Référence complète: Frison-Roche, M.-A., Conflits d'intérêts & "portes tournantes": ce que l'Ombudsman européen a dit en mai 2020, l'autorité bancaire européenne manifestant son accord en août. Trois leçons (Conflict of interests & "revolving doors"​: what the European Ombudsman said in May 2020, the European Banking Authority agreed in August.Three lessons), Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, 7 septembre 2020

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Résumé de la news: 

L'impartialité et l'indépendance des autorités de régulation et de supervision est conditionnée au fait que leurs membres n'aient aucun conflit d'intérêt avec le secteur qu'ils régulent ou supervisent. Une telle absence de conflits d'intérêt est nécessaire pour garantir un climat de confiance entre l'autorité en question et les opérateurs. Celle-ci suppose que les membres des autorités de régulation et de supervision ne cumulent pas des fonctions d'opérateur et de régulateur/superviseur durant mais aussi après leur passage dans les autorités de régulation/supervision car l'anticipation d'une embauche prochaine peut influencer les décisions présentes. 

Le 2 août 2019, le directeur exécutif de l'Autorité Bancaire Européenne (ABE) a informé l'autorité dont il était membre de son souhait de devenir PDG de l'Association pour les marchés financiers en Europe (AFME), lobby du secteur financier. L'ABE a approuvé cette perspective. Cependant, "Change finance", une coalition civile, a saisi le médiateur européen faisant valoir qu'une telle réorientation professionnelle créait un conflit d'intérêt inévitable. Le médiateur européen a réagi le 7 mai 2020 par une recommendation en affirmant que bien que l'ABE ait pris des mesures préventives conséquentes, celles-ci ne s'avéraient cependant pas suffisantes au regard des risques encourus. Au sein de cette recommendation, le médiateur européen a également formulé des propositions générales ayant vocation à gérer les risques de conflits d'intérêt à l'avenir:

• L'interdiction aux cadres supérieurs d'occuper certains postes susceptibles de constituer un conflit d'intérêt avec leur fonction présente, pour une durée de deux ans. 
• L'information des cadres supérieurs et des candidats aux postes de cadres supérieurs des règles en vigueur. 
• La mise en place de procédures internes visant à bloquer immédiatement l'accès aux informations confidentielles au membre de l'autorité de régulation/supervision ayant notifié son souhait d'occuper ultérieurement un poste dont on sait qu'il constitue un conflit d'intérêt avéré avec son poste actuel. 

Dans une lettre du 28 août 2020, le président de l'ABE a répondu au médiateur européen qu'il acceptait les remarques et les propositions du médiateur européen. 

De ce cas particulier, on peut tirer trois leçons:

1. La difficile articulation entre indépendance/impartialité (fondant la confiance) et l'expertise du régulateur/superviseur. Le médiateur européen et l'ABE ont donc convenu qu'une interdiction d'occuper certains postes, si elle devait existait, devait être limitée dans le temps.
2. La nécessité que chacun puisse anticiper correctement les règles.
3. La nécessité de préserver la sécurité juridique.

Référence complète: Frison-Roche, M.-A., Pourquoi la décision du conseil constitutionnel français du 7 août 2020 à propos des auteurs d'actes terroristes est si intéressante pour le Droit pénal et le Droit de la Compliance? (Why the decision of the French Constitutional Council of 7.08.2020 about authors of terrorist offences is so informative for Compliance & Criminal Law), Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, 13 août 2020

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Résumé de la news

Le 7 août 2020, le Conseil Constitutionnel a rendu sa décision concernant la constitutionnalité de la loi instaurant des mesures de sûreté contre des auteurs d'infractions terroristes à l'issue de leur peine. La loi permet d'imposer, par acte administratif, divers contrôles ou l'interdiction de communiquer avec certaines personnes pour les auteurs d'infractions terroristes après qu'ils ont purgé leur peine. 

Bien que le Conseil Constitutionnel ait estimé que de telles dispositions étaient disproportionnées au regard de l'objectif, ce qui le poussait à censurer le texte, il reconnait que, le terrorisme perturbant gravement l'ordre public par l'intimidation et la terreur, la lutte contre le terrorisme contribue à l'objectif de valeur constitutionnelle consistant à prévenir les atteintes à l'ordre public. Ainsi, ce n'est pas la nature mais le degré des mesures proposées qui ont poussé le Conseil Constitutionnel à déclarer le texte inconstitutionnel. D'ailleurs, le Conseil affirme que si le législateur lui soumet une loi dont les dispositions sont plus proportionnées à l'objectif, celles-ci, bien qu'Ex Ante et justifiées uniquement par l'existence d'un risque, seront déclarées conformes à la Constitution. 

