Base Documentaire : Doctrine
► Référence complète : M. Françon, "L’intensité du devoir de vigilance dans le secteur bancaire", in M.-A. Frison-Roche (dir.), L'Obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2024, à paraître
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📕lire une présentation générale de l'ouvrage, L'Obligation de Compliance, dans lequel cet article est publié
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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : L'auteur développe le cas des opérateurs bancaire et d'assurance. Il insiste sur le fait qu'en matière bancaire et d'assurance, la vigilance consiste dans une obligation de traiter des informations, au besoin préalablement collectées, en vue de prévenir la survenance d'un risque systémique.
L'identification et la prévention du risque est une obligation de moyens renforcée qui, dans ce cadre, connaît des variations d'intensité. L'obligation est ancienne, alors que le devoir de vigilance est récent. Ce décalage dans le temps s'explique parce que la vigilance obligée est consubstantielle à l'activité même du banquier et de l'assureur et du fait du caractère systémique du secteur depuis toujours, ce qui produit une imbrication du droits dur et souple.
Les variations de l'intensité de l'obligation de vigilance tiennent quant à elles au fait qu'il y a deux types d'obligations : celles qui sont imposées dans l'intérêt de l'activité et du client et celles qui le sont dans l'intérêt de la stabilité du système. Les secondes sont beaucoup plus fortes que les premières. Elles pèsent aussi bien sur le banquier que sur le client. Ainsi les obligations en matière de blanchiment ont pour seul but l'intérêt général, le client ne pouvant se prévaloir des manquements de la banque (Com. 28 avril 2004). D'ailleurs, en matière de gel des avoirs, l'obligation de vigilance devient de résultat.
Dans l'intérêt général lui-même, l'intensité varie en fonction des buts poursuivis, engendrant des vigilances "standard, simplifiée, renforcée", en fonction du risque sous-jacent. En outre, des droits interférents font varier l'obligation, notamment la protection des droits à la protection des données personnelles, ou le droit à la non-immixtion du banquier. Enfin, interfèrent les obligations de vigilance pesant sur les tiers, y compris situés hors de l'Europe.
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19 septembre 2024
Conférences
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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Comment s’adapter au Contentieux Émergent de la Compliance", in , Association nationale des juristes de banque (ANJB), 19 septembre 2024, Paris, 9h-10h30
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Cette conférence se tient avec un autre intervenant, Maître Jean-Pierre Picca.
Elle est suivie d'un échange avec l'auditoire.
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🧮consulter le programme complet de cette manifestation
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► Résumé de la conférence : Le contentieux qui est en train de naître des normes de Compliance est d'un type nouveau, souvent devant le juge de droit commun, notamment à travers la Vigilance, pointe avancée de la Compliance. Le comprendre pour s'y adapter et y jouer son rôle : c'est l'enjeu qu'il faut immédiatement relever.
Le Droit de la Compliance est une nouvelle branche du Droit, de nature téléologique, dont la normativité juridique est ancrée dans ses buts. Il s'agit de buts systémiques de préserver des systèmes par la détection des risques qui les fragilisent et la prévention des défaillances qui peuvent les détruire. Il s'agit donc d'un Droit Ex Ante, dont la réalisation va peser sur les "entités" en position pour détecter les risques et prévenir les défaillances afin que ces buts systémiques soient atteints. A ce titre, il s'agit de "buts monumentaux" en ce qu'il s'agit de buts de nature politique visant des systèmes complets. Il est donc essentiel de distinguer la "conformité", qui ne consiste qu'à se "conformer" à la réglementation applicable et le Droit de la Compliance, qui consiste à contribuer à la réalisation de ces Buts Monumentaux", soit de force (obligation légale) soit de gré (Raison d'être, entreprise à mission, obligation contractuelle, RSE). En cela, la Compliance est à la fois beaucoup plus restreinte dans ses buts et beaucoup plus ambitieux, puisqu'il s'agit de la construction de l'avenir et non pas du respect mécanique de la réglementation.
Or, le secteur bancaire, que l'on peut considérer comme une exception par rapport au principe de Concurrence, qui repose sur la mobilité extrême et l'absence de rente, la destruction du plus faible, la prise de risque, l'absence de solidité de l'opérateur ne posant pas problème, apparaît comme le parangon du principe de Compliance, qui repose sur la durabilité des systèmes assurée par la solidité des opérateurs eux-mêmes, leur solidarité, l'échange d'information, des superviseurs intégrés. Par exemple, le devoir de vigilance et l'information sur autrui, la Régulation par la Supervision sont nés dans ce secteur qui a internalisé dans les banques ce souci sectorial, lui-même porteur d'un souci général, notamment dans la conception européenne de la banque continentale. L'Union Bancaire l'a accru.
Dès lors, l'on va internaliser dans les banques des soucis sur l'avenir qui vont au-delà de la préservation du secteur bancaire, comme la prévention du risque systémique climatique ou l'éducation de la population ou la préservation de la population en situation de faiblesse.
Le Contentieux qui va en naître est lui-même très particulier. C'est l'objet de cette conférence que d'en dégager les clefs de compréhension pour que les banques y jouent leur rôle.
En effet, le Contentieux de la Compliance Émergent est de nature systémique. Il se constitue en reflet de l'organisation Ex Ante par laquelle on demande à des entités de prendre en charge une contribution à la réalisation de Buts Monumentaux. Par un litige entre deux parties qui s'affrontent, une personne ou une ONG ou un syndicat ou une municipalité ou un Etat et une banque, se déploie dans l'instance une partie entre ce que l'on peut appeler celui qui prétend porter l'intérêt présent et à venir d'un système, par exemple le système climatique ou le système des relations sociales, et la banque qui porte une "obligation de compliance" légalement posée de contribuer à protéger ce système.
