Base Documentaire : Doctrine

Référence générale : Frison-Roche, M.-A., Incitation et Compliance, un couple à propulser pour accroître l'utilité du Droit de la Compliance, in M.-A. (dir.), Les outils  de la Compliance, série "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance et Dalloz, 2021, à paraître.

 

Consulter une présentation générale du volume dans lequel l'article a été publié. 

Lire le document de travail bilingue, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes. 

 

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Résumé de l'article:  La théorie dite des incitations vise les mécanismes qui n'ont pas recours directement à la contrainte. Elles auraient donc peu de place dans le Droit de la Compliance puisque celui-ci semble saturé par les procédures de sanction, obsédées par les sanctions, les autorités pour les prononcer, les entreprises pour les éviter.  Les sanctions seraient l'opposé même de l'incitation, puisqu'elles sont la forme la plus extrême de l'obligation. Mais même s'il faut réaffirmer que cette attention faite aux sanctions cache l'importance de tous les mécanismes Ex Ante de compliance, il faut dans un premier temps penser les sanctions elles-mêmes doivent être pensées comme des incitationsPensées comme des incitations, les sanctions se définissent alors comme des outils pour  aboutir de la part des uns et des autres aux comportements désirés par ceux qui ont mis en place ces dispositifs. Le Droit, notamment la jurisprudence sensible aux buts monumentaux consacre de plus en plus cette définition des sanctions. 

La contradiction entre sanction et incitation ayant disparu, le Droit de la Compliance n'étant donc plus menacé dans son unité,   l'association apparaît comme naturelle entre les mécanismes incitatifs et cette nouvelle branche du Droit, dès l'instant que celle-ci est défini d'une façon dynamique.  Ce lien par la définition doit être dégagé dans un deuxième temps. En effet si le Droit de la Compliance est défini en plaçant sa normativité juridique dans les "buts monumentaux" qu'il poursuit, comme la disparition de la corruption, la détection du blanchiment d'argent afin que disparaisse la criminalité qui lui est sous-jacente, ou comme la protection effective de l'environnement, ou le souci concret des êtres humains, alors ce qui compte c'est non pas les moyens en eux-mêmes mais la tension effective vers ces "buts monumentaux". Dès lors, ce qui relevait précédemment des politiques publiques menées par les États, parce que ceux-ci ne sont définitivement pas en mesure de le faire, la charge en est internalisée dans les entreprises qui sont en position de tendre vers ces buts : les "opérateurs cruciaux", parce qu'ils en ont la surface, les moyens technologiques, informationnels et financiers.

Dans cette perspective-là, l'internalisation de la volonté publique provoquant une scission avec la forme étatique liée à un territoire qui prive le Politique de son pouvoir de contrainte, les mécanismes incitatifs apparaissent comme le moyens le plus efficace pour atteindre ces buts monumentaux. Ils  apparaissent comme ce moyen "naturel" à la fois négativement et positivement défini. Négativement en ce qu'ils ne requièrent pas en Ex Ante de sources institutionnelles nettement repérables et localisées, pas plus qu'ils ne requièrent davantage en Ex Post de pouvoir de sanction : il suffit de substituer l''intérêt à l'obligation. Positivement les incitations relaient à travers les stratégies des opérateurs ce qui était la forme si souvent critiquée et moquée de l'action publique : le "plan". La durée est ainsi injectée grâce au mécanisme de la Compliance, comme l'on le voit à travers le développement de celle-ci dans le souci de l'environnement ("plan Climat"), ou à travers le mécanisme de l'éducation, laquelle ne se conçoit que dans la durée. 

Pourtant l'opposition paraît radicale entre Droit de la Compliance et Incitations. Cela tient à trois convictions souvent développées et qu'il faut dépasser. En premier lieu l'idée que d'une façon générale il n'y aurait de Droit que s'il y a un mécanisme de contrainte immédiate qui est attachée à la norme. Dès lors que l'incitation ne reposerait pas sur l'obligation, alors elle ne serait rien... En deuxième lieu, et comme si cela était une sorte de consolation..., la Compliance non plus ne serait pas non plus vraiment du Droit... On dit si souvent qu'il ne s'agit que d'une méthodologie, un ensemble de process sans sens, des procédures à suivre sans chercher à comprendre, process que les algorithmes intègrent dans une mécanique sans fin et sans sens, ou qu'au contraire la Compliance serait emplie de sens par l'Ethique et la Morale, lesquelles sont loin du Droit. Tandis que les incitations s'adressent à l'esprit humain qui calcule, la Compliance serait donc soit un process par lequel les machines se connecteraient à d'autres machines, donc un supplément d'âme, là où le calcul n'a pas lieu d'être ... En troisième lieu, les solutions seraient à trouver dans le Droit de la concurrence, parce qu'il peut se passer des États, les soumettre et appréhender ce qui est a-sectoriel, notamment la finance et le numérique, le monde étant désormais financiarisé et numérisé. La violence du Droit de la concurrence, qui remonte dans l'Ex Ante grâce à des "sanctions de compliance" en appliquant notamment le droit des facilités essentielles, en continuant à nier la pertinence de la durée et en prenant comme souci la "puissance de marché", serait également incompatible avec un couplage avec des mécanismes incitatifs qui reposent sur de la durée et de la puissance de ceux auxquels ils s'appliquent, convergeant vers des buts, lesquels sont arrêtés par ce que le Droit de la concurrence a pour objet d'ignorer : le projet. Ce projet qui prétend construire le futur est pourtant celui du Politique et celui de l'entreprise, qui utilisent leur puissance déployée dans le temps pour le concrétiser. C'est sans doute que se joue l'avenir de l'Europe.

Pour dépasser cette triple difficulté, il faut donc dans un troisième temps relever les modifications de régime juridique apporté au Droit économique par le Droit de la Compliance, en ce que cette nouvelle branche est autonome du Droit de la Concurrence, voire et parfois son opposé,  pour que l'insertion des mécanismes incitatifs permettent à des organisations, parfois méconnues ou contrées par le Droit de la Concurrence, d'atteindre des "buts monumentaux" auxquels il est impératif aujourd'hui de prétendre. Par exemple la prise en main des enjeux de climat ou la construction d'une industrie souveraine de la donnée. Cela est posé expressément par la Commission européenne, qui supervise de telles initiatives, la Supervision étant ce qui s'articule avec la Compliance, dans un nouveau couple qui prolonge la Régulation, remplace en Ex Ante le Droit de la Concurrence, branche pertinente pour l'Ex Post. Tous les textes qui sont en train de l'exprimer reposent sur ce couple reformé : Compliance et Incitation.

Ce couple suppose que l'on reconnaisse en tant que telle l'existence des entreprises en tant qu'elles portent un projet, qui est autre que la création de richesses marchandes circulant sur un marché, qui peut être un projet industriel propre à une zone géographique à la fois économique et politique. La Régulation se déploie pour d'une part se détacher de la notion de secteur et d'autre part se transformer en supervision des entreprises cruciales dans la correspondance entre le projet et l'action, ce qui renvoie à la notion de "plan". En cela la supervision bancaire n'est que le bastion avancé de tous les plans thématiques, énergétiques, climatiques et sanitaires, ou plus largement industriels et technologiques pouvant par incitation être mis en place, cette conception de la Compliance permettant de bâtir des zones qui ne soient pas réduites à l'échange marchand instantané. L'incitation correspond au fait que le Droit de la Compliance s'appuie sur la puissance de l'entreprise pour atteindre ses propres buts politiques, par exemple lutter contre la désinformation dans l'espace numérique ou obtenir un environnement sain. Cela suppose que la Compliance cesse de n'être conçue que comme un mode d'effectivité des règles, par exemple du Droit de la concurrence, pour être reconnue comme une branche substantielle du Droit. Une branche qui exprime des buts politiques. Une branche qui s'ancre dans les entreprises cruciales dont elle reconnait l'autonomie par rapport aux marchés. Ce qui permet, notamment par le couplage avec les mécanismes incitatifs amenant à des fonctionnements collaboratifs à long terme supervisés par des autorités publiques, à n'être pas régis par le simple Droit de la concurrence, inapt à concrétiser des projets. 