Le Conseil Constitutionnel confirme donc ici que la lutte contre le financement du terrorisme est bien un "but monumental" du Droit de la Compliance.

Référence complète: Frison-Roche, M.-A., Face au blanchiment d'argent, quelle temporalité est-elle la plus efficace? L'Ex Ante ou l'Ex Post? (Le cas BIL), Against money laundering, what time matters? Does it work, between ExAnte and ExPost? (BIL case), Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, 11 août 2020

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Résumé de la news

L'activité de blanchiment d'argent est néfaste non seulement en elle-même mais aussi parce qu'elle permet le déploiement et la pérennité d'autres activités criminelles telles que le trafic de drogue, le trafic d'armes ou la vente d'être humains. Lutter contre le blanchiment d'argent pourrait permettre de lutter indirectement contre ces activités sous-jacentes, par ailleurs très difficiles à combattre. Ainsi, la lutte contre le blanchiment d'argent est devenu un "but monumental", ce qui permet de justifier l'adoption d'outils parfois beaucoup plus puissants que ceux utilisés par le Droit pénal classique. Par soucis d'efficacité, l'obligation légale de prévenir le blanchiment d'argent est donné à toute entité en position de le faire, comme les banques, les agents immobiliers ou les sociétés de jeux, sous peine de sanction.

Le 10 août 2020, l'autorité de supervision des marchés financiers luxembourgeoise a condamné le Banque Internationale du Luxembourg (BIL) à verser une amende de 4,5 millions d'euros en raison de faiblesses détectées dans son processus de lutte contre le blanchiment d'argent. Cependant, au moment où la sanction a été prononcé, la banque avait déjà remédié aux faiblesses identifiées. Il est important de noter ici que ce qui importe le Droit de la Compliance, ce n'est pas qu'un comportement de non conformité soit sanctionné mais plutôt que l'entreprise cruciale modifie son comportement en vue d'être plus efficace dans la réalisation du "but monumental", seule préoccupation de l'autorité publique. Ainsi, une sanction Ex Post contre l'opérateur crucial, n'est pas une fin en soi et se justifie uniquement si elle permet d'inciter l'opérateur crucial à agir ou plutôt de le désinciter à ne rien faire. Le Droit de la Compliance est un système juridique Ex Ante. 

Pour aller plus loin, lire: 

• Frison-Roche, M.-A., Le couple Ex Ante - Ex Post, justificatif d'un droit spécifique de la régulation, 2006

Référence complète : Malik, A., La conformité dans les établissements financiers sous le prisme du droit pénal, thèse Toulouse, 2019. 

Lire la thèse. 

Regarder la video expliquant le contenu, le sens et la portée de la décision rendue par le Conseil d'Etat le 15 novembre 2019. 

L'ACPR a prononcé une sanction très élevée, représentant 7% du résultat net annuel de la société La Banque Postale. Le manquement est constitué par le fait de n'avoir pas prévenu l'usage de la technique bancaire du "mandat-cash" qui a été utilisé pour échapper au gel des avoirs.

Le Conseil d'Etat rappelle que par nature s'il y a gel des avoirs, il ne faut pas que quiconque veut disposer de ces avoirs. Or, par l'usage de "mandats cash" des personnes visées par des décisions de gels des avoirs, décidés en lien avec la lutte contre le blanchiment d'argent et la lutte contre le terrorisme, avaient pu faire circuler de l'argent à partir de comptes gérés par La Banque Postale, dont ils n'étaient pas clients.

Ce cas d'un usage d'un moyen par une personne qui n'est pas client de la banque n'était pas prévu au moment où les faits reprochés se sont déroulés et la Banque poursuivie prétend ne pouvoir être donc punie puisqu'en matière répressive il faut respecter le principe de non-rétroactivité des textes, ultérieurement complété pour viser une telle hypothèse, la non-rétroactivité étant un principe majeur lui-même lié au principe de la légalité des délits et des peines. 

Nous sommes donc dans l'hypothèse d'un silence des textes. 

La Banque peut-elle être condamnée et si lourdement ou non par l'ACPR ?

La Banque ne le pense pas, puiqu'elle forme un recours. 