Cela va à l'encontre d'une présentation tactique souvent faite du contentieux de la Compliance comme un système de sanction, plus efficace parce que porté de l'Ex Post vers l'Ex Ante. La présentation en est alors la suite : il s'agit alors de sorte "criminels-nés" que seraient les grandes entreprises qui seraient punis par avance, par un déplacement de la répression de l'Ex Post vers l'Ex Ante : cela n'est pas cela, il ne s'agit pas de punir des "responsables" qui ont déjà corrompu et corrompront toujours, qui ont déjà blanchi et blanchiront toujours, qui ont toujours pollué et pollueront toujours, qui ont toujours piétiné les droits des personnes et les piétineront toujours. Donc, selon un portrait-robots de l'entreprise destructrice-née, il s'agirait alors de la punir aujourd'hui du mal qu'elle a vocation à faire demain.
Beaucoup suivent cette présentation : elle est fallacieuse.
Il ne faut pas laisser cette présentation inexacte de ce qu'est le Contentieux de la Compliance occuper les esprits car au contraire ce contentieux est au contraire un contentieux de type non pas répressif mais un contentieux non-répressif (civil, commercial, arbitral),de type systémique, où les opérateurs économiques cruciaux des secteurs économiques impliqués ont un rôle essentiel à jouer face à un juge non-répressif (juge civil, arbitre, régulateur, juge consulaire, juge administratif) dans des "causes systémiques" où le litige implique un système dans lequel l'opérateur économique, par exemple la banque, joue un rôle essentiel, dans un continuum entre l'Ex Ante et l'Ex Post. Les contentieux de Vigilance en sont la pointe avancée.
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Il faut comprendre la construction systémique de l'instance.
Il ne faut pas que la banque se laisse enfermer dans son seul rôle de litigant tandis que l'autre partie, par exemple une ONG, en ce qu'elle se pose comme dépositaire de la "société civile" ou du "système climatique" ou de "l'égalité effective entre les êtres humains" dépasse ce cercle et importe dans l'instance le système lui-même.
C'est ici que l'adaptation doit avoir lieu.
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Cette adaptation est à la fois procédurale, probatoire et substantielle.
L'adaptation procédurale doit s'opérer avant même tout contentieux puisqu'il y a un continuum entre l'Ex Ante et l'Ex Post, le judiciaire n'étant lui-même qu'un mode d'accountability (reddition des comptes) parmi d'autres. Cette reddition des comptes s'opère par rapport à une "mission" qui est confiée aux banques par rapport aux buts : prévention, détection et lutte contre la corruption, le blanchiment, le changement climatique, etc., par la construction d'alliance, le bon usage d'information (savoir en prendre, savoir ne pas les transmettre, savoir les transmettre).
La procédure, c'est-à-dire la façon de faire, doit traduire un élément substantiel, en ce que cela engendre le "sens des responsabilités" : le Droit de la Compliance a pour objet de "responsabiliser" les puissances et de prendre appui sur les positions de puissance. La procédure adéquate consiste dans un "bon usage de sa puissance" au bénéfice d'autrui. Les techniques de "prises en considération d'autrui" sont un élément essentiel. La "prise en considération" par celui qui accepte d'exercer le pouvoir (le pouvoir de financer, le pouvoir de recueillir l'information, le pouvoir de s'organiser ensemble, le pouvoir de contracter).
L'adaptation "probatoire" : indifférence des obligations et droits probatoires par rapport à la place processuelles des parties. L'entreprise a une "obligation de compliance" même si elle est processuellement en défense. L'objet de preuve lui est donné par les Buts Monumentaux que la Loi ou sa propre volonté lui demandent de contribuer à atteindre. Sa charge consiste à montrer qu'elle contribue à la réalisation de ces buts, en agissant pour l'avenir (par exemple par la connaissance de son client, ou par la prises en considération des intérêts des parties prenantes, etc.).
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► Structuration de l'intervention :
I. La situation actuelle : subir les conséquences néfastes d'une réduction du Droit de la Compliance à la mécanique de "conformité"
II. L'opportunité pour les banques de s'adapter par la compréhension du Droit de la Compliance par le dépassement de la mécanique de la conformité : le puzzle européen, son apparente complexité, sa clarté architecturale (CSRD/CS3D/DSA)
III. L'opportunité pour les banques de ne pas se laisser enfermer dans des procès qui ne sont que des sanctions, transférées de l'Ex Post vers l'Ex Ante : l'émergence es procès systémiques de Compliance devant les juridictions de droit commun (loi de 2017; arrêts Paris, 18 juin 2024).
IV. Ce qui est attendu des banques dans les procès systémiques de compliance et de vigilance devant les juridictions de droit commun, reflet du dialogue et de l'action requises par le Droit de la Compliance (article à paraître).
V. L'opportunité pour les banques de s'adapter à la nouvelle dimension probatoire du Contentieux émergent de la Compliance et de la Vigilance (article à paraître).
VI. L'opportunité pour les banques de s'adapter à la nouvelle dimension Ex Ante du Contentieux systémique de la Compliance et de la Vigilance, contentieux portant sur l'avenir (article à paraître).
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► Quelques pistes bibliographiques :
🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Le Droit de la Compliance, 2016
🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Compliance et conformité : les distinguer pour les articuler, 2024
🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Devoir de vigilance : progresser, 2024
🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Le Contentieux systémique, 2024
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28 juin 2024
Base Documentaire : Doctrine
► Référence complète : E. Netter, "Quand la force de conviction du scoring bancaire provoque sa chute. L'interprétation extensive, par la CJUE, de la prohibition des décisions entièrement automatisées", RTD com., 2024, chron., pp.342-348
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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche
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30 mai 2024
Base Documentaire : Doctrine
► Référence complète : Th. Douville, "De l'approche extensive de la prise de décision exclusivement automatisée (à propos du refus d'un prêt fondé sur une note de solvabilité communiquée par un tiers)", D. 2024, pp. 1000-1004
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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche
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1 mars 2024
Base Documentaire : Doctrine
► Référence complète : C. Granier, "La direction des banques au prisme de la compliance", in A. Maymont (dir.) dossier "Le banquier face à la compliance", RD bancaire et fin., n° 2, mars-avril 2024, dossier 11
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► Résumé de l'article (fait par l'auteure) : "Incontestable en matière bancaire, le développement de la compliance affecte la direction des banques. Elle pèse en premier lieu sur les organes dirigeants qui voient leur liberté d’organisation restreinte et leur charge alourdie, puisque celle-ci intègre désormais des préoccupations relevant de la compliance. En second lieu, les personnes physiques qui occupent des fonctions de direction sont également affectées du fait d’un alourdissement de leur responsabilité et de la nécessité de satisfaire à des exigences de nature personnelle.".