Consulter les résumés des autres articles composant l'ouvrage.  

 

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Mise à jour : 21 décembre 2020 (Rédaction initiale : 11 décembre 2019 )

Publications

Ce document de travail a tout d'abord servi de base à la seconde des conférences faites dans le colloque qui s'est tenu sous la direction scientifique de Lucien Rapp, Les incitations, outils de la Compliance,  le 12 décembre 2019,  à Toulouse,

Cette première a porté sur le thème de la sanction comme incitation, tandis que la seconde en synthèse de ce colloque a porté plus globalement sur le sujet : Incitations et Droit de la Compliance. 

Il a ensuite servi de base à un article dans l'ouvrage Les outils de la Compliance, dans la collection Régulations & Compliance.

Lire une présentation générale de cet ouvrage.  

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Introduction et Résumé du document de travail : 

Compliance et Incitations paraissent à première vue totalement opposées. Non seulement parce que les sanctions sont au cœur de la Compliance et qu’à la sanction l’on associe la contrainte alors qu’à l’incitation l’on associe la non-contraint!footnote-2044e, mais encore parce que les incitations ont lien avec l'autorégulation et que le Droit de la Compliance suppose une présence forte des Autorités publiques. Ainsi, il faudrait choisir : soit Compliance, soit Incitations ! Soit l'efficacité de l'une, soit l'efficacité des autres ; soit les techniques de l'une, soit les techniques de l'une, soit les techniques des autres ; soit la philosophie de l'une, soit la philosophie de l'autre. Se résigner à la déperdition qu'un tel choix nécessaire impliquerait.  Mais poser les termes ainsi revient à penser pauvrement les situations et à réduire les champs des solutions qu'elles appelles. Si l'on reprend une définition riche du Droit de la Compliance, l'on peut au contraire articuler Compliance et Incitations.

Pour cela, il convient développer la notion de « Compliance incitative ». Non seulement il le convient mais il est particulièrement adéquate dans une nouvelle conception de la souveraineté. Par exemple pour l’Europe.

. Comme pour les sanction là encore Compliance et Incitations paraissent pourtant à première vue totalement opposées. Puisque les incitations supposent une absence de contrainte sur les opérateurs,  les incitations ont lien avec l'autorégulation et que le Droit de la Compliance suppose une présence forte des Autorités publiques.

Il est vrai que la théorie dite des incitations vise les mécanismes qui n'ont pas recours directement à la contrainte. Mais de la même façon que l’on peut articuler « sanction » et « incitation » si l’on définit le Droit de la Compliance par ses But Monumentaux », de la même façon l’on peut penser plus efficacement les relations entre les Autorités publiques et les entreprises à travers une notion ici proposée : la « Compliance Incitative ». Pour cela, il est essentiel de partir d’une définition dynamique du Droit de la Compliance par ses buts monumentaux. En effet si le Droit de la Compliance est défini en plaçant sa normativité juridique dans les "buts monumentaux" qu'il poursuit, comme la disparition de la corruption, la détection du blanchiment d'argent afin que disparaisse la criminalité qui lui est sous-jacente, ou comme la protection effective de l'environnement, ou le souci concret des êtres humains, alors ce qui compte c'est non pas les moyens en eux-mêmes mais la tension effective vers ces "buts monumentaux". Dès lors, ce qui relevait précédemment des politiques publiques menées par les États, parce que ceux-ci ne sont définitivement pas en mesure de le faire, la charge en est internalisée dans les entreprises qui sont en position de tendre vers ces buts : les "opérateurs cruciaux", parce qu'ils en ont la surface, les moyens technologiques, informationnels et financiers.

Dans cette perspective-là, l'internalisation de la volonté publique provoquant une scission avec la forme étatique liée à un territoire qui prive le Politique de son pouvoir de contrainte, les mécanismes incitatifs apparaissent comme le moyens le plus efficace pour atteindre ces buts monumentaux qui expriment la souveraineté. Ils  apparaissent comme ce moyen "naturel" à la fois négativement et positivement défini. Négativement en ce qu'ils ne requièrent pas en Ex Ante de sources institutionnelles nettement repérables et localisées, pas plus qu'ils ne requièrent davantage en Ex Post de pouvoir de sanction : il suffit de substituer l''intérêt à l'obligation. Positivement les incitations relaient à travers les stratégies des opérateurs ce qui était la forme si souvent critiquée et moquée de l'action publique : le "plan". La durée est ainsi injectée grâce au mécanisme de la Compliance, comme l'on le voit à travers le développement de celle-ci dans le souci de l'environnement ("plan Climat"), ou à travers le mécanisme de l'éducation, laquelle ne se conçoit que dans la durée. 

Ce projet qui prétend construire le futur est pourtant celui du Politique et celui de l'entreprise, qui utilisent leur puissance déployée dans le temps pour le concrétiser. C'est sans doute que se joue l'avenir de l'Europe.

En effet ce n’est en rien parce que les entreprises et les individus sont moteurs pour atteindre les buts monumentaux qui fondent et définissent le Droit de la Compliance que les Autorités publiques ne sont pas non plus au centre : elles le sont, et d’une façon nécessaire, puisqu’elles supervisent tout le système initié et conduit par les premiers, supervisant la façon dont ils tendent vers la concrétisation des buts monumentaux (I).

Le Politique exprime des prétentions en formulant des "buts monumentaux". Les entreprises par leurs organisations et leurs actions, les individus par leurs droits!footnote-2046, développent selon des modalités qu'ils choisissent les moyens d'atteindre ceux-ci. Les Autorités publiques non seulement doivent le laisser faire, parce que le Droit de la Compliance, comme le Droit de la Régulation qu'il prolonge, est une branche libérale du Droit ancré dans l'économie de marché, mais parce que c'est la façon la plus efficace, voire la seule, d'intégrer du temps dans ces espaces que l'Etat saisit avec grande difficulté.

Ainsi ce qu'il convient de désigner comme la "Compliance incitative", en facilitant des initiatives développées dans et par des entreprises, permet des projets qui se développent dans le temps - comme pouvaient le faire les entreprises publiques- dans des espaces peu atteignables, que sont le numérique et la finance (I). Pus encore, peuvent naître des projets industriels, suscités par la Compliance et coordonnées par elle, notamment dans l'espace européen (II). Dans cette perspective de "Compliance incitative", la Régulation directe fait place à une Supervision, tenue par des Autorités publiques, ce qui débouche notamment sur une Europe qui peut ainsi être souveraine alors même que ne peut se constituer un Etat souverain (III).

 

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Lire ci-dessous les développements.

 

1

Voir cette question analysée d’une façon autonome, Frison-Roche, M.A., Résoudre la contradiction entre « sanction » et « incitation » sous le feu du Droit de la Compliance, 2020.

2

Frison-Roche, M-A., Les droits, outils premiers et naturels, de la Compliance, 2020.

14 octobre 2020

Enseignements : Droit de la Compliance

Résumé de la leçon.

Le Droit de la Compliance semble être synonyme d"extraterritorialité, en ce qu'il se fit connaître d'une façon spectaculaire en 2014 par la décision américaine sanctionnant la banque française BNPP.  L'on a dès lors souvent assimilé "Compliance" et extraterritorialité du Droit américain, englobant les deux dans la même opprobre.Celle-ci est par exemple d'une grande violence dans le rapport dit "Gauvain" de 2019. Mais sauf à croire que le Droit n'est que l'instrument pur du Politique, en raison des "buts monumentaux" poursuivis par le Droit de la Compliance, celui-ci ne peut avoir en tant qu'instrument qu'une portée extraterritoriale, sauf à être utilisé par une Autorité locale pour ne servir qu'un but local. Dans cette hypothèse, précise et restreinte, l'extraterritorialité du Droit de la Compliance doit être combattue, ce qui est fait par la Cour de la Haye dans sa jurisprudence de 2018. Mais pour résoudre cette question particulière, l'on risque de détruire l'idée même de Droit de la Compliance, lequel suppose l'extraterritorialité. Et au moment même où le continent asiatique est en train d'utiliser le Droit de la Compliance dans une définition mécanique pour mieux s'isoler. 