La Banque agit contre cette décision de sanction en premier lieu parce que ceux qui l'ont ainsi utilisé n'étaient pas ses clients. Elle a de fortes raisons pour se prévaloir de ce fait, puisqu'ultérieurement à celà les textes ont été complétés pour viser non seulement l'usage de cette technique par ceux qui ont un manque dans la banque et ceux qui agissent avec des "mandats-cash hors compte", c'est-à-dire sans titulaire d'un compte. Comme nous sommes en matière pénale, l'interprétation restrictive et la non-rétroactivité des texte devrait conduire à suivre le raisonnement de la Banque. Mais le Conseil en le fait pas car il considère qu'implicitement mais nécessairement même avec la modification ultérieurme du texte, celui-ci visait aussi cet usage-là. 

Pour cela, le Conseil développe une conception très large des obligations des banques dans leur rôle dans la lutte contre le blanchiment d'argent, et donc très répressive, ce qui imprègne leur "obligation de conformité". Ainsi, lorsque la banque soutient par ailleurs que l'on ne peut la sanctionner puisque cette activité de mandat-cash est pour elle déficitaire et qu'elle n'a pas causé de préjudice à ses clients en assumant mal ses obligations, le Conseil d'Etat souligne qu'il ne s'agit pas de cela puisque l'obligation de conformité relève de "l'intérêt général impérieux de protection de l'ordre public et de la sécurité publique auquel répond la législation des gels des avoirs".  

Lire la décision du Conseil d'Etat. 

La Chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu un arrêt le 17 avril 2019, à propos de la société Créatis. 

Le cas est le suivant : par des emprunts divers, un couple se retrouve endetté à hauteur de 66.000 euros. Ne pouvant sans doute faire face à ce que cela représente comme charge mensuelle cumulée, ils recourent à une société qui propose un "prêt de restructuration". Lorsque celui-ci a été conçu, la situation professionnelle familiale, professionnelle et financière du couple lui laisse en disponibilités mensuelles environ 1.800 euros par mois. Un prêt de restructuration consiste à regrouper la totalité des crédits et à allonger dans le temps des remboursements, puisque le remboursement doit s'opérer désormais sur 144 mensualités, c'est-à-dire 12 ans.... Certes, la charge mensuelle tombe ainsi d'environ 2.000 euros pour le couple à environ 780 euros. Ce qui devait arriver arriva : le couple ne fît pas face aux échéances et fût poursuivi. 

Pour sa défense, les débiteurs font valeur que leur situation était caractéristique d'un "endettement excessif", puis qu’avec une mensualité de 780 euros et 3 enfants à charge, ils ne pouvaient pas rembourser et que le prêteur devait les mettre en garde sur l'inadéquation entre le prêt de restructuration proposé et leur situation, puisque la mensualité excédait le tiers de leur disponibilité et qu'ils étaient non-avertis. Or, cette mise en garde n'avait pas été faite. 

Les juges de première instance donnent raison à l'établissement de crédit qui a agi en exécution forcée mais le jugement est infirmé par la Cour d'appel de Grenoble,qui  par un arrêt du 19 septembre 2017, considère à l'inverse qu'il y a eu manquement à l'obligation de conseil, déboute l'établissement de crédit de sa demande en exécution du contrat.

La Cour de cassation casse l'arrêt des juges du fond. 

La solution est la suivante : La Chambre commerciale relève qu'un "crédit de restructuration, qui permet la reprise du passif et son rééchelonnement à des conditions moins onéreuses, sans aggraver la situation économique de l'emprunteur, ne crée pas de risque d'endettement nouveau". En conséquence de quoi, la Cour d'appel ne pouvait pas statuer ainsi. 

Les enseignements que l'on peut en tirer :  

• Cet arrêt très bref n'explicite pas davantage le motif de la cassation. 

• Est-ce à dire que toutes ces techniques proposées par des sociétés qui diffusent via tous les médias des offres quasiment miraculeuses et promettant à des personnes non-averties qu'elles sortiront ainsi de leur situation quasiment désespérée par cette solution quasiment magique qu'est le regroupement de crédit ? A lire l'arrêt de la Cour de cassation, c'est ce qu'il faut comprendre.... Le raisonnement est de nature arithmétique : puisque par nature les "conditions sont moins onéreuses", la situation du débiteur n'est pas "aggravée" et il ne peut donc pas y avoir de "risque d'endettement nouveau". Ainsi, s'il n'y a pas d'obligation de mise en garde, c'est parce qu'il n'y a pas de sujet.