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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche
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1 mars 2024
Base Documentaire : Doctrine
► Référence complète : Th. Bonneau, "La construction d’un modèle de compliance européenne au sein du système bancaire et financier", in A. Maymont (dir.) dossier "Le banquier face à la compliance", RD bancaire et fin., n° 2, mars-avril 2024, dossier 8
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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : "Le modèle de la compliance européenne au sein du système bancaire et financier comporte trois dimensions. La première est éthique alors que les deux autres sont les dimensions préventive et procédurale.".
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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche
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24 février 2024
Interviews
► Référence complète : J. Beyssade, "Compliance et gouvernance (exemple d'un groupe bancaire)", entretien mené par M.-A. Frison-Roche à l'occasion d'une série d'entretiens sur le Droit de la Compliance, in Fenêtres ouvertes sur la gestion, émission de J.-Ph. Denis, Xerfi Canal, enregistré le 12 décembre 2023, diffusé le 24 février 2024
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🌐consulter sur LinkedIn la présentation de l'interview de Jacques Beyssade
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🎥visionner l'interview complète sur Xerfi Canal
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► Point de départ : En 2022, Jacques Beyssade écrit une contribution sur 📝La féminisation des postes à responsabilité dans les entreprises comme but de la compliance. Exemple du secteur bancaire, dans 📕Les Buts Monumentaux de la Compliance
🧱lire la présentation de cette contribution ➡️cliquer ICI
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► Résumé de l'entretien :
Marie-Anne Frison-Roche. Question : Compliance et gouvernance, on fait souvent le lien. Pouvez-vous nous expliquer comment, dans la stratégie d’un groupe bancaire comme BPCE, s’articule ce lien entre compliance et gouvernance ?
Jacques Beyssade. Réponse. : La compliance n'est pas seulement l'obéissance aux règles mais aussi et peut-être plus encore le fait de respecter les clients, les fournisseurs, les parties prenantes, les sociétaires. Pour une structure mutualiste, clients et et sociétaires se rapprochent, c'est le même corps social, et c'est donc une affaire de gouvernance.
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MaFR. Q. : Prenons un exemple concret, où la Compliance et la gouvernance servent un but spécifique : par exemple l’égalité effective entre les femmes et les hommes. Dans votre groupe, comment cela se passe ?
J.B. R. : Cet objectif est dans les gênes de la BPCE, notamment des caisses d'épargne. La loi Copé-Zimmermann le demande. Nous le faisons au-delà de cette contrainte, au niveau de la gouvernance. Le directoire, ou le comité de direction, est égalitaire et cela fonctionne aussi comme un exemple. La compliance prend le relais, par exemple en identifiant les talents, notamment les talents féminins et corrigeant les anomalies
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MaFR. Q. : A l’avenir, peut-on espérer que cette alliance entre cette nouvelle gouvernance et la puissance de la Compliance, ayant les mêmes Buts Monumentaux, puisse transformer nos sociétés ?
J.B. R. : les évolutions de la société vient des comportements des individus et des sociétés, comme l'a montré l'ouverture des comptes d'épargne aux femmes au XIXième. Les deux peuvent faire beaucoup, dans le cadre des réglementations en dépassant celles-ci. Par la gouvernance, par exemple dans une banque mutualiste comme est la BPCE, ce sont les sociétaires qui fixent des règles, qui reflètent les mouvement sociaux parce qu'ils sont eux-mêmes représentatifs de la société toute entière. C'est ainsi qu'il peuvent agir en concrétisant, par l'alliance de la gouvernance et de la compliance, les mouvements sociaux de fond qu'ils représentent eux-mêmes par la large représentation du corps social que les sociétaires constituent.
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15 février 2024
Base Documentaire : Doctrine
► Reference complète : A. Bruneau, "The company judges itself: the Compliance function in the bank", in M.-A. Frison-Roche (ed.), Compliance Jurisdictionalisation, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", 2024, pp. 127-145
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📘consulter une présentation générale de l'ouvrage, Compliance Jurisdictionalisation, dans lequel cet article est publié
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► Summary of the article : First of all, it should be remembered that the compliance function was born within finance, and that by being structured, it has evolved to support the transition from regulatory law to compliance law. Through these changes, compliance has gone from an ex-post controlling function to an ex-ante binding function. The LIBOR crisis imperfectly illustrates the primacy of this transition. The evolution of this role is illustrated by concrete examples
Firstly, the management of reputational risk is a fundamental part of the company as prosecutor and judge of itself. Reputational risk is a significant element for a financial institution, because it can have negative consequences on its capitalization, or even culminate in a systemic crisis. Avoiding a large-scale financial crisis is also part of the monumental goals of compliance.
In order to avoid complex and inopportune scenarios, compliance law intervenes as early as possible and identifies issues that may impact reputation. The regulations require the implementation of certain ex ante mechanisms. The French law known as "Sapin 2" requires the implementation of tools that concern all companies (and not just banks). Indeed, beyond the risk of reputation, it is essential to consider the risk of corruption. Consideration of reputational risk may justify refusing to execute certain transactions. From this perspective, compliance must assess the potential consequences of entering into a relationship with a new client upstream, sometimes to decline the provision of services. The compliance function therefore unilaterally judges the relationship with a view to managing the company reputational risk.
