et le Superviseur. Dans cette perspective, le statut de la Banque Centrale devient incertain.

Lire la problématique sur le Régulateur bancaire et financier.

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24 octobre 2014

Publications

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, La nature prométhéenne du droit en construction pour réguler la banque et la finance, in Rapport Moral de l'Argent dans le Monde 2014, Régulation. Gouvernance. Complexité dans la finance mondialisée, Association d'Économie financière, 2014, p.37-48.

Lire l'article.

 On croit que le droit est plus que jamais puissant en régulation bancaire et financière : il envahit tout et apparait sous sa forme la plus terrible qu'est le droit pénal et le droit administratif répressif. Cela ne paraît que le début : tout est droit ! Il faut pourtant considérer que le droit est plus faible que jamais.En effet, si le droit de régulation bancaire et financière est devenu avant tout répressif, c'est parce qu'il est faible. Il n'est plus que la voie d'exécution d'une multitude de règles microscopiques, une sanction s'adossant à toute prescription. Mais la répression a perdu son autonomie, tandis qu'elle se débarrassait des droits de la défense. Plus encore, le droit s'est dégradé en réglementation. La régulation va vers un amas aléatoire de prescriptions peu compréhensibles, dans un droit qui s'essouffle à poursuivre l'imagination des opérateurs. Alors que ceux-ci auraient besoin d'un droit qui fixe par avance et clairement des lignes. C'est donc un droit faible et de mauvaise qualité vers lequel la régulation bancaire et financière va et par lequel elle est envahie. Le juriste ne peut qu'être tout aussi chagriné que le financier.

Cet article a été établi à partir d'un working paper.

12 octobre 2014

Publications

Certains évoquent la "régulation" comme solution pour rendre admissible les conventions de maternité pour autrui, appelées parfois "GPA". Ayant souvent travaillé sur l'idée, les objets et les techniques  du "droit de la régulation", j'écris cette étude pour affirmer qu'il n'est concevable d'appliquer le droit de la régulation en matière de convention de maternité pour autrui.

En effet, quelle que soit l'hypothèse, on ne peut réguler que des situations licites.

Or, les conventions de maternité pour autrui, même si on les imagine faite à titre gracieux, l'enfant étant remis dans un geste de "don magnifique" sont atteintes d'une illicéité absolue.

Celle-ci n'est pas entamée par les techniques de régulation auxquelles certaines songent, qu'il s'agisse d'une régulation "éthique", d'une régulation par des mécanismes ex ante (réglementation et autorité administrative) ou des mécanismes ex post (contrôle du juge). L'exemple britannique le montre.

Ainsi, la régulation est inapplicable et ne peut être appelée pour légitimer les conventions par lesquelles les femmes s'offrent, leur grossesse leur permettant d'offrir leur bébé à la naissance. En effet, le droit défend les personnes, ici les femmes et les enfants, présents et futurs, en les empêchant de se transformer ou d'être transformés en choses.

 

5 août 2014

Blog

Le pouvoir politique a souvent du mal, ou met bien du temps, à entendre les principes du droit, tels que les expriment les juges.

Ainsi, il était bien certain que la procédure de sanction organisée devant l'Autorité de Régulation des Communications Electroniques et de la Poste (ARCEP), en tant que l'instruction et le jugement n'étaient pas suffisamment distinctes froissaient le principe constitutionnel d'impartialité.

Cela était acquis depuis environ 15 ans. Pourtant, l'organisation perdurait.

Il a suffi qu'un opérateur se fasse sanctionner. Il utilisa la procédure de Question Prioritaire de Constitutionnalité (Q.P.C.) et la décision Numéricable