• Mais est-ce à dire que la Cour d'appel avait entièrement tort ? Sans doute car s'il est vrai qu'il n'y a pas de risque "d'endettement nouveau", il y a un risque de persistance d'incapacité à rembourser. Les chiffres et la situation des débiteurs qui persisteront à l'avenir (charges familiales, loyer, alimentation requise des enfants, situation de handicap d'un parent) fait que le prêteur sait qu'ils ne pourront pas faire face à ces échéances, même diminués. De cela, ne devaient-ils pas les mettre en garde ?

• S'il l'avait fait, alors les débiteurs, conseillés par les travailleurs sociaux, n'auraient sans doute pas persisté dans une voie présentée comme une solution à leurs problèmes, alors qu'elle demeurait structurellement une impasse. Cela ne vaut pas pour tous les prêts de restructuration, mais dans le cas présent, si. Ils auraient recouru à une commission de surendettement, structure publique mise en place par la Loi et non par le marché pour ce type de situation.

• Il aurait été bénéfique que la Cour de cassation rende un arrêt d'espèce et s'exprime ainsi. Car un esprit de justice va sans doute dans ce sens-là : un principe de validité de ces pratiques de marché, car en principe cela est bénéfique pour le débiteur, sauf si dans certaines situations il passe simplement d'une incapacité de payer les échéances à une autre incapacité de payer les échéances. Et dans ce cas-là, le préteur très particulier que sont les établissements spécialisés dans le regroupement de crédit doit le mettre en garde, n'est-ce pas ? 

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Compliance et personnalité, in Recueil Dalloz, n°11/7812, avril 2019, pp. 604-606

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► Résumé de la chronique : La compliance est souvent présentée comme un ensemble de procédures vides et mécaniques, dans lesquelles les êtres humains sont absents. C'est l'inverse. Droit de l'information, dans sa fonction de prévention des risques systémiques et de protection des marchés, le droit de la compliance pose l'exigence de connaître « véritablement » la personne qui est « pertinente », généralisant ce que les droits des sociétés ou de la concurrence avaient admis par endroits. Plus encore, au-delà des systèmes, le droit de la compliance, en tant qu'il est un droit de protection, vise à protéger les êtres humains, concernés de près ou de loin, les instituant comme personnes juridiques, véritables sujets de droit finals de cette nouvelle branche du droit.

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📝lire la chronique.

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🚧  Lire le document de travail ayant servi de base à l'article publié, document de travail bilingue comprenant des notes de bas de page, des références techniques et de liens hypertextes.

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📖 Lire les autres chroniques parues chez Dalloz dans la rubrique Chronique MAFR Droit de la Compliance

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Cette participation à la table-ronde présidée par Andrea Enria, chairman du Supervisory Board du Single Supervisory Mecanism de la Banque Centrale Européenne qui a pour thème Competition and Regulation in the financial sector. 

Elle-même fait partie d'une journée ayant pour thème Competition in a globalised world: the role of public policies, organisée dans le cadre du G7 France 2019 par la Banque de France et le Ministère de l'économie et des finances.

La conférence et les supports sont en anglais.

Dans la table-ronde, il m'est plus particulièrement demandé d'abord la question de la méthodologie à adopte dans le secteur financier, en raison des nouveaux acteurs digitaux, et des principes à adopter à propos des datas.

Lire le programme générale de la journée.

Lire les slides servant de base à l'intervention.

► Référence complète : Parléani, G. (coord.), Mélanges en l'honneur du Professeur Claude Lucas de Leyssac, LexisNexis, novembre 2018, 512 p.

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►Lire la quatrième de couverture et la table des matières.

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►Parmi les contributions à l'ouvrage :

📝Lire la présentation de l'article de Marie-Anne Frison-Roche :   Banque et Concurrence.

📝Lire la présentation de l'article de François Terré : Concurrence et proportionnalité

Lire la présentation de l'article de Pierre-Yves Gautier : Contre le droit illimité à la preuve devant les autorités administratives indépendantes

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Référence générale : Frison-Roche, M.-A., Banque et concurrence, in "Mélanges en l'honneur du professeur Claude Lucas de Leyssac", LexisNexis, 2018, pp.165-180.