Secondly, the internal sanction mechanism established by compliance law is also discussed in this article, in particular the internal sanctions adopted by compliance in a financial institution. Compliance can act as a prosecutor via management committees set up within the business lines. In addition, compliance can determine and apply sanctions against employees. In this way, there is a dual role of prosecutor and judge for the compliance function within the framework of an extraordinary mechanism of ordinary law.
Finally, the analysis deals with the case of the "judge-judged": following a decision by the bank, the regulator may take an even stricter position by believing that the bank is applying its guidelines incorrectly. Thus, the compliance law, which takes hold within the banking enterprise, finds itself under the judgment of its own regulator. The company finds itself judged and comes to be a prosecutor and judge of itself, but also of its clients.
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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche
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12 décembre 2023
Base Documentaire : Doctrine
► Référence complète : L. Pailler, "Haro de la Cour de justice sur les services d'aide à la décision !", Dalloz actualité, 12 décembre 2023
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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : "L'établissement automatisé, par une société fournissant des informations commerciales, d'une valeur de probabilité fondée sur des données à caractère personnel relatives à une personne et concernant la capacité de celle-ci à honorer des engagements de paiement à l'avenir constitue une « décision individuelle automatisée », au sens de l'article 22, § 1er, du règlement général sur la protection des données (RGPD), lorsque dépend de manière déterminante de cette valeur de probabilité le fait qu'une tierce partie, à laquelle ladite valeur de probabilité est communiquée, établisse, exécute ou mette fin à une relation contractuelle avec cette personne.".
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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche
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7 décembre 2023
Base Documentaire : 05. CJCE - CJUE
► Référence complète : CJUE, 1ière chambre, 7 décembre 2023, aff. C‑634/21, Schufa Holding AG
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📝commentaires de cet arrêt :
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15 mars 2023
Base Documentaire : Doctrine
► Référence complète : A. Le Goff, "Monumental Goals Perceived by the Firm: Serene Business or Business under Pressure?", in M.-A. Frison-Roche (ed.), Compliance Monumental Goals, coll. "Compliance & Regulation", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, 2023, p. 83-90.
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📘consulter une présentation générale de l'ouvrage, Compliance Monumental Goals, dans lequel cet article est publié.
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► Résumé de l'article :
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2 février 2023
Base Documentaire : Doctrine
► Référence complète : A. Bruneau, "L'entreprise juge d'elle-même : la fonction compliance dans la banque", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 115-131.
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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel cet article est publié
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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : Tout d’abord il faut rappeler que la fonction compliance est née au sein de la finance, et qu’en se structurant, elle a évolué pour accompagner le passage du droit de la régulation au droit de la compliance. Par le biais de ces mutations, la compliance est passée d’une fonction contrôlante ex-post à une fonction contraignante ex-ante. La crise du LIBOR illustre imparfaitement la primauté de cette transition. L’évolution de ce rôle est illustrée par des exemples concrets.
Dans un premier temps, est étudiée la gestion du risque de réputation élément fondamental de l’entreprise procureur et juge d’elle-même. Le risque de réputation est un élément non négligeable pour un établissement financier, car celui-ci peut engendrer des conséquences négatives sur sa capitalisation, voire culminer en crise systémique. L’évitement de la crise financière de grande ampleur s’inscrit également dans les buts monumentaux de la compliance.
Afin d’éviter des scénarios complexes et inopportuns, le droit de la compliance intervient le plus en amont possible et identifie les sujets susceptibles d’impacter la réputation. La réglementation impose la mise en place de certains dispositifs ex ante. La loi Sapin 2 exige la mise en place d’outils qui concernent l’ensemble des entreprises (et non pas seulement les banques). En effet, au-delà du risque de réputation, il est essentiel de considérer le risque de corruption. La considération du risque de réputation peut justifier le refus d’exécuter certaines opérations. Dans cette optique la compliance doit évaluer les potentielles conséquences de l’entrée en relation avec un nouveau client en amont, pour parfois décliner la prestation de services. Ainsi la fonction compliance juge de façon unilatérale la relation en vue de gérer son risque de réputation.
En second lieu, le mécanisme de sanction interne institué par le droit de la compliance est également abordé, notamment les sanctions internes adoptées par la compliance dans un établissement financier. La compliance peut agir en tant que procureur via des comités conduite mis en place au sein des métiers. En outre, la compliance peut déterminer et appliquer des sanctions à l’encontre des collaborateurs. De la sorte, on constate un double rôle de procureur et juge pour la fonction compliance dans le cadre d’un dispositif extraordinaire du droit commun.
Enfin, l’analyse traite du cas du jugeant-jugé : à la suite d’une décision de la banque, le régulateur peut prendre une position d’autant plus stricte en estimant que la banque applique mal ses lignes directrices. Ainsi, le droit de la compliance qui s’installe au sein de l’entreprise bancaire, se retrouve lui-même sous le jugement de son propre régulateur. L’entreprise se retrouve jugée et est amenée à être procureur et juge d’elle-même, mais aussi de ses clients.
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1 septembre 2022
Base Documentaire : Doctrine
► Référence complète : C. Peicuti et J. Beyssade, "La féminisation des postes à responsabilité dans les entreprises comme but de la compliance. Exemple du secteur bancaire", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les Buts Monumentaux de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2022, 109-124.
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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les Buts Monumentaux de la Compliance, dans lequel cet article est publié
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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : Si l’on conçoit les techniques de Compliance comme prenant leur sens par leur But, celui-ci étant notamment la protection et la promotion effective des êtres humains, devant se renforcer à l'avenir grâce au Droit Ex Ante de la Compliance, l’exemple de la promotion efficace de l’égalité effective entre les femmes et les hommes dans le secteur bancaire pour exercer des fonctions de responsabilité est probant.
