Enseignements : Droit commun de la Régulation

Ecole d'Affaires Publiques, semestre d'automne 2017

Plan général : Droit commun de la régulation

par Marie-Anne Frison-Roche

Accéder à la présentation générale du Cours de Droit commun de la Régulation.

CHAPITRE I

LE SYMPTÔME DU DROIT DE LA RÉGULATION : LE RÉGULATEUR

Introduction

I. LE RÉGULATEUR, BASTION AVANCÉ DU "DROIT COMMUN DE LA RÉGULATION "

A. UNE PREMIÈRE MÂCHOIRE DE L’ÉTAU : PAR LE CHOC DU FAIT CONCURRENTIEL, LE PASSAGE D'UNE PUISSANCE POLITIQUE INTERVENANT DIRECTEMENT DANS L'ECONOMIE À UNE DISSOCIATION DU POUVOIR EXÉCUTIF 
1. Le système antérieur de la régulation par la tutelle et le "sens du service public"
2. La fin des monopoles en Europe et la "révélation" du conflit d'intérêt structurel de l'exécutif
3. Consubstantialité entre directives européennes de libéralisation sectorielle et mise en place de régulateurs indépendants

B. L'AUTRE MÂCHOIRE DE L’ÉTAU: LE RÉGULATEUR, SOCLE DE LA CONFIANCE DES TIERS
1. L'effet déclencheur de la confiance et l'installation précoce de l'Autorité administrative indépendante en matière financière et bancaire
2. L'extension de ce fondement à l'ensemble des Régulateurs

II. LES POUVOIRS CONFÉRÉS AU RÉGULATEUR CAR "NÉCESSAIRES" À SON "OFFICE"

A. LES POUVOIRS NÉCESSAIRES DU RÉGULATEUR
1. Les pouvoirs Ex Ante du Régulateur
2. Les pouvoirs Ex Post du Régulateur

B. LE CARACTÈRE EXTRAORDINAIRE DES POUVOIRS DU RÉGULATEUR
1. Le régulateur, cet "inconnu" qui piétine les règles juridiques classiques
2. La difficulté majeure née de la pluralité et de l'incertitude des missions confiées au Régulateur

III. LE RÉGULATEUR, DÉFINI PAR LES MISSIONS QU'IL DOIT ACCOMPLIR

A. LA CONSTRUCTION DU RÉGULATEUR PAR RAPPORT A SA MISSION
1. L'organisme en charge de créer et de maintenir des équilibres instables, artificiels et nécessaires aux secteurs, aux marché, aux filières
2. La fragilité de détermination des missions engendre la guerre des régulateurs

B. LA DISPARITION DE LA SUMMA DIVISIO ENTRE RÉGULATEURS DES LIBERTÉS PUBLIQUES ET RÉGULATEURS ÉCONOMIQUES
1. La summa divisio traditionnelle
2. Les blocages engendrés par une conception segmentée 

Conclusion
Régulateur : place, légitimité et pouvoir découlent des ses missions et de leurs accomplissements
Problème : incertitudes majeures sur les missions du Régulateur

 

CHAPITRE II

LA DÉFINITION DU DROIT DE LA RÉGULATION

Introduction.  fonction et incertitudes des définitions en Droit.

I. LA RÉGULATION, VOIE VERS LA CONCURRENCE

A. LA RÉGULATION, FORCEPS DE LA CONCURRENCE EFFECTIVE
1. La définition traditionnelle de la Régulation, comme instrument d'effectivité de la décision juridique de libéralisation d'un secteur
2. Les conséquences techniques de cette définition traditionnelle de la Régulation

B. LA CONCURRENCE ENGOUFFRÉE ÉCONOMIQUEMENT AVANT D'AVOIR ÉTÉ DÉCLARÉE JURIDIQUEMENT
1. Les régulations qui ont suivi de droit l'ouverture de fait des secteurs à la concurrence
2. Les prochaines régulations de droit du fait de la puissance de la concurrence de fait