Si l'on prend les autres sujets sur lesquels porte le Droit de la Compliance, lequel excède la question des embargos, l'on peut même soutenir qu'il a été fait pour ne pas être brider par les territoires, lesquels sont à la fois l'ancrage des Etats et leur intrinsèque faiblesse. L'internalisation dans les entreprises permet cela. Elle le permet tout d'abord par le mécanisme de "l'autorégulation". En effet, si l'on fait un lien, voire une identification entre la Compliance, l'éthique et l'autorégulation, alors la question des frontières ne se pose plus. Ainsi, l'entreprise s'auto-instituant non seulement comme un "néo-constituant" mais comme un ordre juridique complet, y compris dans le règlement des différents et dans les voies d'exécution (enforcement par le bannissement). La question de l'efficacité est donc réglée mais ouvre alors celle de la légitimité.  C'est pourquoi l'Europe a vocation à porter une conception extraterritoriale d'une définition pourtant européenne de ce qu'est le Droit de la Compliance. C'est ce à quoi les arrêts de la Cour de justice de l'Union européenne du 24 septembre 2019 viennent de mettre un coup d'arrêt. 

 

Se reporter à la Présentation générale du Cours de Droit de la Compliance.

 

Consulter le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance et la Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation.

 

Consulter la Bibliographie générale du Cours de Droit de la Compliance

 

Consulter la bibliographie ci-dessous, spécifique à cette Leçon relative aux enjeux pratiques du Droit de la Compliance

24 janvier 2020

Base Documentaire : Autorité des Marchés Financiers (A.M.F.)

2 janvier 2020

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète: Tzutzuiano, C., L'effectivité de la sanction pénale, Collection "Bibliothèque des sciences criminelles", n°67, LGDJ-Lextenso, février 2020, 429 p.

Lire la quatrième de couverture

24 décembre 2019

MAFR TV : MAFR TV - cas

Regarder la vidéo commentant la décision rendue par la Commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers (AMF)

Lire la décision.

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En 2015, un document soi-disant émanant de l'entreprise Vinci est parvenu au média Bloomberg annonçant des résultats catastrophiques inattendus. Les deux journalistes l'ayant reçu l'ont dans l'instant répercutant sans rien vérifier, le titre Vinci perdant plus de 18%. Il s'agissait d'un faux grossier, ce qu'une vérification élémentaire aurait permis d'établir, vérification à laquelle les journalistes n'avaient pas faite.

4 ans plus tard, l'entreprise Bloomerg est sanctionnée pour le manquemement de "diffusion de fausse information" sur le marché financier, par une décision de la Commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers du 11 décembre 2019. 

L'entreprise poursuivie faisait valoir que c'était aux journalistes d'en répondre et non pas à elle, car elle avait mis en place et un logiciel de détection et un code de bonne conduite, alors même qu'aucun texte ne l'y contraint. Il convenait donc de ne pas la poursuivre.

La Commission des sanctions de l'AMF souligne qu'indépendamment de celà c'est une règle générale de la déontologie des journalistes qui oblige ceux-ci à vérifier l'authentificité des documents qu'ils diffusent, ce qu'ils n'ont en rien fait, alors qu'une vérification élémentaire leur aurait permis de mesurer qu'il s'agit d'un faux grossier.

Pourtant l'agence de presse Bloomberge avait demandé à la Commission des sanctions de poser une "question préjudicielle" à la Cour de justice de l'Union européenne sur l'équilibre à faire entre la liberté de la presse et des opinions d'une part et la protection des marchés et des investisseurs contre les "fausses informations" d'autre part.

Mais la Commission des sanctions de l'AMF estime que les textes sont "clairs" : il s'agit ici de l'article 21 du Réglement européen sanctionnant les abus de marché qui pose que si la liberté des journalistes doit être préservée, il faut que ceux-ci respectent leur propre déontologie, et notamment vérifient l'authenticité des documents sur lesquels ils s'appuient. Or, en l'espèce, ils ne l'ont en rien fait. Le manquement est donc constitué.

 

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En outre, la Commission des sanctions se référe au Réglement européen sur les abus de marchés qui dans son article 21 vise le statut particulier à réserver à la liberté de la presse et au statut particulier des journalistes mais y associe cette obligation déontologique de vérification des documents. Or, la Commission des sanctions relève que cette obligation visée, et par la déontologie des journalistes et par le texte de référence de Droit financier, a été totalement méconnue par les deux journalistes. C'est donc à l'agence de presse d'en répondre.

Pourtant celle-ci soutenait que l'équlibre entre le principe de liberté de la presse et le principe de liberté d'opinion d'une part et le principe de la protection du marché financier et des investisseurs contre les fausses informations diffusées nécessite une interprétation du Droit de l'Union européenne, ce qui doit contraindre la Commission des sanction à saisir la Cour de Justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle.

La Commission des sanctions écarte cette demande car elle estime que les textes communautaires sont "clairs", ce qui leur permet de les interpréter elle-même. Et précisément le Réglement européen sur les abus de marché dans son article 21 prévoit l'exception en faveur de la presse et des journalistes mais les contraint à respecter leur déontologie, notamment la vérification de l'authenticité des documents. En l'espèce, ils ne l'ont en rien fait. Ils sont clairement auteurs d'un manquement, imputable à l'entreprise.

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Dans un cas moins net, l'on pourrait pu considérer que cet équilibre entre deux principes, tout deux d'intérêt public, est délicat et qu'une interprétation par la Cour de Justice serait toujours utile.

En effet et plus fondamentalement, le Droit financier demeure-t-il un Droit autonome, mettant en premier l'objectif la préservation de l'intégration du marché financier et la protection des investisseurs ou bien est-il la pointe avancée d'un Droit de l'information préservant chacun contre l'action de tout "influenceur" (catégorie à laquelle Bloomberg appartient) consistant à diffuser des informations inexactes (notion de "désinformaton") ?

Et cela n'est pas si "clair"....

 

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5 décembre 2019

MAFR TV : MAFR TV - cas

Regarder la video expliquant le contenu, le sens et la portée de la décision rendue par le Conseil d'Etat le 15 novembre 2019. 

L'ACPR a prononcé une sanction très élevée, représentant 7% du résultat net annuel de la société La Banque Postale. Le manquement est constitué par le fait de n'avoir pas prévenu l'usage de la technique bancaire du "mandat-cash" qui a été utilisé pour échapper au gel des avoirs.

Le Conseil d'Etat rappelle que par nature s'il y a gel des avoirs, il ne faut pas que quiconque veut disposer de ces avoirs. Or, par l'usage de "mandats cash" des personnes visées par des décisions de gels des avoirs, décidés en lien avec la lutte contre le blanchiment d'argent et la lutte contre le terrorisme, avaient pu faire circuler de l'argent à partir de comptes gérés par La Banque Postale, dont ils n'étaient pas clients.

Ce cas d'un usage d'un moyen par une personne qui n'est pas client de la banque n'était pas prévu au moment où les faits reprochés se sont déroulés et la Banque poursuivie prétend ne pouvoir être donc punie puisqu'en matière répressive il faut respecter le principe de non-rétroactivité des textes, ultérieurement complété pour viser une telle hypothèse, la non-rétroactivité étant un principe majeur lui-même lié au principe de la légalité des délits et des peines. 

Nous sommes donc dans l'hypothèse d'un silence des textes. 

La Banque peut-elle être condamnée et si lourdement ou non par l'ACPR ?

La Banque ne le pense pas, puiqu'elle forme un recours. 

La Banque agit contre cette décision de sanction en premier lieu parce que ceux qui l'ont ainsi utilisé n'étaient pas ses clients. Elle a de fortes raisons pour se prévaloir de ce fait, puisqu'ultérieurement à celà les textes ont été complétés pour viser non seulement l'usage de cette technique par ceux qui ont un manque dans la banque et ceux qui agissent avec des "mandats-cash hors compte", c'est-à-dire sans titulaire d'un compte. Comme nous sommes en matière pénale, l'interprétation restrictive et la non-rétroactivité des texte devrait conduire à suivre le raisonnement de la Banque. Mais le Conseil en le fait pas car il considère qu'implicitement mais nécessairement même avec la modification ultérieurme du texte, celui-ci visait aussi cet usage-là. 