Secteur fortement féminisé, son image demeure pourtant masculine et de fait trop peu de femmes y exercent des fonctions de responsabilité, alors qu'aucun texte ne s'y oppose et que tous les droits ont été attribués pour cela. Pour passer de cette situation à un avenir où l'égalité sera effective, c’est donc en termes de régulation qu’il convient de penser la transformation nécessaire et plus encore de « transition » pour qu'un jour une égalité de fait soit établie et apparaisse à tous naturelle.
La banque doit alors structurellement intégrer ce But, ce qui correspond à la définition de la Compliance. Pour ce faire l’entreprise bancaire s’insère sur le long terme dans une démarche volontaire de Compliance, en s’appuyant notamment sur les ressources humaines et sur les autorités de l’Union bancaire qui, en installant davantage le concept d’économie durable, ont facilité cette action à long terme. Dans cette transition chaque action et résultat doit être pensé par rapport à ce but recherché d'une égalité effective : chaque progrès doit être valorisé non pas tant par rapport au passé mais par rapport au futur. Cette perspective Ex Ante justifie que les techniques auto-contraignantes de Compliance, comme les plans, les engagements, les quotas, les implications des parties prenantes, et les techniques plus souples comme les exemples donnés par les managers, les formations internes et les affirmations communes avec les autorités publiques, soient toutes utilisées par l’entreprise pour atteindre ce But Monumental d’égalité effective entre les êtres humains.
Le secteur bancaire est d’autant plus exemplaire pour cela que les Autorités bancaires elles-mêmes déploient des incitations dans ce sens, la définition du Droit de la Compliance entre alliance entre les Autorités et les Opérateurs correspondant donc à une telle action clairement en cours, structurellement dans le groupe BPCE.
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1 septembre 2022
Base Documentaire : Doctrine
► Référence complète : A. Le Goff, "La part des banques dans la concrétisation des buts monumentaux de la compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les Buts Monumentaux de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2022, p. 69-75.
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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les Buts Monumentaux de la Compliance, dans lequel cet article est publié
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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : En tant que dirigeant d'un groupe bancaire, la question est de savoir si les exigences et techniques de compliance mettent les entreprises « sous pression » ou si ces obligations représentent une opportunité pour celles-ci, la première hypothèse n’excluant d’ailleurs pas la seconde. L'auteur montre que l'ensemble du secteur bancaire est sous la pression d'une réglementation qui exprime la visée de Buts Monumentaux, la complexité venant du fait que ceux-ci évoluant dans le temps, rendant parfois difficile l'obligation de s'y conformer. Dans ce cadre général, l'auteur montre qu'un acteur bancaire mutualiste comme Crédit Mutuel Arkéa en tire de grandes opportunités, puisque ces Buts Monumentaux entrent en résonnance non seulement avec sa responsabilité sociétale, notamment dans un contexte de crise, mais avec ce qui est, pour Arkéa, sa raison d'être. La régulation vient alors à l'appui du fonctionnement du groupe et de son identité.
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31 août 2022
Responsabilités éditoriales : Direction de la collection "Cours-Série Droit privé", Editions Dalloz (34)
►Référence complète : Piédelièvre, S., Instruments de crédit et de paiement, 12ième éd., Dalloz, Coll. "Cours Dalloz-Série Droit privé", 2022, 453 p.
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►Présentation de l'ouvrage : l'ouvrage expose tout d'abord la théorie des comptes. Puis les instruments de crédit, que sont les effets de commerce et les nouveaux instruments de crédit. Dans la seconde partie de l'ouvrage, les instruments de paiement sont expliqués, à savoir le chèque et les nouveaux moyens de paiement.
Ce manuel permet ainsi de comprendre les instruments juridiques par lesquels les entreprises se procurent du crédit et paient les créances que les tiers ont sur elles : la lettre de change ou le billet à ordre ou le chèque, l'ensemble fonctionnant le plus souvent à travers un compte bancaire.
Dans cette tradition qui demeure ancrée dans le droit civil dont les principes directeurs continuent de régir la matière, la modernité de certains instruments renouvelle celles-ci, comme la cession Dailly ou encore la monnaie électronique qui bouleverse le droit du paiement.
Ce manuel clair et avant tout pédagogique explique cette dialectique du droit classique et de la modernité des techniques.
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📚Consulter l'ensemble de la collection dans laquelle l'ouvrage a été publié.
9 février 2022
Enseignements : Droit de la régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2022
► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Prévention et sanction des Abus de Marchés, in Leçons de Droit de la Régulation bancaire et financière, Sciences po (Paris), 9 février 2022.
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► Résumé de la leçon sur les Abus de marché : Dans une conception classique et du Droit et du "libre marché", le principe est la liberté d'action de la personne. Même si l'exercice de cette liberté, voire d'un droit subjectif peut causer un dommage, par exemple un dommage concurrentiel, c'est en quelque sorte le prix légitime d'une société libre et concurrentielle. Ainsi dans une conception libérale, seul l'abus est sanctionné, c'est-à-dire l'exercice fautif que l'on fait de sa liberté ou de son droit, allant parfois jusqu'à l'exigence d'une faute qualifiée.
Mais les secteurs bancaires et financiers ne sont pas gouvernés par le principe de libre concurrence. Ils sont gouvernés par le principe de régulation, le principe de concurrence n'y a qu'un rôle adjacent. Cela ne pourra qu'engendrer de graves difficultés lorsque le Droit de la concurrence et le Droit bancaire et financier font s'appliquer d'une façon cumulée ou confrontée sur une même situation.
Les marchés financiers sont construits sur le principe de régulation qui pose le principe de transparence et de partage d'une information exacte : c'est ainsi que l'intégrité des marchés financiers est assurée, l'Autorité des Marchés financiers en étant le gardien.