C. LA RÉGULATION MISE EN PLACE POUR S'OPPOSER A LA NOUVELLE CONCURRENCE DE FAIT
1. La régulation par la loi : la Loi pour une République numérique
2. La régulation par le juge : les données personnelles

II. LA RÉGULATION, MÉCANISME ADJACENT A LA CONCURRENCE

A. LA PLACE DES MÉCANISMES JURIDIQUES CONCURRENTIELS DANS LES SYSTÈMES RÉGULÉS
1. Les principes fondamentaux du Droit de la concurrence
2. L'opposition "naturelle" entre mécanismes juridiques de concurrence et mécanismes juridiques de régulation

B. LA RÉGULATION, MÉCANISME ADJACENT D'UN MARCHE CONCRÈTEMENT DÉFAILLANT
1. Le plus de concurrence possible + la régulation tant qu'il faut la subir
2. Le plus de concurrence possible + la régulation là où il faut la subir

C. L'ENJEU : NE PAS CONFONDRE AVEC L’HYPOTHÈSE DE LA CONCURRENCE, SIMPLE ADJACENT D'UN SYSTÈME RÉGULÉ
1. Les conséquences techniques de la distinction
2.Répartition mouvante des secteurs dans la distinction

III. LA RÉGULATION, ÉQUILIBRE PERMANENT ET INSTABLE ENTRE LE PRINCIPE DE CONCURRENCE ET D'AUTRES PRINCIPES

A. ÉQUILIBRE REQUIS PAR L'OBJET TECHNIQUE SUR LEQUEL PORTE LA RÉGULATION
1. La nature "concrète" du Droit de la Régulation
2. Les éléments communs dans la diversité des objets techniques régulés

B. ÉQUILIBRE REQUIS PAR LE REGARD PORTE SUR L'OBJET TECHNIQUE
1. Les soucis portés par l'objet technique
2. Le regard juridique, légitime à insérer dans l'objet technique d'autres principes en balance du principe de la concurrence

Conclusion.  Mystère et stratégie de la "Régulation concurrentielle".

 

CHAPITRE III

LA DÉFINITION DE LA RÉGULATION : ÉQUILIBRE ENTRE LE PRINCIPE DE CONCURRENCE ET UN AUTRE PRINCIPE 

Introduction. Les deux "attractions" pour définir la Régulation

I. LA RÉGULATION, ÉQUILIBRE PERMANENT ET INSTABLE ENTRE LE PRINCIPE DE CONCURRENCE ET D'AUTRES PRINCIPES

A. LA RÉGULATION, RECONCRÉTISATION DU MONDE
1. La nature "concrète" du Droit de la Régulation
2. La neutralisation du Monde par le Droit de la concurrence versus le Droit de la Régulation

B. LES ÉLÉMENTS COMMUNS AUX DIVERS OBJETS TECHNIQUES RÉGULÉS
1. Les éléments techniques communs dans la diversité des objets techniques régulés
2. Les soucis portés par l'objet technique "regardé"

II. LES CONSÉQUENCES TECHNIQUES D'UNE RÉGULATION DÉFINIE COMME ÉQUILIBRE PERMANENT ET INSTABLE ENTRE LE PRINCIPE DE CONCURRENCE ET D'AUTRES PRINCIPES

A. LES CONSÉQUENCES COMMUNES A TOUS LES OBJETS
1. Une régulation permanente
2. une gestion des risques

B. LES CONSÉQUENCES DIVERGENTES SELON LES REGARDS PORTÉS SUR LES OBJETS
1. Les conséquences du regard politique
2. Les fluctuations des régimes, preuve de l'emprise politique sur la Régulation

Conclusion
Le mystère de la "Régulation concurrentielle"
La stratégie de la "Régulation concurrentielle"

CHAPITRE IV 

PLACE ET RÔLE DE CHACUN DANS LE DROIT DE LA RÉGULATION

Introduction : du passage d'un passage centré ou hiérarchique à un système de "jeu"