Pour cela, le Conseil développe une conception très large des obligations des banques dans leur rôle dans la lutte contre le blanchiment d'argent, et donc très répressive, ce qui imprègne leur "obligation de conformité". Ainsi, lorsque la banque soutient par ailleurs que l'on ne peut la sanctionner puisque cette activité de mandat-cash est pour elle déficitaire et qu'elle n'a pas causé de préjudice à ses clients en assumant mal ses obligations, le Conseil d'Etat souligne qu'il ne s'agit pas de cela puisque l'obligation de conformité relève de "l'intérêt général impérieux de protection de l'ordre public et de la sécurité publique auquel répond la législation des gels des avoirs".  

 

Lire la décision du Conseil d'Etat. 

4 juillet 2019

Base Documentaire : Autorité de Contrôle Prudentiel et de résolution (A.C.P.R.)

28 juin 2019

Publications

rIl est souvent observé, voire théorisé, voire conseillé et vanté, que la Compliance est un mécanisme par lequel des Autorités publiques internalisent des préoccupations politiques (par exemple environnementales) dans des entreprises de grande dimension, celles-ci l'acceptant dès le départ (en Ex Ante) car elles sont plutôt d'accord avec ces "buts monumentaux"  (sauver la planète) et que cette vertu partagée est bénéfique à leur réputation. L'on observe que cela pourrait être la voie la plus fructueuse dans les configurations nouvelles, comme celle du numérique

Mais, et l'on a souvent rapproché le Droit de la Compliance du mécanisme contractuel, cela n'est pertinent que si les deux intéressés le veulent bien. Cela est vrai techniquement, par exemple pour la Convention judiciaire d'intérêt public, laquelle requiert consentement explicite. Cela est vrai d'une façon plus générale en ce que l'entreprise voudra bien se structurer pour réaliser les buts politiquement poursuivis par l'État. Réciproquement, les mécanismes de compliance fonctionnent si l'État veut bien admettre les logiques économiques des acteurs globaux ou/et, s'il y a possibles manquements, ne pas poursuivre ses investigations et fermer le dossier qu'il a entrouvert, à un prix plus ou moins élevé.

Mais il suffit de dire Non.

Comme en matière contractuelle, la première liberté est négative et tient dans l'aptitude de dire Non.

L'Etat peut le faire. Mais l'entreprise aussi peut le faire.

Et Daimler vient de dire Non. 

 

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Publiquement, notamment par le biais d'un article dans le Wall Street Journal du 28 juin 2019. 

L'entreprise expose dans un avertissement au marché (warning profit) qu'elle est l'objet d'une exigence de la part de l'Autorité allemande de la sécurité automobile d'une allégation de fraude, par l'installation d'un logiciel, visant à tromper les instruments de mesure des émissions des gazs à effet de serre sur les voitures utilisant du diesel.

Il s'agit donc d'un mécanisme de Compliance à visée environnementale qui aurait été contrée, d'une façon intentionnelle. 

Sur cette allégation, le Régulateur à la fois avertit l'entreprise de ce qu'elle considère comme un fait, c'est-à-dire la fraude au dispositif de Compliance, et l'assortit d'une mesure immédiate, à savoir le retrait de la circulation de 42.000 véhicules vendus par Daimler avec un tel dispositif.

Et l'entreprise répond : "Non".

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Ce qui ne fait sans doute que commencer, puisqu'un Non clôt le dialogue de l'Ex Ante pour projeter dans l'Ex Post des procédures de sanction, appelle 6 observations :

 

  • 1. Sans doute Daimler, entreprise allemande de construction automobile, a-t-elle en tête dans cette allégation de fraude au calcul de pollution de ses voitures diesel ce qu'il arriva à sa concurrente Volkswagen : à savoir plusieurs milliards de dollars d'amende, pour défaut de Compliance dans une hypothèse similaire (dite du dieselgate). Le choix stratégique qui est alors fait dépend de l'éducation par l'expérience de l'entreprise, qui bénéficie à ce titre d'un cas précédent qui a eu un coût très important. Ainsi instruite, la question qui se pose est de mesurer le risque pris à refuser toute coopération, quand l'entreprise peut pressentir que celle-ci aboutira tout de même à un tel montant....

 

  • 2. Par ailleurs, l'on retrouve la difficulté de la distinction de l'Ex Ante et de l'Ex Post. En effet, certes, dire Non va impliquer pour l'entreprise un coût d'affrontement avec le Régulateur, puis les juridictions, périphériques ou de recours. Mais en Allemagne, le Gouvernement lui-même, à propos d'une banque menacée de poursuites au titre de la Compliance et quasiment sommée par le Régulateur américain de payer "de son plein gré" de payer une amende transactionnelle, avait estimé que cela n'était pas normal, car cela doit être les juges qui punissent, au terme d'une procédure contradictoire et après des faits établis.

 

  • 3. Or, il ne s'agit ici que d'une allégation, d'affirmations vraisemblables, de ce qui juridiquement permet de poursuivre, mais qui ne permet pas de condamner. La confusion entre la charge de preuve, qui suppose l'obligation de prouver les faits avant de pouvoir sanctionner, et la charge de l'allégation, qui ne suppose que d'articuler des vraisemblances avant de pouvoir poursuite, est très dommageable, notamment si l'on est attaché aux principes du Droit répressif, comme la présomption d'innocence et les droits de la défense. Cette distinction entre ces deux charges probatoires est au coeur du système probatoire, et le Droit de la Compliance, toujours à la recherche de plus d'efficacité, a tendance à passer de la première à la seconde, pour donner plus de pouvoir aux Régulateur. Puisque les entreprises sont si puissantes ....

 

  • 4. Mais la question première apparaît alors : quelle est la nature non plus tant de la mesure future à craindre, à savoir une sanction qui pourrait prise plus tard, contre Daimler, si le manque s'avère, ou qui ne le sera pas si le manquement n'est pas établi ; mais quelle est la nature de la mesure immédiatement prise, à savoir le retour de 42.000 véhicules ?

 

  • Cela peut paraître une mesure Ex Ante. En effet, la Compliance suppose des voitures non-polluantes. Le Régulateur peut avoir des indices selon lesquels que ces voitures sont polluantes et que le constructeur n'a pas pris les dispositions requises pour qu'elles le soient moins (Compliance), voire s'est organisé pour que ce manquement ne sont pas détecté (fraude à la Compliance).

 

  • Cette allégation permet de penser qu'il y a un risque qu'elles le soient. Il faut donc immédiatement les retirer de la circulation, pour la qualité de l'environnement. Ici et maintement. La question des sanctions se posera après, avoir son appareillage procédural de garanties pour l'entreprise qui sera poursuivie. Mais voyons cela du côté de l'entreprise : devoir retirer 42.000 véhicules du marché constitue un grand dommage et ce que l'on appelle volontiers en Droit répressif une "mesure de sûreté" prise alors que les preuves ne sont pas encore réunies pourrait mériter une requalification en sanction. La jurisprudence est à la fois abondante et nuancée sur cet enjeu de qualification.

 

  • 5. Alors, retirer ces voitures, c'est pour l'entreprise admettre qu'elle est coupable, accroître elle-même la punition. Et si à ce jeu, que l'on appelle aussi le "coût-bénéfice", autant pour l'entreprise affirmer immédiatement au marché que cette exigence du Régulation est infondée en Droit, que les faits allégés ne sont pas constitués, et que de tout cela les juges décideront. L'on ne sait pas davantage si ces affirmations de l'entreprise sont exactes ou fausses mais devant un Tribunal personne ne pense qu'elles valent vérité, elles ne sont que des allégations. Et devant une Cour, un Régulateur apparait comme devant supporter une charge de preuve en tant qu'il doit défendre l'ordre qu'il a émis, prouver le manquement dont il affirme l'existence, ce qui justifie l'exercice qu'il fait de ses pouvoirs. Le fait qu'il exerce son pouvoir pour l'intérêt général et en impartialité ne diminue pas cette charge de preuve.