La prévention et la sanction des "abus" de marché est donc non pas une part résiduelle du Droit financier, mais un pilier de celui-ci, contrairement au Droit des marchés ordinaires concurrentiels, sur lesquels l'opacité et le non-partage des informations est la règle.
Cela explique l'état du droit des "abus de marché", dont l'effectivité de la prohibition est essentielle pour le bon fonctionnement ordinaire des marchés financiers. Leur prohibition nationale a été harmonisée par le Droit de l'Union européenne, à travers des textes dont les signes reprennent l'appellation anglaise : Market abuses (ainsi le nouveau Règlement communautaire sur les abus de marché est dit Règlement MAR (Market Abuses Regulation) et la directive qui l'accompagne MAD (Market Abuses Directive).
Il sanctionne un certain nombre de comportements, qui portent atteinte à l'intégrité des marchés,
Mais il n'exprime plus des exceptions par rapport à un principe : des fautes par rapport à des libertés ou à des droits. Il exprime des moyens par rapport à des principes dont la sanction des abus ne constitue que la concrétisation de principes dont ils sont la continuité même : l'efficacité du marché, son intégrité, sa transparence, l'information de l'investisseur.
C'est pourquoi la sanction des abus de marché ne sont pas du tout un phénomène périphérique par rapport à la Régulation des marchés financiers et à l'activité et au fonctionnement des bancaires, comme l'est le Droit pénal : elle est au contraire à la fois ordinaire et centrale. Cette différence des deux ordres publics va se retrouver dans la question lancinante de la sanction pénale et de la sanction administrative des mêmes abus de marché (par exemple "manquement d'initié" et "délit d'initié", qui ont tendance à se cumuler dans des techniques de répression qui seront l'objet de la prochaine leçon.
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21 décembre 2021
Base Documentaire : Doctrine
► Référence complète : G. Hardy, L'européanisation de la surveillance bancaire. Étude du mécanisme de surveillance unique (MSU) de l'Union bancaire, préf. Fr. Martucci, avant-propos F. Picod, Institut Francophone pour la Justice et la Démocratie (IFJD), en partenariat avec la Fédération Nationale des Banques Populaires, coll. "Thèses", 2021, 888 p.
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📗lire la table des matières de l'ouvrage
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► Résumé de l'ouvrage (fait par l'éditeur) : "Sur le fondement de l'article 127, paragraphe 6, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), le Conseil de l'Union européenne a établi, le 4 novembre 2014, un nouveau système de supervision bancaire dans l'Union européenne : le mécanisme de surveillance unique (MSU). Ce dernier est formé de la Banque centrale européenne (BCE) et des autorités nationales de surveillance bancaire de la zone euro. Loin de se limiter à la lettre, à première vue restrictive, du TFUE, le législateur de l'Union a confié à la BCE des pouvoirs afin de contrôler, directement ou indirectement, en coopérant étroitement avec les superviseurs nationaux, l'ensemble des banques situées dans la zone euro et dans les autres États membres qui participent au MSU. En partant de deux impératifs de prime abord contradictoires - le besoin d'élever la surveillance bancaire au niveau de l'Union et la nécessité de maintenir un rôle important pour les autorités nationales -, l'Union s'est dotée d'un système de surveillance bancaire, unique, hybride et interdépendant, dans lequel les autorités européennes et nationales interagissent pour mettre en oeuvre tant le droit de l'Union que le droit national. Sans réduire le MSU à un modèle théorique préconçu, l'analyse de ses fondements juridiques et de son fonctionnement général met en exergue des spécificités qui témoignent de l'émergence d'une nouvelle méthode d'intégration : l'européanisation.".
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8 novembre 2021
Base Documentaire : Doctrine
► Référence complète : Peicuti, C. et Beyssade, J., Feminisation of positions of responsibility in the workplace as a goal of Compliance, in Frison-Roche, M.-A. (ed.),Compliance Monumental Goals, series "Compliance & Regulation", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, à paraître.
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► Résumé de l'article: If the Compliance techniques are conceived as taking their meaning by their Goal, the latter being in particular the protection and the effective promotion of human beings, to be reinforced in the future thanks to Compliance Law tools, the example of the effective promotion of efficient equality between women and men in the banking sector to exercise responsible functions is clear.
strongly feminized, the image of banking sector remains masculine and in fact too few women exercise positions of responsibility, although no text is opposed to it and all rights have been allocated for this. To move from this situation to a future where equality will be effective, it is therefore in terms of regulatory mechanisms that we should think of the necessary transformation and even more of "transition" so that one day a de facto equality will be established. and appears natural to all.
The bank must then structurally integrate this Goal, which corresponds to the definition of Compliance. To do this, the banking company is part of a long-term voluntary Compliance process, relying in particular on human resources and on the public authorities of the European Banking Union which, by further implementing the concept of sustainable economy, facilitated this long-term action. In this transition, each action and result must be considered in relation to this sought-after goal of effective equality: each progress must be valued not so much in relation to the past but in relation to the future. This Ex Ante perspective justifies these self-binding Compliance techniques, such as plans, commitments, quotas, stakeholder implications, and more flexible techniques such as examples given by managers, internal training and joint affirmations with the public authorities, are all used by the company to achieve this Monumental Goal of effective equality between human beings.
The banking sector is all the more exemplary for this because the banking authorities themselves deploy incentives in this direction, the definition of Compliance Law as an alliance between the Authorities and the Companies therefore corresponding to such an action clearly in progress, structurally in the BPCE group.
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📝 voir la présentation générale de l'ouvrage 📘Compliance Monumental Goals dans lequel cet article est publié
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30 septembre 2021
Base Documentaire : Soft Law
► Référence complète : Parlement européen, Preventing money laundering in the banking sector reinforcing the supervisory and regulatory framework, 30 septembre 2021.