I. LE JEU ENTRE LE POUVOIR POLITIQUE ET LES RÉGULATEURS INDÉPENDANTS

A. LES RÉGULATEURS, ORGANES ÉTATIQUES
1. Régulateurs étatiques et Régulateurs "professionnels"
2. Indépendances et réalité de l'appartenance à l'Etat

B. LE "JEU" ENGENDRE PAR LES DIFFÉRENCES ENTRE ETATS ET RÉGULATEURS
1. Contours des Etats et contours des Régulateurs
2. Rapidité et coopération comparées entre Etats et Régulateurs

II. PLACE ET JEU DU POUVOIR JURIDICTIONNEL

A. LE JUGE, SOURCE DU DROIT DE LA RÉGULATION
1. Le Droit constitutionnel de la Régulation
2. Le Juge administratif de la Régulation
3. Le Juge judiciaire de la Régulation
4. L'arbitre de la Régulation

B. LE CONTRÔLE EXERCÉ PAR LES JURIDICTIONS
1. La reddition des comptes devant un juge
2. Existe-t-il un "juge naturel" de la Régulation ?

C. LE JUGE PRIS COMME MODÈLE
1. La juridictionnalisation du Droit de la Régulation
2. La procéduralisation du Droit de la Régulation

III. DE L'ASSUJETTI A L’AUTORÉGULATION : VERS LA COMPLIANCE

A. L'ENTREPRISE, RATTRAPÉE PAR LE DROIT DE LA RÉGULATION
1. La soumission de l'entreprise par la puissance du Droit ex ante de la Régulation
2. La soumission de l'entreprise par la puissance du Droit ex post de la Régulation

B. LE POUVOIR ACCRU DE L'ENTREPRISE PAR L'AUTORÉGULATION
1. L'idée d'autorégulation
2. Développement de la co-régulation

C. LE NOUVEAU JEU DES PLACES ET DES RÔLES : LA COMPLIANCE
1. L'idée de compliance
2. Le jeu de la compliance

 

CHAPITRE V - I

LES FAÇONS DE FAIRE
LA MANIÈRE FORTE

Introduction. 
Paradoxe du Droit de la Régulation : cumul de tous les pouvoirs et proximité très grande avec le secteur ; procédure extrême et tension sur les garanties fondamentales.

I. RÉGULER FORTEMENT : RÉGULER LES ACCÈS AU SECTEUR

A. LE POUVOIR DE LAISSER ENTRER TE DE FAIRE SORTIR LES OPÉRATEURS

1. Le pouvoir de contrôler l'accès, pouvoir caractérisant le "Régulateur"
2. La nature juridique du pouvoir de laisser entrer sur le secteur

B. LE POUVOIR DE CONTRÔLER L’ACCÈS ET DE FAIRE SORTIR LES PRODUITS : LA "GOUVERNANCE PRODUITS"

1. Retour vers le produit technique, denevu transparent
2. Retour vers le produit technique, "racontant son histoire" : la "traçabilité"

II. RÉGULER FORTEMENT : "PUNIR ET SURVEILLER"

A. LA GÉNERALISATION DU POUVOIR DE PUNIR

1.Le pouvoir de punir, pouvoir central et ordinaire
2. La "répression régulatoire" en distance avec le droit pénal classique

B. L'ART DE PUNIR EFFICACEMENT POUR RÉGULER LE SECTEUR

1. La punition comme signal
2. L'auto-punition : la compliance

III. RÉGULER FORTEMENT : TRANCHER LES LITIGES

A. LE POUVOIR DE RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS 

1.L'inégale répartition du pouvoir de règlement des différends
2. La a logique possibilité pour un tiers d'être partie à l'instance d'un litige entre parties

B. NE TRANCHER LES DIFFÉRENDS QUE POUR L’EFFECTIVITÉ DU SYSTÈME

1.Différence entre le juge civil et le régulateur
2. Office civil, office répressif et office de régulation

