9 octobre 2020

Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation

Référence complète : Frison-Roche, M.-A.,Secret professionnel de l'avocat & mécanisme de filtre en équilibre avec la lutte contre le blanchiment d'argent: l'analyse constitutionnelle en faveur du secret des avocats (Attorney's Professional Secret & Filter mechanism in balance with fighting Money Laundering: constitutional analysis in favor of Attorney's Secret, in Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation), 9 octobre, 2020.

 

Résumé de la News :

Par son arrêt du 24 septembre 2020, la Cour constitutionnelle de Belgique a rendu un arrêt essentiel qui considère que :

  • le Droit de la Compliance qui impose aux opérateurs des obligations pour lutter contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme est un Droit qui s'analyse à partir de ces buts ;
  • la loi de transposition est plus "large" que les textes européens transposés puisqu'elle s'ancre dans la Constitution;
  • les dispositions de la loi imposant la déclaration de soupçon à un employé de l'avocat ou à un Compliance Officer à propos d'une information couverte par le secret professionnel de l'Avocat, socle de la Démocratie, doivent donc être annulées.

Ce raisonnement est remarquable et très solide.
Il n'est pas propre à la Belgique.

 

Leçons à tirer 

  • l'interprétation constitutionnelle du Droit communautaire de la Compliance est autonome de ce Droit communautaire car il comprend plus fortement la protection de la personne, laquelle est le cœur du secret professionnel de l'avocat" ; en cela la Cour constitutionnelle rejoint par exemple le rapport du Comité économique et social européen du 18 septembre 2020 qui fonde l'Union européenne sur l'État de Droit ; 
  • le secret de l'avocat, même s'il est restreint à son activité de défense, dès l'instant que celle-ci est concerné, couvre totalement l'information, même si elle est détenue par une autre personne : c'est le critère de l'activité qui prévaut, à la fois pour la restriction (quant à l'activité) mais aussi pour l'élargissement (quant aux personnes) ; 
  • l'avocat n'est pas perçu comme un opposant dans la lutte contre le crime, mais comme un allié, puisque la Cour souligne l'absurdité de le sanctionner en l'obligeant à dénoncer alors qu'il a convaincu son client à renoncer à son projet criminel ; il faut cesser d'opposer protection des personnes et lutte contre la criminalité ;
  • le Droit constitutionnel est en train, comme aux États-Unis, de devenir majeur en Droit économique et financier.

 

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24 septembre 2020

Base Documentaire : 09. Juridictions étrangères

Référence complète: Cour constitutionnelle de Belgique, Décision du 24 septembre 2020 concernant le recours en annulation partielle de la loi du 18 septembre 2017 relative à la prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme et à la limitation de l'utilisation des espèces, n°114/2020

Lire l'arrêt

Lire la loi du 18 septembre 2017 relative à la prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme et à la limitation de l'utilisation des espèces

2 septembre 2020

Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation

Référence complète: Frison-Roche, M.-A., Compliance & Droit souple de la régulation, sécurité juridique et coopération: exemple de la nouvelle ligne directrice de U.S. Financial Crimes Enforcement Network sur la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme (Compliance & Regulatory Soft Law, legal Certainty and Cooperation: example of the U.S. Financial Crimes Enforcement Network new Guidelines on AML/FT), Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, 2 septembre 2020

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Résumé de la news

Le Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN) est un organe, dépendant du Trésor américain, en charge de lutter contre la criminalité financière et particulièrement contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme. Pour cela, il possède de larges pouvoirs de contrôle et de sanction. 

En août 2020, le FinCEN a publié un document nommé "Statement on Enforcement" ayant vocation a expliciter ces méthodes de contrôle et de sanction. Il y dévoile ce que risquent les entreprises en cas d'infraction (de la simple lettre d'avertissement à la poursuite pénale en passant par l'amende financière) ainsi que les différents critères sur lesquels se fondent le FinCEN pour infliger une sanction plutôt qu'une autre aux entreprises. Parmi ces critères on retrouve par exemples la nature et la gravité des violations commises ou l'ampleur des antécédents de l'entreprise auprès de la FinCEN ou d'autres autorités voisines mais également la mise en place de programmes de compliance ou la qualité et l'étendue de la coopération avec le FinCEN au cours de l'enquête).  