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24 février 2021
Base Documentaire : Jurisprudence
Référence complète: Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution, Commission des sanctions, 24 février 2021, ING Bank France, procédure n°2020-02
Dans cette décision, la Commission des sanctions de l'ACPR condamne la banque ING France à un blâme et une sanction pécuniaire de 3 millions d'euros en raison de l'insuffisance de ses mesures de lutte contre la corruption, le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme.
Extrait de la décision récapitulant les manquements d'ING France à ses obligations de Compliance en matière de lutte contre la corruption, le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme:
"Au moment du contrôle sur place, la classification des risques d’ING France était incomplète et inefficace (grief 1) et son dispositif de suivi de ses relations d’affaires (grief 2) et de leurs opérations (grief 4) présentait de grave carences, de même que son organisation et ses procédures en matière de transferts de fonds (grief 3). L’actualisation de la connaissance des clients était insuffisante (grief 5), de même que la détection des PPE et la mise en place de mesures de vigilance appropriées pour cette catégorie de clientèle (grief 6). Pour la mise en œuvre de ses obligations de vigilance, de nombreuses insuffisances ont été relevées, qu’il s’agisse de manquements à l’obligation d’effectuer un examen renforcé (grief 7) ou de manquements à l’obligation d’adresser à Tracfin une DS, initiale (grief 8) ou complémentaire (grief 9). Enfin, la détection des personnes faisant l’objet d’une mesure de gel des avoirs n’était pas pleinement efficace (grief 10)".
3 février 2021
Enseignements : Droit de la régulation bancaire et financière - semestre 2021
Résumé de la leçon : L'Europe est avant tout et pour l'instant encore une construction juridique. Elle fut pendant longtemps avant tout la construction d'un marché, conçu politiquement comme un espace de libre circulation (des personnes, des marchandises, des capitaux). C'est pourquoi le Droit de la Concurrence est son ADN et demeure le coeur de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, qui tient désormais l'équilibre entre les diverses institutions, par exemple la Banque Centrale Européenne, dont les décisions peuvent être attaquées devant elle. Mais aujourd'hui le Droit de l'Union européenne se tourne vers d'autres buts que la "liberté", laquelle s'exprime dans l'immédiat, notamment la "stabilité", laquelle se développe dans le temps. C'est pourquoi la Banque y prend un si grande importance.
En outre, face aux "libertés" les "droits" montent en puissance : c'est par les institutions juridiques que l'Europe trouve de plus en plus son unité, l'Europe économique et financière (l'Union européenne) et l'Europe des droits humains (le Conseil de l'Europe au sein duquel s'est déployée la Cour européenne des droits de l'Homme) exprimant les mêmes principes. C'est bien à travers une décision prenant appui sur le Droit de la concurrence que la Commission européenne le 18 juillet 2018 a obligé Google à concrétiser le "droit d'accès" à des entreprises innovantes, apte à faire vivre l'écosystème numérique, tandis que le Régulateur financier doit respecter les "droits de la défense" des personnes qu'il sanctionne.
Aujourd'hui à côté de l'Europe économique se développe en même temps par des textes une Europe bancaire et financière (on ne sait pas si par le Droit - par exemple le droit de la propriété intellectuelle - existera une Europe industrielle).La crise a fait naître l'Europe bancaire et financière. L'Union bancaire est issue de Règlements communautaires du 23 novembre 2010 établissant des sortes de "régulateurs européens" (ESMA, EBA, EIOPA) qui donnent une certaine unité aux marchés financiers qui demeurent nationaux, tandis que les entreprises de marché, entreprises privées en charge d'une mission de régulation, continuent leur déploiement selon des techniques de droit privé. L'Union bancaire est née d'une façon plus institutionnelle encore, par trois piliers qui assurent un continuum européen entre la prévention des crises, la résolution des crises et la garantie des dépôts. En cela, l'Europe bancaire est devenue fédérale.
Sur les marchés de capitaux, des instruments financiers et des titres, l'Union européenne a utilisé le pouvoir que lui confère depuis la jurisprudence Costa et grâce au processus Lamfallussy d'une sorte de "création continuée" pour injecter en permanence de nouvelles règles perfectionnant et unifiant les marchés nationaux. C'est désormais au niveau européen qu'est conçu la répression des abus de marché mais aussi l'information des investisseurs, comme le montre la réforme en cours dite "Prospectus 3". A l'initiative de la Commission Européenne, les textes sont produits en "paquet" car ils correspondent à des "plan d'action " . Cette façon de légiférer est désormais emprunté en droit français, par exemple par la loi dite PACTE du 29 avril 2019. Cette loi vise - en se contredisant parfois - à produire plus de concurrence, d'innovation, à attirer l'argent sur des marchés dont l'objectif est aussi la sécurité, notion d'égale importance que la liberté, jadis seul pilier du Droit économique. Conçue par les but, La loi est définitivement un "instrument", et un instrument parmi d'autres, la Cour de Justice tenant l'équilibre entre les buts, les instruments et les institutions.
La question du "régulateur" devient plus incertaine : la BCE est plus un "superviseur" qu'un "régulateur" ; le plan d'action pour une Europe des marchés de capitaux ne prévoit pas de régulateur, visant un capitalisme traditionnelle pour les petites entreprises (sorte de small businesses Act européen)
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10 décembre 2020
Base Documentaire : 03. Conseil d'Etat
14 octobre 2020
Enseignements : Droit de la Compliance
Résumé de la leçon.