 

  • 6. En disant "Non", Daimler veut retrouver ce Droit classique, si mis de côté par le Droit de la Compliance, à base de charge de preuve, moyen de preuve, et interdiction de mesures punitives - sauf dommages imminents et très graves - avant qu'un comportement a été sanctionné au terme d'une procédure de sanction. 
  • Certes, l'on serait tenté de faire une analogie avec la situation de Boeing dont les avions sont cloués au sol par le Régulateur en ce que celui-ci estime qu'ils ne remplissent pas les conditions de sécurité, ce que l'avionneur conteste, mesure Ex Ante qui ressemble à la mesure de rétraction du marché que constitue la demande de rappel des voitures ici opérée.
  • Mais l'analogie ne fonctionne pas sur deux points. En premier lieu, l'activité de vol est une activité régulée que l'on ne peut exercer que sur autorisation Ex Ante de plusieurs Régulateurs, ce qui n'est pas le cas pour le fait de proposer à la vente des voitures ni de rouler avec. C'est là où le Droit de la Régulation, qui souvent se rejoignent, ici se distinguent. En second lieu, la possibilité même que des avions dont il ne soit pas exclu qu'ils ne soient pas sûr est suffisant pour, par précaution, interdire leur décalage. Ici, ce n'est pas la sécurité des personne qui est en jeu, et sans doute pas même le but global de l'environnement, mais la fraude vis-à-vis de l'obligation d'obeïr à la Compliance. Pourquoi obliger au retrait de 42.000 véhicule ? Si ce n'est pour punir ? D'une façon exemplaire, afin de rappeler par avance et à tous ce qu'il en coûte de ne pas obéir à la Compliance ? Et là, l'entreprise dit : "je veux un juge". 

 

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5 novembre 2018

Publications

Référence générale : Frison-Roche, M.-A., Banque et concurrence, in "Mélanges en l'honneur du professeur Claude Lucas de Leyssac", LexisNexis, 2018, pp.165-180.

 

Résumé : Banque et concurrence ne font pas bon ménage. Ce n'est pas tant que les banques feraient figure de récidivistes à propos desquels les autorités de concurrence devraient hausser le ton par des sanctions toujours plus lourdes afin que la leçon concurrentielle soit enfin entendue. Ce sont plutôt deux ordres qui s'affrontent, deux incompréhensions face à face. En effet les banques trouvent adéquat de s'entendre pour que le système bancaire fonctionne. Plus encore, les pouvoirs publics leur demandent un comportement politique en finançant l'économie lorsque celle-ci ne s'appuie pas sur les marchés financiers, voire de lutter contre l'exclusion sociale en pratiquant « l'inclusion bancaire », bastion avancé de la conception de l'entreprise promue par le Plan très politique d'Action pour la Croissance et le Transformation des Entreprises (PACTE). dès lors, comment elles-mêmes auraient-elles un comportement de marché consistant dans un comportement égoïste et d'agression envers leur homologue ?

Si l'on plonge dans ce creuset de l'incompréhension qui engendre le heurt violent entre les banques, qui évoquent leur mission, et les autorités de concurrence, qui se prévalent de la leur, on bute sur l'écueil de la définition même de ce qu'est une banque. L'on peut estimer qu'une banque est un prestataire de services divers, agissant sur des marchés en concurrence ; le droit assure le bon fonctionnement de ceux-ci, les autorités qui gardent l’efficacité des marchés se saisissant des banques qui y exercent leurs activités. Mais si l'on choisit d'insister sur le fait que les banques sont ce qui fait fonctionner l'économie et consolident le lien social, elles sont alors partie  intégrante d'un système propre : le système bancaire, lequel est un élément essentiel de la société. La concurrence n'y est plus qu'adjacente.

 

Lire l'article.

Lire le document de travail, doté de nombreuses notes de bas de page et de nombreux liens hypertextes, ayant servi de base à cet article

Mise à jour : 6 juin 2018 (Rédaction initiale : 2 mars 2018 )

Blog

Quand on lit la décision rendue aujourd'hui, 2 mars 2018, par le Conseil constitutionnel sur QPC, Ousmane K., l'on peut être étonné par la brièveté de la motivation au regard de l'ampleur de la portée de la décision.

Ampleur de la décision qui sera confirmée par l'arrêt rendu le 30 mai par la Chambre criminelle de la Cour de cassation, Paul X, qui modifie en conséquence sa jurisprudence sur la non-obligation de motiver les peines contraventionnelles pour imposer le principe inverse, dans la lignée de la présente décision, en raison de son caractère très général. 

En effet, dans le principe de la non-motivation des arrêts de Cour d'assises avait déjà été remis en cause par la décision du Conseil constitutionnel rendu sur QPC le 1ier avril 2011, Mastor, qui avait posé que si la Constitution ne conférait pas à l'obligation juridictionnelle de motiver un caractère général et absolu, il fallait que cela ne confine pas à l'arbitraire.

Il en avait résulté une modification du Code de procédure pénale. Mais celles-ci ne visent que le prononcé de la culpabilité des personnes accusées et c'est en des termes très généraux que le Conseil s'exprime pour atteindre les conditions du prononcé de la peine :

"Il ressort des articles 7, 8 et 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 qu'il appartient au législateur, dans l'exercice de sa compétence, de fixer des règles de droit pénal et de procédure pénale de nature à exclure l'arbitraire dans la recherche des auteurs d'infractions, le jugement des personnes poursuivies ainsi que dans le prononcé et l'exécution des peines. Le principe d'individualisation des peines, qui découle de l'article 8 de cette déclaration, implique qu'une sanction pénale ne puisse être appliquée que si le juge l'a expressément prononcée, en tenant compte des circonstances propres à chaque espèce. Ces exigences constitutionnelles imposent la motivation des jugements et arrêts de condamnation, pour la culpabilité comme pour la peine.

En application de l'article 365-1 du code de procédure pénale, le président ou l'un des magistrats assesseurs désigné par lui doit rédiger la motivation de l'arrêt rendu par la cour d'assises. Selon le deuxième alinéa de cet article, en cas de condamnation, la motivation doit comprendre l'énoncé des principaux éléments à charge qui, pour chacun des faits reprochés à l'accusé, ont convaincu la cour d'assises au terme des délibérations sur la culpabilité. En revanche, il résulte de la jurisprudence constante de la Cour de cassation que l'article 365-1 du code de procédure pénale interdit la motivation par la cour d'assises de la peine qu'elle prononce.

En n'imposant pas à la cour d'assises de motiver le choix de la peine, le législateur a méconnu les exigences tirées des articles 7, 8 et 9 de la Déclaration de 1789. Par suite, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs, le deuxième alinéa de l'article 365-1 du code de procédure pénale doit être déclaré contraire à la Constitution.".

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Ce qui est remarquable, c'est le caractère elliptique de la motivation du Conseil constitutionnel, qui n'explicite pas pourquoi il est constitutionnellement nécessaire de motiver, alors qu'il explicite la source de sa contrariété, à savoir la jurisprudence de la Cour de cassation, qui se refuse à elle-même utiliser les principes généraux pour imposer une obligation de motiver dans le prononcé des peines !

En premier lieu, le Conseil constitutionnel qui depuis longtemps élabore un Droit constitutionnel répressif non seulement double le contentieux pénal mais ici le contre et écrit qu'il le fait parce qu'en quelque sorte, dans son esprit, la jurisprudence judiciaire ne fait pas son travail ....

En deuxième lieu, le Conseil constitutionnel aurait pu davantage expliciter pourquoi le principe de motivation est si important qu'il faut tout briser, non seulement le silence du Législateur mais encore la jurisprudence expresse de la jurisprudence, et qui plus est la jurisprudence qui est à priori la mieux placée en matière pénale, à savoir la jurisprudence pénale. C'est regrettable. Cela résulte donc tout à la fois des exigences de nature "négative" de lutte contre l'arbitraire et des exigences de nature "positive" d'individualisation des peines.

En troisième lieu, ce principe s'applique non seulement au "droit pénal" mais à toute la "matière pénale", notamment à tout le droit économique répressif. Ce qui implique de regarder dans tous les dispositif d'ordre public de direction ce qui peut heurter un tel principe.