Résumé : Banque et concurrence ne font pas bon ménage. Ce n'est pas tant que les banques feraient figure de récidivistes à propos desquels les autorités de concurrence devraient hausser le ton par des sanctions toujours plus lourdes afin que la leçon concurrentielle soit enfin entendue. Ce sont plutôt deux ordres qui s'affrontent, deux incompréhensions face à face. En effet les banques trouvent adéquat de s'entendre pour que le système bancaire fonctionne. Plus encore, les pouvoirs publics leur demandent un comportement politique en finançant l'économie lorsque celle-ci ne s'appuie pas sur les marchés financiers, voire de lutter contre l'exclusion sociale en pratiquant « l'inclusion bancaire », bastion avancé de la conception de l'entreprise promue par le Plan très politique d'Action pour la Croissance et le Transformation des Entreprises (PACTE). dès lors, comment elles-mêmes auraient-elles un comportement de marché consistant dans un comportement égoïste et d'agression envers leur homologue ?

Si l'on plonge dans ce creuset de l'incompréhension qui engendre le heurt violent entre les banques, qui évoquent leur mission, et les autorités de concurrence, qui se prévalent de la leur, on bute sur l'écueil de la définition même de ce qu'est une banque. L'on peut estimer qu'une banque est un prestataire de services divers, agissant sur des marchés en concurrence ; le droit assure le bon fonctionnement de ceux-ci, les autorités qui gardent l’efficacité des marchés se saisissant des banques qui y exercent leurs activités. Mais si l'on choisit d'insister sur le fait que les banques sont ce qui fait fonctionner l'économie et consolident le lien social, elles sont alors partie  intégrante d'un système propre : le système bancaire, lequel est un élément essentiel de la société. La concurrence n'y est plus qu'adjacente.

Lire l'article.

Lire le document de travail, doté de nombreuses notes de bas de page et de nombreux liens hypertextes, ayant servi de base à cet article. 

Référence complète : Référence complète : Piédelièvre, S., Instruments de crédit et de paiement, 10ième éd., Coll. "Cours Dalloz-Série Droit privé", Dalloz, 2018., 450 p.

Lire la quatrième de couverture.

Consulter la table des matières.

Consulter l'ensemble de la collection dans lequel l'ouvrage a été publié.

Référence complète : Caprioli, É.A., La blockchain dans la banque et la finance (éléments de réflexion juridique), in Études en l'honneur de Philippe Neau-Leduc, Le juriste dans la cité, coll. « Les mélanges », LGDJ- Lextenso,  2018, pp.189-206.

Lire une présentation générale dans lequel l'article est publié.

Référence complète : Schmidt, D., La société et l'entreprise, Rec. Dalloz 2017, p. 2380.

Résumé : La société est une structure de partage entre les associés du pouvoir et du profit. De nombreuses voix dénoncent un capitalisme financier qui assigne pour but à la société la maximisation du profit et son partage entre les associés ; elles proposent que la société exploitant une entreprise ait pour objectif premier la satisfaction de l'intérêt général commun et elles revendiquent à cette fin un partage du pouvoir entre les associés et les tiers prenant part au développement de l'entreprise. Notre étude ne discute pas ces propositions et revendications qui transforment la notion même de société et invitent à bâtir un droit nouveau des groupements et un nouveau droit de la gestion et du financement des entreprises : elle recense les réformes législatives radicales que ces propositions et revendications impliqueraient.

Consulter l'article.

Référence complète :

Lire l'arrêt.

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Compliance et confiance, in Mélanges en l'honneur de Jean-Jacques Daigre, Autour du droit bancaire et financier, Joly éditions - Lextenso, déc. 2017, pp.279-290.

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► Résumé de l'article : Compliance. Confiance. Deux mots qui reviennent de plus en plus souvent sous nos yeux de lecteurs ou à nos oreilles d'auditeurs. Et pourtant ils ne semblent pas bien s'assortir. Ils paraissent même se repousser l'un l'autre.

En effet, la compliance est ce par quoi les autorités publiques font confiance à certains opérateurs privés, non pas en eux-mêmes, mais à leurs capacités structurelles à capter mécaniquement l'information dont ces autorités ont besoin (I).

Cela suppose une vision du monde dans lequel les entreprises sont puissantes et sont seules puissantes mais ne sont pas vertueuses, tandis que les autorités publiques, comme le Ministère public ou les régulateurs, sont faibles mais sont seuls vertueux. Une telle conception de la compliance transforme les entreprises en automates. Une telle vision du monde n'a pas d'avenir : on ne peut faire confiance qu'à des êtres humains, dont il faut accepter le caractère faillible, la compliance étant alors l'expression d'un rapport noué sur une confiance qui se donne à voir entre des opérateurs non mécaniques, à savoir les institutions publiques et les opérateurs privés qui peuvent l'un et l'autre avoir en commun souci d'un intérêt qui les dépasse et que l'on appelait naguère l'intérêt général (II).

