Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance

Opérateur crucial

par Marie-Anne Frison-Roche

Tout agent qui a une activité économique sur un espace peut être qualifié d '"opérateur". Le Droit de la concurrence y voit la définition même de "l'entreprise".  En cela, le Droit de la concurrence "neutralise" tout ce que l'agent peut avoir de spécifique, par exemple le fait qu'il s'agisse de l’État lui-même, puisque sur un marché simplement concurrentiel, tout opérateur se vaut. Ainsi, un opérateur dominant n’est pas surveillé en tant que tel. De la même façon, la neutralité du capital fait qu’un opérateur public n’est pas soumis à un régime spécial.

En Droit de la Régulation, on cherche au contraire à qualifier les opérateurs pour déterminer leur fonction spécifique dans l’équilibre entre la concurrence et d’autres principes. Il en est ainsi de l’ « opérateur crucial».

« L’opérateur crucial » est celui dont l’existence est absolument nécessaire au bon fonctionnement du système, par exemple parce qu’il est le gestionnaire de réseaux de transport, ou parce qu’il s’agit de la chambre de compensation de la place financière, ou parce que par lui un bien commun est accessible à tous.

A ce titre, il est institué par le système juridique comme un régulateur de second niveau. Il peut l'être directement par la loi, comme c'est le cas pour les gestionnaires des réseaux de transport constitutifs de monopoles économiquement naturels. Il peut l'être aussi par ses pairs, comme c'est le cas des ordres professionnels, ou lorsque des places de marché constituent leur board à travers les opérateurs dominants de la place elles-même.

Cet opérateur crucial, en tant qu'il est régulateur de second degré,  a plus de prérogatives que n'en ont les opérateurs concurrentiels ordinaires; Ces prérogatives, qui peuvent même être organisées sur un mode contractuel (le contrat d'accès au réseau, par exemple), sont des puissances davantage que des droits, en ce qu'ils ne sont conférés et exercés le plus souvent que pour permettre à l'opérateur d'être en mesure de satisfaire à des obligations, lesquelles renvoient souvent aux notions de service public et d'intérêt général. Ainsi, et d'une façon indissociable, l'opérateur crucial a aussi plus d’obligations (comme celle d’ouvrir leurs réseaux de transport pour les gestionnaires) que ces opérateurs, éventuellement au bénéfice direct de ceux-ci.

Parce que ces opérateurs sont cruciaux, les institutions publiques, comme l’État, l'Europe ou les institutions internationales, ne permettront pas qu’ils disparaissent en cas de difficulté financière, et le régulateur veille à leur rentabilité afin que leur activité se développe dans la durée. C'est pourquoi et par exemple la défaillance bancaire est plus que jamais exclue, par la mise en place du mécanisme nouveau de la résolution bancaire.

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