 

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13 mars 2018

Blog

Le journal Libération du 13 mars 2018 reprend l'histoire ; le Huffington Post la raconte pareillement

Reprenons-là du côté du Droit.
Cette personne qui a assassiné une femme, a été condamné pour cela à 8 ans de prison,en  a exécuté 4 ans . Aujourd'hui libre, estime que l'on ne peut pas protester contre le fait qu'il fasse une tournée publique. Il l'exprime en des termes notamment juridiques : il estime qu'il a  «payé la dette à laquelle la justice (l’a) condamné», il invoque «le droit à la réinsertion. Le droit d’exercer mon métier».
Voilà son texte, publié sur Facebook :

 


1. La justice ne condamne pas à "payer une dette". C'est une qualification inexacte. La justice pénale n'est pas la justice civile. Si Bertrand Cantat avait été "débiteur d'une dette", alors son créancier l'aurait assigné en justice, devant une juridiction civile et le tribunal l'aurait condamné à exécuter son obligation juridique qui existait préalablement. Condamné civilement, l'exécution qu'il aurait faite de cette obligation civile au bénéfice de son créancier dans un rapport bilatérale aurait éteint le rapport de créance.

Mais il s'agit de la justice pénale et en rien de la justice civile. Il y a un fait, une infraction qui heurte une valeur fondamentale de la vie en société : il ne faut pas tuer les autres personnes. C'est pourquoi le Ministère public, qui représente la société, demande aux tribunaux répressifs de prononcer la culpabilité des auteurs de ces infractions et de prononcer des peines qui sanctionnent ces actes, ces personnes et pas d'autres. Il ne s'agit pas de réparer : la responsabilité pénale est distincte de la responsabilité civile. Elle est gouvernée par les principes constitutionnels majeurs : personnalité des délits et des peines, légalité des délits et des peines, non-rétroactivité, etc. Ainsi, la justice ne condamne en rien à payer une dette, elle condamne une personne qui a commis une infraction ayant atteint une valeur fondamentale de la vie en société. Et de cela une trace est conservée : le casier judiciaire. Ainsi, après l'exécution de la peine, il y a un souvenir de ce qui s'est passé. C'est pourquoi la personne peut continuer à être qualifier de "meurtrier", le "droit à l'oubli" étant un droit subjectif très particulier conféré par des dispositifs législatifs spéciaux en matière numérique!footnote-1128 et n'existant pas de manière générale.

En affirmant que "la justice l'a condamné à payer une dette", c'est une référence implicite à des théories comme quoi il y aurait comme un "contrat" entre l'individu et la justice pénale, l'auteur de l'infraction "achetant" la possibilité de commettre un acte illicite, même un meurtre, au "prix" par exemple d'une privation de liberté (8 ans de prison, ou 4 ans effectivement exécutés), et après c'est fini, se ramènent à une théorie américaine, très libérale, liées à une analyse économique du droit, notamment celle de Gary Becker (qui l'a appliqué à la matière criminelle), où tout s'achète et tout se vend. Par exemple la vie d'un être humain : ici 4 ans de prison. Et une fois que le prix est payé, tout serait dit, plus rien ne pourrait être dit, l'on pourrait acheter un autre acte illicite dès l'instant que l'on "consent" à payer le prix demandé par la société (temps passé en prison, montant d'amende, etc.).

Mais l'on peut ne pas partager cette conception comme quoi tout s'achète, ici dans le cas précis la vie d'une femme contre 4 ans d'enfermement.

Et cette conception n'est pas la base du Droit pénal et de la Procédure pénale français, selon lesquels la justice pénale prononcent des peines et non pas des prix.  Ainsi, en rien la justice n'a "condamné Bertrand Cantat à payer une dette". Cela l'aurait bien arrangé (car cela aurait été bien peu cher), mais juridiquement c'est faux. Non, cela n'est pas comme au bistro, l'ardoise ne s'efface pas, ce n'est pas ainsi que fonctionne la Justice.

 

2. La situation de fait relève ici non pas de "droits" mais des diverses libertés en cause : liberté de se réinsérer, liberté de travailler, liberté de s'exprimer dont sont titulaires également les membres de la société

Il faut distinguer les "droits" et les "libertés".

Bertrand Cantat revendique des "droits" : le "droit à la réinsertion", par exemple, le "droit d'exercer son métier".

Le "droit subjectif" se définit comme une prérogative juridique dont est titulaire une personne, qui est donc "créancière", ce qui suppose qu'existe un sujet passif : un débiteur. Or, il n'existe pas de sujet passif à un tel "droit à", sauf à supposer que l’État soit le sujet passif du "droit à la réinsertion", si l'on transforme toutes les politiques publiques qui visent à réinsérer dans la société les personnes ayant exécuté des peines.  Il s'agit plutôt de liberté et de principe de non-discrimination, c'est-à-dire de "droit d'accès", une personne ayant fait de la prison ne pouvant être privée de la liberté d'agir (la liberté ne supposant aucun débiteur) et ne pouvant pas être privée sans justification d'accès à une activité, notamment professionnelle.

C'est donc sur le terrain des libertés qu'il convient de se placer et non pas sur le terrain des droits subjectifs, car sinon il faut désigner les débiteurs dont Bertrand Cantat serait le créancier!footnote-1127. Ici, c'est le terrain non seulement de la liberté de l'activité professionnelle mais encore de la liberté d'expression, puisque le métier de Bertrand Cantat est de s'exprimer. Et il ne s'agit de le lui interdire. Il s'agit de maintenir la liberté de ceux qui estiment que son comportement est inadmissible. C'est non seulement ce qu'a dit la mère de la victime décédée, mais encore les milliers de personnes qui se sont exprimées pour dire leur indignation. Par les moyens qu'elles choisissent. En se mettant si elles le veulent en rang devant l'entrée des concerts. En montrant les photos de la victime (pour laquelle l'on ne parle pas d'obligation à être oubliée, ce qui serait pourtant la conséquence d'un "droit à l'oubli" qui n'existe pas mais qui est évoqué par Bertrand Cantat)

Et contre cette liberté d'expression dont tous et chacun nous sommes titulaire, Bertrand Cantat ne peut rien, car les personnes qui s'expriment ainsi ne sont en rien ses débiteurs.

 

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1

Pour le mesurer, il suffit de prendre un cas récent : dans un jugement du 14 février 2018, le Tribunal de Grande Instance de Paris a condamné une personne qui a méconnu le "droit à l'oubli" d'une personne qui avait été condamné pénalement et dont une personne faisait pourtant de nouveau état de ses deux condamnations. Mais en premier lieu, comme le souligne le jugement, l'auteur du site était animé d'une "intention malveillante" dont l'intéressé avait démontré l'existence, celui-ci devenait identifiable alors que dans les décisions publiées sur Légifrance il avait été anonymisé : l'atteinte à la vie privée était donc constituée et l'intention de nuire ici démontrée justifie la condamnation du tiers, malgré le caractère public des décisions de justice d'une part et le principe de liberté des débats d'autre part.

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Mais d'une façon générale, c'est en terme de "droit", et même de "droit à", que la situation est analysée. Par exemple dans l'émission du 12 mars 2018. Dès lors que le meurtrier serait titulaire d'un "droit à", il faudrait que les tiers puissent se revendiquer d'un autre "droit à". Ainsi, Bertrand Cantat se prévaut, et d'un "droit à l'oubli" (qui n'existe pas en l'espèce) et d'un "droit à la réinsertion" (qui n'existe pas non plus). Dès lors, la mère de la victime ne sait plus quoi dire.... Alors qu'il s'agit de libertés, et la mère de la victime a la liberté de s'exprimer.

1 mars 2018

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Dedieu, D., et Gallois-Cochet, D., Obligations et responsabilité des dirigeants dans le cadre des exigences de compliance en droit français, in Bulletin Joly Sociétés, Lextenso, n°3, mars 2018, pp.173-184.

