Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance

Régulation

par Marie-Anne Frison-Roche

La "Régulation" se définit comme la mise en balance entre le principe de concurrence et un autre principe, a-concurrentiel, voire anticoncurrentiel.

Elle se rattache donc à une théorie libérale puisque le principe de concurrence y est toujours présent. Mais, elle suppose qu’il ne suffit pas à l’organisation complète et suffisante d’un marché, d’un secteur ou d’une filière. Cela peut tenir à des données techniques ou économiques qui font que le marché lui-même n’est pas apte à fonctionner : il y a défaillance de marché (market failure). Par exemple des réseaux de transports constituent des monopoles économiquement naturels qui font que les industries de réseaux, tels que les télécommunications, les transports ferroviaires ou l’énergie doivent laisser place à des monopoles donc à des puissances qu’aucune concurrence ne viendra contrebalancer et que, sauf à nationaliser, donc à quitter la perspective libérale, des régulateurs indépendants vont surveiller. Ainsi, la régulation a toujours un arrière plan politique, puisqu’elle est un choix de cadre général d’économie libérale, réagissant aux défaillances de marché d’une autre façon que par l’économie administrée qui s’opère par interventions étatiques.

Le cœur de la Régulation est donc le Régulateur . En France, il prend souvent la forme institutionnelle d'autorités administratives indépendantes (AAI), qui coordonnent des opérateurs, qu’ils soient publics ou privés. Mais le politique est encore présent d’une autre et très forte façon à coté du droit et de l’économie, car le principe mis en balance du principe de concurrence peut n’être pas un principe économique comme l’exemple précité du monopole naturel ou du risque systémique des marchés monétaires et financiers, mais un principe purement politique.

Il s’agit alors de poser, parce que le Peuple l’a décidé et accepte d’en payer le prix collectif par le biais des impôts, que chacun a droit à un certain niveau de protection sociale, ou d’accès à la santé, à l’éducation, à un environnement sain, à l’information etc., le prix équitable pouvant aller alors jusqu’à la gratuité, sans plus aucun rapport avec le juste prix du marché. Chaque personne doit accéder à ce bien car en cela il accède à son humanité même- notion de biens communs, ou biens globaux ou « bien de l’humanité ». Cette notion est à la fois relative et politique mais marque une civilisation.

Qu’il s’agisse de construire un marché, d’y maintenir de force des équilibres hétérogènes ou d’en maintenir des marques de civilisation, la régulation est toujours un artefact qui suppose le déploiement d’une grande puissance (ce fut traditionnellement celle de l’État ; c’est aujourd’hui plutôt celle des régulateurs). En cela, c’est un droit d’efficacité qui pose avant tout le but recherché, par exemple l’accès au réseau de transport ou la gestion des crises et du risque.

Tout le droit se déduit du but servi, n’est qu’un instrument au service de la finalité, et le raisonnement juridique est téléologique, c'est-à-dire construit à partir des fins. Cette instrumentalisation du droit, « la fin justifiant les moyens », a légitimé d’amples pouvoirs juridiques, notamment de sanctions, cumulés par les régulateurs, ce contre quoi les juristes classiques ont protesté. Mais il est dans la nature de la régulation d’être téléologique.

Alors que les défaillances techniques de marché s’imposent, peuvent - voire doivent - être traitées internationalement, et ne requièrent pas un consensus politique, les seconds doivent au contraire rencontrer l’adhésion des peuples nationaux. C’est pourquoi, la régulation, que l’on enferme trop souvent dans la seule théorie économique, a non seulement une traduction juridique très forte, mais encore des implications politiques majeures. En effet, en mettant au cœur le Régulateur et les décisions qu’il adopte, la Régulation entraîne la montée en puissance des juges qui contrôlent ces décisions, alors que les actes législatifs en sont indemnes. Ainsi, les pays continentaux ont vu, avec la régulation dans les industries de réseaux, et en matière bancaire et financière, le pouvoir des juges augmenter, les rapprochant des pays de Common Law. En outre, les régulateurs sont nécessairement autonomes et du secteur et du gouvernement, et créent un jeu d’équilibre politique où chacun à la fois est indépendant mais doit rendre des comptes les uns aux autres, mécanisme de check and balance, fondamental aux États-Unis et jusqu’ici méconnu en France.

Ainsi, si l’on parle tant de la Régulation, c’est d’une part parce qu’elle concerne des activités qui, même si elles sont enfermées dans des secteurs spécifiques tels que les télécommunications, l’énergie, la banque ou la finance, sont tous des sous-jacents indispensables à la prospérité et à la pérennité de l’économie générale : il n’y a pas de bon fonctionnement des marchés ordinaires et de construction européenne satisfaisante s’il n’y a pas de régulation économique sectorielle bien menée. Mais c'est aussi parce que la Régulation a bouleversé l’organisation des pouvoirs politiques en France, les amenant vers un modèle proche de celui qui organise les relations des pouvoirs politiques aux Etats-Unis.

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