L'un des objectifs de la publication de ce document d'information est d'obtenir la coopération des entreprises en créant une relation de confiance entre régulateur et entreprise régulée. Cependant, il est très difficile de demander aux entreprises de coopérer et de fournir des informations si elles peuvent craindre que ces mêmes informations puissent ultérieurement être utilisées comme preuve contre elles par le FinCEN.

Un autre objectif est de renforcer la sécurité juridique et la transparence. Toutefois, la déclaration de la FinCEN ne paraît pas l'engager, ne se présentant pas comme une charte mais comme une simple déclaration. Effectivement, la liste des sanctions possibles ainsi que celle des critères d'appréciation utilisées par le FinCEN sont loin d'être exhaustives et peuvent être complétées à tout moment par le FinCEN in concreto sans même qu'il ait besoin de se justifier.  

 

13 août 2020

Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation

Référence complète: Frison-Roche, M.-A., Pourquoi la décision du conseil constitutionnel français du 7 août 2020 à propos des auteurs d'actes terroristes est si intéressante pour le Droit pénal et le Droit de la Compliance? (Why the decision of the French Constitutional Council of 7.08.2020 about authors of terrorist offences is so informative for Compliance & Criminal Law), Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, 13 août 2020

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Résumé de la news

Le 7 août 2020, le Conseil Constitutionnel a rendu sa décision concernant la constitutionnalité de la loi instaurant des mesures de sûreté contre des auteurs d'infractions terroristes à l'issue de leur peine. La loi permet d'imposer, par acte administratif, divers contrôles ou l'interdiction de communiquer avec certaines personnes pour les auteurs d'infractions terroristes après qu'ils ont purgé leur peine. 

Bien que le Conseil Constitutionnel ait estimé que de telles dispositions étaient disproportionnées au regard de l'objectif, ce qui le poussait à censurer le texte, il reconnait que, le terrorisme perturbant gravement l'ordre public par l'intimidation et la terreur, la lutte contre le terrorisme contribue à l'objectif de valeur constitutionnelle consistant à prévenir les atteintes à l'ordre public. Ainsi, ce n'est pas la nature mais le degré des mesures proposées qui ont poussé le Conseil Constitutionnel à déclarer le texte inconstitutionnel. D'ailleurs, le Conseil affirme que si le législateur lui soumet une loi dont les dispositions sont plus proportionnées à l'objectif, celles-ci, bien qu'Ex Ante et justifiées uniquement par l'existence d'un risque, seront déclarées conformes à la Constitution. 

Le Conseil Constitutionnel confirme donc ici que la lutte contre le financement du terrorisme est bien un "but monumental" du Droit de la Compliance.

13 novembre 2018

Base Documentaire : Doctrine

Discours d'Emmanuel Macron, président de la République, au Forum "Gouvernance Internet", Unesco, 13 novembre 2018. 

 

Lire le Discours. Compl

28 juillet 2016

Base Documentaire : 03. Conseil d'Etat

 

Lire l'Ordonnance rendue par le Conseil d’État.

La personne avait saisi les juges administratifs car il est l'objet dans sa détention d'une télésurveillance en continue.

Sa détention provisoire est organisée dans le cadre d'une procédure sur des faits d'homicides multiples s'étant déroulés dans le lieu de spectacle "Le Bataclan".

La personne conteste le traitement dont il est l'objet, notamment parce que le caractère continu de cette télésurveillance constituerait une atteinte à sa vie privée, dont la protection est protégée par un droit de l'homme dont il est titulaire au terme de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'Homme.

Le 15 juillet 2016, le juge administratif des référés rejette sa demande.

Sur recours, le Conseil d’État par une ordonnance rendue par trois juges des référés rejette le recours.

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Le Conseil d’État rappelle la charge de preuve qui pèse sur celui qui veut obtenir la suppression du dispositif en alléguant son droit subjectif : le requérant doit démontrer que "la mesure dont il fait l’objet serait manifestement incompatible avec les stipulations de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales", ce qui la rendrait de ce fait manifestement illégale et devrait alors être rapportée.

L'Ordonnance est longuement motivée, pour justifier ce qui est désigné par le Conseil d’État comme   "la compatibilité de l’atteinte portée au droit de M. B...au respect de sa vie privée avec l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales".

Le Conseil d'Etat rappelle que "il résulte de l’instruction que tant le caractère exceptionnel des faits pour lesquels M. B... est poursuivi, qui ont porté à l’ordre public un trouble d’une particulière gravité, que le contexte actuel de poursuite de ces actes de violence terroriste, font, à la date de la présente décision, obligation à l’administration pénitentiaire de prévenir, avec un niveau de garantie aussi élevé que possible, toute tentative d’évasion ou de suicide de l’intéressé".