 

 

L'étude appréhende les dispositifs de compliance résultant des lois Sapin 2 et Vigilance sous l'angle des dirigeants de sociétés. Elle examine l'identité des dirigeants responsables de ces deux dispositifs et la nature des obligations préventives leur incombant personnellement. Elle analyse enfin les sanctions, tant répressives qu'au titre de leur responsabilité civile personnelle, encourues par ces dirigeants ès qualité pour tout manquement à ces dispositifs préventifs.

 

 

 

Les étudiants de Sciences-Po peuvent consulter l'article via le Drive, dossier "MAFR - Regulation & Compliance".

1 novembre 2017

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Kévorkian, A., Les programmes de conformité aux règles de concurrence : La fin des réductions d'amendes ?, Cahiers de droit de l'entreprise n° 6, novembre 2017, éditorial 6.

Les étudiants de Sciences Po peuvent consulter l'article via le drive, dossier "MAFR - Régulation & Compliance"

20 mai 2017

Blog

Aucun film ne reprend mieux la description que Sade fait dans son œuvre, et plus particulièrement dans Justine ou les infortunes de la vertu , du rapport désespéré entretenu par ceux qui expriment et appliquent la Loi ont avec celle-ci.

Ce film d'Elio Petri, réalisé en 1969, sorti en 1970, qui reçut le prix spécial du Jury au Festival de Cannes, a retenu l'attention de tous, notamment pour sa dimension dramatique, esthétique et politique!footnote-919. Et qui ne se souvient de sa musique, signée par Ennio Morricone.

Si on le prend davantage du côté du Droit, on observera que le titulaire de l'expression du Droit, celui qui doit concrétiser le Droit dans la société, ici le "chef" de la police, exprime ce qu'est pour lui la règle.

On se souvient que Carbonnier pose qu'à chacun d'entre nous le Droit d'une façon première et immédiate apparaît sous la forme d'un képi du gendarme. A cette formulation sociologique bienveillante correspond ainsi la forme terrifiante d'un commissaire, grand chef qui tue et punit, sans jamais porter d'uniforme.

Lorsqu'il veut être puni du crime qu'il a commis parce que la femme a dit la vérité, à savoir le caractère enfantin de la règle qui le gouverne et donc du caractère infantile de sa propre stature, sa mise en scène s'écroule, lui qui ultérieurement se déguisera en metteur en scène.

François Ost a consacré un ouvrage à la conception sadienne de la Loi. On la retrouve ici, car le personnage principale des fables de Sade, c'est la Loi et son auteur, Dieu. Si les titulaires de la loi, à savoir les juges, les évèques, les parlementaires, qui sont légions dans l'oeuvre de Sade, ceux qui l'expriment, ne peuvent que torturer l'innocent, comme le fait le personnage dans le film d'Elio Petri de la femme et du jeune homme, afin qu'ils avouent leur innocence, qu'ils la dégorgent, qu'ils n'aient pas à reconnaître que la Loi est vide, c'est-à-dire que ce Dieu dont ils appliquent la norme n'existe pas.

La provocation de ce Dieu, afin de le voir surgir, la provocation de la Loi afin de la voir apparaître, les héros sadiens l'opèrent en s'exténuant de torture en torture, de meurtre en meurtre. Dans le film d'Elio Petri, la méthode est plus juridique et revêt la même dimension probatoire : il organise la démonstration de sa culpabilité, afin de donner consistance à la Loi pénale dont il assure l'effectivité par la répression, pour que cette répression ne soit pas vide, pour que sa vie ait un sens.

Mais, comme dans Sade, cela n'adviendra pas.

Oui, il n'y a pas eu de meilleure adaptation au cinéma de Sade que par ce film-là.

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18 janvier 2017

Base Documentaire

Référence complète : Gaudemet, Y., La régulation économique ou la dilution des normes, Revue de droit public, p.23 et s.

Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article via le drive de Sciences po dans le dossier "MAFR - Régulation"

Dans cet article critique, Yves Gaudemet affirme que le Droit de la Régulation économique illustre le phénomène plus général de la "dilution des normes, phénomène auquel est consacré le dossier ici consacré par la Revue de Droit public au "Désordre normatif".

Il estime que le Droit de la Régulation économique l'illustre en ce qu'il fait subir aux normes une sorte de "dilution".

Cela tient tout d'abord au vocabulaire, où règne ce qu'il qualifie le "désordre des mots", affectant la sécurité juridique. Le "Droit souple" est le moyen d'une "régulation bavarde", faite de proclamations, de recommandations et de lignes directrices.

Le juge devient alors le "régulateur ultime", puisqu'il applique à ce Droit souple un contrôle de proportionnalité.

Les "actes de régulation" eux-mêmes sont dilués entre eux, puisque les Autorités peuvent les utiliser d'une façon alternée, les pouvoirs s'appuyant les uns sur les autres, notamment le pouvoir de sanction, avec une "utilisation indifférenciée par les autorités de régulation des nombreux outils qu'elles ont à leur disposition", le tout s'appuyant le plus souvent sur un pouvoir d'auto-saisine. Par exemple l'auto-saisine pour émettre un avis. Yves Gaudemet cite l'ARCEP qui pour prendre une décision s'appuie sur de futures lignes directrices ....

L'auteur reprend à son compte les reproches formulés en 2010 par le Rapport Dosière-Vaneste sur la production normative excessive des Autorités de Régulation, et le Rapport du Conseil d'État de 2001 sur les AAI qui leur reproche "l’ambiguïté magique" de leur activité.

Yves Gaudemet propose de ramener de ramener le champs de la Régulation dans la "langue du Droit" et de soumettre son contrôle aux "qualifications du Droit".

Dans la seconde partie de l'article, qui confronte la Régulation économique et l'Ordre du Droit, Yves Gaudemet attend de la jurisprudence, ici principalement celle du Conseil d'État qu'elle discipline cette régulation, telle qu'exprimée par les arrêts du 21 mars 2016, Fairwesta et Numericable.

De cette façon là, les Autorités de Régulation deviennent responsable de l'exercice de leur pouvoir normatif d'émettre du Droit souple.

 

 

 

20 décembre 2016

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Lehaire, B., The Juridicity of Compliance Programs in Canadian Competition Law: A Cross Analysis of Corporate Criminal Liability and Competition Law, R.J.T., n°50, 2016, pp. 694-743.

 

Les étudiants de Sciences Po peuvent lire cet article via le drive dans le dossier "MAFR - Régulation & Compliance"

1 octobre 2016

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : L'ESMA et la sanction de Fitch : brèves réflexions sur les pouvoirs de surveillance de l'Autorité de surveillance de l'Autorité européenne des marchés financiers, Bulletin Joly Bourse, 1ier oct. 2016, p.423 s.

Il s'agit d'un commentaire - en français- de la sanction prononcée par l'ESMA (rédigée en anglais) le 21 juillet 2016 à l'encontre de l'agence de notation Fitch.

L'auteur souligne l'ampleur des pouvoirs de l'ESMA sur les agences de notation, qu'elle enregistre, qu'elle contrôle et qu'elle sanctionne, pouvoirs centralisés en son sein et non pas au sein des autorités nationales de supervision.

Le commentaire de la décision est critique, non pas tant sur le cas mais sur les textes qu'il concrétise.

En effet, les premiers pouvoirs sont ceux d'enquête et l'ESMA est venu contrôler la façon dont Fitch a pratiqué la notation des créanciers souverains. Or, la façon dont l'autorité européenne procède dans ces contrôles ne peut être contestée devant un juge, l'auteur estimant que cela n'est pas normal. En effet, l'ESMA peut faire des contrôles à l'intérieur même de l'entreprise sans aucune autorisation judiciaire, alors que par exemple les pouvoirs d'enquête de l'AMF sont encadrés.

Sur le fond, l'agence de notation a été sanctionnée car des employés n'avaient pas respecté l'obligation de confidentialité, les contrôles internes ayant été insuffisamment pour prévenir cette communication.

C'est cette même défaillance du contrôle interne qui est essentiellement reprochée à l'agence de notation à propos du délai de notification, qui n'a pas été respecté par les employés à l'égard de l'entité notée (ce qui est très grave pour celle-ci qui aurait pu fournir des éléments pouvant faire changer la note avant la publication de celle-ci), mais le contrôle interne n'avait pas averti les employés de l'agence de l'importance de ce délai.