IV. RÉGULER FORTEMENT : SE SUBSTITUER AUX OPÉRATEURS

A. LE CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS 

1.La conception classique du contrôle des concentrations
2. La conception actuelle du contrôle des concentrations

B. L'INVENTION DE L' "UNION BANCAIRE"

1.La conception "systémique" de l'Union bancaire

C. LA RÉSOLUTION BANCAIRE

1. La conception "systémique" de l'Union bancaire
2. Des pouvoirs qui remontent dans la phase de supervision
3. Un pouvoir de disposer de la propriété d'autrui qui remonte dans le pouvoir de supervision

D. LES LIMITES LÉGITIMES OU ILLÉGITIMES A LA TOUTE-PUISSANTE RÉGULATOIRE "nécessité fait loi"

1.La décision du Conseil constitutionnel du 16 février 2015
2. La décision de la High Court de Londres du 7 août 2015, Goldman Sachs v/ Novo Banco

 

 

CHAPITRE V - II

LES FAÇONS DE FAIRE
LA MANIÈRE DOUCE

 

CHAPITRE VI 

LA PROPRIÉTÉ

Introduction

  • La propriété est une puissance
  • ​Le monde est plus que jamais un affrontement de puissances
  • La propriété est au cœur
  • La question est de savoir si le Politique doit s'exprimer contre la propriété ou par la propriété

I. LE DROIT DE PROPRIÉTÉ PRIVÉE ET SA FONCTION DANS LA LIBRE ÉCONOMIE CONCURRENTIELLE : DISPOSER, MAÎTRISER ET EXCLURE

 

A. LE POUVOIR DE DISPOSER DE LA CHOSE DE LA "MANIÈRE LA PLUS ABSOLUE"

1. La summa divisio entre "droits réels" et "droits personnels"

  • Disposer de soi grâce à la propriété : le territoire
  • Disposer de soi : "être maître chez soi"
  • Les "codes de bonne conduite"

2. Les droits réels et les droits personnels

  • La confiance par la richesse
  • La confiance par les garants de la richesse
  • La confiance par le système de garantie : l'Union bancaire européen

3. L'importance de la "garantie" de l’État

B. PROPRIÉTÉ ET MAÎTRISE

1. Définition économique et financière de la propriété
2. Absence de recoupement entre la définition économique et financière de la propriété et la définition juridique de la propriété
3. Liens entre propriété et responsabilité

C. LE POUVOIR D'EXCLURE AUTRUI

1. Le lien consubstantiel entre le droit de propriété privée et l' "ordre chez soi"
2. La limite posée au pouvoir d'exclure autrui par le simple Droit du marché concurrentiel
3. La négation du pouvoir d'exclure autrui par le Droit de la Régulation

D. LA PROPRIÉTÉ COMME LIEN AVEC AUTRUI

1. Le bien engagé, relation personnelle ou impersonnelle avec autrui

II. L’ÉTAT EN AFFRONTEMENT AVEC LE DROIT DE  PROPRIÉTÉ PRIVÉE

A. LES "CHOSES HORS COMMERCES"

1. Feu l'article 1128 du Code Civil
2. La bio-économie et la perspective du "marchés répugnants"
3. "Personne" et Régulation

B. LES "PROPRIÉTÉS PUBLIQUES"

1. Les entreprises publiques (ne sont pas des entreprises privées)
2. Ce pour quoi donc les entreprises publiques sont publiques ...
3. Le contrôle des propriétaires étrangers dans les entreprises françaises "cruciales"
4. Les services d'intérêt économique général (SIEG)

III. LA RÉGULATION PAR LA PROPRIÉTÉ PRIVÉE

A. LA MUTUALISATION DES INFRASTRUCTURES ESSENTIELLES

1. L'alternative au monopole
2. Qui décide de la mutualisation ?

B. LA MUTUALISATION DES FINANCEMENTS

1. Les fonds de péréquation
2. Les fonds de garantie
3. Les compensations pour service public

 

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