Il poursuivit la première partie de son raisonnement : "eu égard à la forte présomption selon laquelle ce dernier peut bénéficier du soutien d’une organisation terroriste internationale disposant de moyens importants, et alors même qu’il n’aurait pas manifesté à ce jour de tendance suicidaire, sa surveillance très étroite, allant au-delà de son seul placement à l’isolement, revêt ainsi, à la date de la présente décision, un caractère nécessaire".

Puis le Conseil d’État passe à la seconde question et souligne que : "il résulte également de l’instruction que l’administration, qui devra statuer sur le maintien de la mesure de vidéosurveillance continue au plus tard à l’échéance de la durée de trois mois prévue par la décision du 17 juin 2016, est également en mesure de s’assurer régulièrement de son bien fondé, notamment, ainsi qu’il a été rappelé à l’audience, par l’existence d’une surveillance médicale régulière ; que compte tenu de cette circonstance, ainsi que des modalités de mise en œuvre de la vidéosurveillance, qui comportent notamment la mise en place de dispositifs permettant de respecter l’intimité de la personne, l’absence de transmission ou d’enregistrement sonore, l’usage, ainsi qu’il a été précisé à l’audience, de caméras à infrarouge pendant la nuit, l’absence de dispositif biométrique couplé, la limitation de la durée de conservation des images et l’encadrement de leurs droits d’accès, la mesure contestée ne porte pas au droit au respect de la vie privée du requérant une atteinte manifestement disproportionnée aux buts en vue desquels elle a été établie".

 

31 octobre 2014

Blog

Les systèmes politiques sont désorientés face aux mouvements terroristes nouveaux, notamment celui qui a l'audace de prendre l'appellation d'État islamique.

Les États pensent à des solutions, mais la difficulté vient du fait que les personnes auxquelles ils sont confrontés n'ont pas encore commis d'actes. Leur acte consiste à partir pour rejoindre un mouvement, concrétisation de leur liberté d'aller et venir. Certes, l'État sait que ce déplacement n'a de sens que pour participer à des actions interdites, à savoir tuer en masse. Mais "sur le moment", l'acte en lui-même ne semble pas répréhensible.

Le Royaume-Uni a l'ingéniosité de faire renaître l'interdiction de la "double allégeance" pour affirmer que le seul fait de prétendre agir par obéïssance à un autre que la Couronne suffit à constituer un acte criminel (la "Haute trahison").

Dans sa chronique du 31 octobre 2014, Brice Couturier se demande s'il convient de "juger les jihadistes plutôt que de les refouler".

En effet, et d'une façon logique, il se demande s'il ne convient pas, plutôt que de restreindre leur liberté d'aller et de venir, de les laisser partir, passivement en les empêchant, peut-être activement en les autorisant.  Si par la suite, s'il s'avère qu'ils commettent des actes répréhensibles, dans ce second temps, il sera possible, adéquat de les appréhender et de leur reprocher efficacement l'acte criminel enfin perpétré.

Brice Couturier affirme que cela serait plus légitime que de procéder comme le fait le projet de loi de lutte contre le terrorisme, déjà votée par l'Assemblée Nationale le 29 octobre 2014 et soumis désormais au Sénat.

En effet, ce texte réprime un comportement consistant notamment à consulter des sites Internet, à préparer des explosifs,  à détenir des armes, à repérer des cibles, etc., sans qu'un acte ait été encore commis. Pour les pénalistes, cela n'est pas conforme à l'exigence du droit pénal classique, lequel exige un acte pour que la personne soit sanctionnée. La seule intention ne peut justifier une condamnation. L'infraction comprend non seulement l'élément légal et l'élément intentionnel, mais encore l'élément matériel. Nous verrons ce que le Conseil constitutionnel en dira.

Mais suivons ce raisonnement. Plutôt que de sanctionner avant l'acte, expulsons les personnes pour mieux qu'elles le commettent et ainsi, dans le respect de Beccaria, les sanctionner par la suite, les trois attributs de l'infraction étant réunis.

Comment attrape-t-on les personnes ayant rejoint le mouvement terroriste, à la fois international et infiltré, une fois que l'État a concrétisé leur liberté d'aller et venir par le biais paradoxal de l'expulsion ?