Le Droit de la Compliance semble être synonyme d"extraterritorialité, en ce qu'il se fit connaître d'une façon spectaculaire en 2014 par la décision américaine sanctionnant la banque française BNPP. L'on a dès lors souvent assimilé "Compliance" et extraterritorialité du Droit américain, englobant les deux dans la même opprobre.Celle-ci est par exemple d'une grande violence dans le rapport dit "Gauvain" de 2019. Mais sauf à croire que le Droit n'est que l'instrument pur du Politique, en raison des "buts monumentaux" poursuivis par le Droit de la Compliance, celui-ci ne peut avoir en tant qu'instrument qu'une portée extraterritoriale, sauf à être utilisé par une Autorité locale pour ne servir qu'un but local. Dans cette hypothèse, précise et restreinte, l'extraterritorialité du Droit de la Compliance doit être combattue, ce qui est fait par la Cour de la Haye dans sa jurisprudence de 2018. Mais pour résoudre cette question particulière, l'on risque de détruire l'idée même de Droit de la Compliance, lequel suppose l'extraterritorialité. Et au moment même où le continent asiatique est en train d'utiliser le Droit de la Compliance dans une définition mécanique pour mieux s'isoler.
Si l'on prend les autres sujets sur lesquels porte le Droit de la Compliance, lequel excède la question des embargos, l'on peut même soutenir qu'il a été fait pour ne pas être brider par les territoires, lesquels sont à la fois l'ancrage des Etats et leur intrinsèque faiblesse. L'internalisation dans les entreprises permet cela. Elle le permet tout d'abord par le mécanisme de "l'autorégulation". En effet, si l'on fait un lien, voire une identification entre la Compliance, l'éthique et l'autorégulation, alors la question des frontières ne se pose plus. Ainsi, l'entreprise s'auto-instituant non seulement comme un "néo-constituant" mais comme un ordre juridique complet, y compris dans le règlement des différents et dans les voies d'exécution (enforcement par le bannissement). La question de l'efficacité est donc réglée mais ouvre alors celle de la légitimité. C'est pourquoi l'Europe a vocation à porter une conception extraterritoriale d'une définition pourtant européenne de ce qu'est le Droit de la Compliance. C'est ce à quoi les arrêts de la Cour de justice de l'Union européenne du 24 septembre 2019 viennent de mettre un coup d'arrêt.
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13 septembre 2020
Base Documentaire : Doctrine
►Référence complète : A. Maymont. ”Le droit de la compliance au secours de la stabilité financière”. Revue Banque, Revue Banque édition, 2020, pp. 50-53.
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►Résumé de l'article : L'article reprend la définition du Droit de la Compliance comme ce qui prévient les risques de systèmes, notamment les "risques d'instabilité" qui affectent tout particulièrement les risques financiers, lesquels sont désormais principalement extra-financiers, notamment les cyber risques et les risques environnementaux et climatiques.
Il rappelle que le Droit de la Compliance incorpore le principe juridique de stabilité et confie aux autorités publiques le pouvoir d'inférer dans les contrats pour donner primauté à celui-ci. En matière de stabilité financière, c'est notamment l'ACPR et l'AMF qui le font.
Il souligne que pour être efficace, les régulateurs incitent les entreprises à coopérer. Leur action se justifie par l'ordre public financier, lequel évolue, le principe juridique de stabilité permet aux Autorités d'écarter les règles juridiques ordinaires, notamment la liberté contractuelle des banquiers, l'interdiction des ventes à découvert pendant le Covid étant une illustration de cela.
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10 septembre 2020
Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation
Référence complète: Frison-Roche, M.-A., Répondre à un email contenant de "sérieuses anomalies", transférant des données personnelles, bloque le remboursement par la banque : décision de la Cour de Cassation, 1er juillet 2020 (Responding to an email with "serious anomalies",transferring personal data, blocks reimbursement by the bank: French Cour de cassation, July 1st 2020), Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, 10 septembre 2020
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Résumé de la news
Le "phishing" est une forme de cybercriminalité visant à obtenir, par des courriels frauduleux ressemblant à ceux pouvant provenir d'organismes légitimes, des informations personnelles du destinataire afin d'usurper son identité et/ou de le voler. Comme il est difficile d'en trouver les auteurs et encore plus de prouver leur intentionnalité afin de les punir directement, un des moyens de lutter contre le phishing peut être de confier la charge aux banques de sécuriser leur réseau d'information et, afin d'assortir cette obligation d'une forte incitation, de les condamner à rembourser les victimes en cas de vol de leurs données personnelles.
En 2015, un client victime de ce type d'escroquerie a demandé à sa banque, le Crédit Mutuel, de lui rembourser la somme dérobée, ce que la banque refuse de faire au motif que le client avait commis une faute en transférant ses informations confidentielles sans vérifier l'e-mail pourtant grossièrement contrefait. Le tribunal de première instance donne raison au client parce que bien qu'ayant commis cette faute, il était de bonne foi. Ce jugement est annulé par la Chambre commerciale de la Cour de cassation par un arrêt du 1ier juillet 2020, qui pose que cette négligence grave, exclusive de toute considération de bonne foi, justifie l'absence de remboursement par la banque.
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De ce cas particulier, on peut tirer trois leçons:
1. La Cour de Cassation pose que la bonne foi n'est pas un critère pertinent et que, de la même façon que la banque doit réagir lorsqu'un compte bancaire est objectivement anormal, le client doit réagir face à un email manifestement anormal.
2. La Cour de Cassation décrit la répartition des charges de preuve. Les obligations probatoires sont alternativement réparties entre la banque et son client. En premier lieu, la banque doit sécuriser son réseau d'information mais en second lieu le client doit prendre toute mesure raisonnable pour en préserver la sécurité. Il en résulte que, si l'email reçu par le client semble normal, les dommages du phishing sont à la charge de la banque, et plus généralement de l'entreprise, tandis que s'il est manifestement anormal, ils sont à la charge du client, mais la charge de prouver l'anomalie du courriel incombe à l'entreprise et non au client.
3. Un tel système probatoire montre que Droit de la Compliance inclut une mission pédagogique en éduquant chaque client afin qu'il soit à même de distinguer au sein de ses emails, ceux qui relèvent d'un caractère normal et ceux qui sont "manifestement suspects". Cette dimension pédagogique, avec les conséquences juridiques qui lui sont attachées, ne va cesser de s'accroitre.
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