22 juin 2016

Base Documentaire : 02. Lois

Référence complète : Loi n° 2016-819 du 21 juin 2016 réformant le système de répression des abus de marché, JO du 22 juin 2016.

Lire la loi.

3 février 2016

Base Documentaire : 03. Conseil d'Etat

Référence complète : C.E., sous-section 6 et 1 réunies, Président de l'Autorité des marchés financiers (AMF).

 

Lire l'arrêt.

5 août 2015

Base Documentaire : 01. Conseil constitutionnel

Lire la décision

 

Extrait de la décision :

"le 2° de l'article 39 est relatif à la création d'une procédure d'injonction structurelle dans le secteur du commerce de détail en France métropolitaine ;
 

28. Considérant que le 2° de l'article 39 donne une nouvelle rédaction de l'article L. 752-26 du code de commerce pour permettre à l'Autorité de la concurrence de prononcer, sous certaines conditions, en France métropolitaine, des injonctions structurelles imposant la modification des accords ou la cession d'actifs d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises, en cas d'existence d'une position dominante et de détention d'une part de marché supérieure à 50 % par cette entreprise ou ce groupe d'entreprises exploitant un ou plusieurs magasins de commerce de détail ; que l'Autorité de la concurrence peut enjoindre à l'entreprise ou au groupe d'entreprises en cause de modifier, de compléter ou de résilier, dans un délai déterminé qui ne peut excéder six mois, tous accords et tous actes par lesquels s'est constituée la puissance économique qui se traduit par des prix ou des marges élevés ; qu'elle peut, dans les mêmes conditions, lui enjoindre de procéder, dans un délai qui ne peut être inférieur à six mois, à la cession d'actifs, y compris de terrains, bâtis ou non ;

29. Considérant que les députés et sénateurs requérants soutiennent que l'article L. 752-26, tel que modifié par l'article 39, méconnaît le droit de propriété, dès lors que la cession forcée d'actifs ou la résiliation forcée de conventions en cours dans un délai déterminé ne peuvent se réaliser que dans des conditions défavorables pour l'entreprise ; que, selon eux, il résulte de cet article une atteinte à la liberté d'entreprendre qui n'est pas justifiée par une situation particulière de la concurrence en France métropolitaine ; qu'ils font également reproche à la loi de porter atteinte au droit au maintien des conventions légalement conclues ; qu'enfin, les députés requérants font grief à l'article L. 752-26 de méconnaître le principe de légalité des délits et des peines ainsi que l'objectif d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi ;

30. Considérant que la propriété figure au nombre des droits de l'homme consacrés par les articles 2 et 17 de la Déclaration de 1789 ; qu'aux termes de son article 17 : « La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste et préalable indemnité » ; qu'en l'absence de privation du droit de propriété au sens de cet article, il résulte néanmoins de l'article 2 de la Déclaration de 1789 que les atteintes portées à ce droit doivent être justifiées par un motif d'intérêt général et proportionnées à l'objectif poursuivi ;

31. Considérant qu'il est loisible au législateur d'apporter à la liberté d'entreprendre qui découle de l'article 4 de la Déclaration de 1789 des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi ;

32. Considérant qu'en adoptant le 2° de l'article 39, le législateur a entendu corriger ou mettre fin aux accords et actes par lesquels s'est, dans le commerce de détail, constituée une situation de puissance économique portant atteinte à une concurrence effective dans une zone considérée se traduisant par des pratiques de prix ou de marges élevés en comparaison des moyennes habituellement constatées dans le secteur économique concerné ; qu'il a ainsi poursuivi un objectif de préservation de l'ordre public économique et de protection des consommateurs ; que, toutefois, d'une part, les dispositions contestées peuvent conduire à la remise en cause des prix ou des marges pratiqués par l'entreprise ou le groupe d'entreprises et, le cas échéant, à l'obligation de modifier, compléter ou résilier des accords ou actes, ou de céder des actifs alors même que la position dominante de l'entreprise ou du groupe d'entreprises a pu être acquise par les mérites et qu'aucun abus n'a été constaté ; que, d'autre part, les dispositions contestées s'appliquent sur l'ensemble du territoire de la France métropolitaine et à l'ensemble du secteur du commerce de détail, alors même qu'il ressort des travaux préparatoires que l'objectif du législateur était de remédier à des situations particulières dans le seul secteur du commerce de détail alimentaire ; qu'ainsi, eu égard aux contraintes que ces dispositions font peser sur les entreprises concernées et à leur champ d'application, les dispositions de l'article L. 752-26 du code de commerce portent tant à la liberté d'entreprendre qu'au droit de propriété une atteinte manifestement disproportionnée au regard du but poursuivi ; que, par suite et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs, le 2° de l'article 39 est contraire à la Constitution ; qu'il en va de même du 1° de ce même article, qui en est inséparable ;

22 mai 2015

Base Documentaire : 01. Conseil constitutionnel

Lire la décision.

Lire l'analyse de la décision ci-dessous.

20 mai 2015

Base Documentaire : 02. Cour de cassation

La chambre criminelle de la cour de cassation a précisé la portée qu'elle donne à la décision du 18 mars 2015 rendue par le Conseil constitutionnel, EADS.

Un prévenu ne peut plus être condamné, sur le fondement de l' article L. 465 1 du Code monétaire et financier , pour des faits identiques à ceux pour lesquels la commission des sanctions de l'AMF avait antérieurement statué à son encontre de manière définitive sur le fondement de l'article L. 621 15 du même Code.

Quand bien même le juge pénal aurait, comme en l'espèce, fait application en matière de délit boursier des dispositions de l' article L. 621 16 du Code monétaire et financier permettant d'imputer la sanction pécuniaire prononcée par la commission des sanctions de l'AMF sur le montant de l'amende pénale, faisant ainsi application du principe de proportionnalité rappelée alors par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 29 juillet 1989 sur la loi relative à la sécurité et à la transparence du marché financier, le principe ne bis in idem fera désormais obstacle à ce que le juge pénal puisse prononcer une quelconque sanction après un décision définitive de condamnation prononcée du chef du manquement boursier correspondant.

10 avril 2015

Publications

Référence complète : Frison-Roche, M.-A. Vers une conformité  au droit européen, in Conformité. Entre prévention et sanction, RR, Revue Banque, n°783, avril 2015, p.38-40.

Lire la contribution

Lire un working paper en lien avec le sujet : Ce qui fonde la répression en matière financière.

 

Sous la forme de réponses à une dizaine de questions posée par Annick Masounave, il s'agit de mesurer l'évolution en cours et à mesurer du système de répression économique et financière en France.

Cette évolution est le fait des juges, les juges européens à travers l'arrêt Grande Stevens de la CEDH et les juges constitutionnels à travers la décision EADS .

Ainsi dès l'instant que "de fait", une personne est visée deux fois pour un même fait par une sanction de même envergure, le principe non bis in idem va fonctionner à son bénéfice et, même si la jurisprudence continue de protéger le pouvoir de sanction par la règle simplement procédurale de la proportionnalité, par exemple l'extinction d'une voie anéantit l'ouverture de l'autre. Car le principe est désormais posé - et c'est là l'essentiel - : la sanction pénale et la sanction administrative répressive ne sont pas considérées comme étant par nature (per se) et d'une façon définitive différentes l'une de l'autre (permettant donc toujours leur cumul, sous réserve du principe de proportionnalité), s'il arrive que les faits sont les mêmes, le reproche est le même et la punition est la même, alors il y a bien identité des sanctions.

C'était le cas pour le "manquement d'initié" et le "délit d'initié". Cela est le cas pour d'autres textes en droit financier. Mais la nécessité de qualification au cas par cas excède très largement le droit financier et irradie toute la répression économique.

Il faut tout revoir.

 

17 décembre 2014

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Lachnit, E., Compliance Programmes in Competition Law: Improving the Approach of Competition Authorities, vol. 10/5, Utrecht Law Review, 2014. 

Les étudiants de Sciences po peuvent lire cet article via le drive dans le dossier "MAFR - Régulation & Compliance"