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🚧 Lire le document de travail bilingue servant de base à l'article ici publié.

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Lire une présentation générale de l'ouvrage dans lequel l'article est publié.

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📝Accéder à l'article.

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► Référence complète : D. d' Ambra et M.-A. Frison-Roche, "La résolution bancaire entre droit commun des procédures collectives et droit commun de la régulation", in Mélanges en l'honneur de Jean-Luc Vallens. Liber amicorum, Joly éditions - Lextenso, oct. 2017, p.293 à 303.

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► Résumé de l'article : En organisant la "résolution bancaire" et en présentant celle-ci comme une "procédure collective spéciale", le Droit a-t-il le front de poser la question : l' État   est-il mortel ? Par nature, le droit des successions suppose la mortalité des êtres humains. Par nature, le droit des procédures collectives suppose la mortalité des entreprises. La résolution bancaire a été inventée récemment parce que pourraient mourir des opérateurs économiques peu ordinaires et intimes de l’ État , les banques qui s'adossent à celui-ci et lui empruntent sa puissance de création monétaire. Mais à l'inverse de la représentation que le Droit se fait des êtres humains et des entreprises, le Droit comme la politique supposait l'immortalité de l’ État . Les marchés en évoquant sans cesse la "faillite des États" sont-ils en train de remettre en cause cela ?

La Résolution bancaire, si elle ne devait être qu'un espace de procédure collective, en ce qu'elle serait rattachée à des États eux-mêmes "en difficulté" ouvre cette question-là.

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📗Consulter une présentation générale de l'ouvrage.

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🚧Lire le working paper bilingue ayant servi de base à l'article, s'appuyant sur le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance, comprenant des références, des notes de bas de page développant certains points et des liens menant vers des documents.

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Ce working paper a servi de base à un article publié ultérieurement dans les Mélanges en l'honneur de Jean-Jacques Daigre, Autour du droit bancaire et financier, en 2017. 

Compliance. Confiance. Deux mots qui reviennent de plus en plus souvent sous nos yeux de lecteurs ou à nos oreilles d'auditeurs. Et pourtant ils ne semblent pas bien s'assortir. Ils paraissent même se repousser l'un l'autre.

En effet, la compliance est ce par quoi les autorités publiques font confiance à certains opérateurs privés, non pas en eux-mêmes, mais à leurs capacités structurelles à capter mécaniquement l'information dont ces autorités ont besoin (I).

Cela suppose une vision du monde dans lequel les entreprises sont puissantes et sont seules puissantes mais ne sont pas vertueuses, tandis que les autorités publiques, comme le Ministère public ou les régulateurs, sont faibles mais sont seuls vertueux. Une telle conception de la compliance transforme les entreprises en automates. Une telle vision du monde n'a pas d'avenir : on ne peut faire confiance qu'à des êtres humains, dont il faut accepter le caractère faillible, la compliance étant alors l'expression d'un rapport noué sur une confiance qui se donne à voir entre des opérateurs non mécaniques, à savoir les institutions publiques et les opérateurs privés qui peuvent l'un et l'autre avoir en commun souci d'un intérêt qui les dépasse et que l'on appelait naguère l'intérêt général (II).

De cette réalité sans doute nouvelles pour des entreprises privées mais qui explique l'étrange intimité entre le violent Droit de la compliance et le nouvel ordre spontané de la Responsabilité sociétale des entreprises, c'est à celles-ci  de faire la preuve de ce souci d'autrui qu'elles partage avec les Autorités publiques, sauf à retomber dans une compliance réduite à des procédures coûteuses, vides sans fin jalonnées de sanctions sans contrôle.

C'est ainsi aux entreprises de faire que cette branche du Droit de la Compliance en train de naître devienne ce qui peut être le meilleur, alors qu'il est possible qu'elle devienne ce qui serait donc le pire.

Ce document de travail a servi de base à un article publié dans les Mélanges dédiés à Claude Lucas de Leyssac.

concurrence-in-melanges-en-lhonneur-du-p/">Lire la présentation de l'article publié, qui a résulté du document de travail.

Banque et Concurrence ne font pas bon ménage. Ce n'est pas tant que les banques feraient figure de récidivistes à propos desquels les Autorités de concurrence devraient hausser le ton par des sanctions toujours plus lourdes afin que la leçon concurrentielle soit enfin entendue. Ce sont plutôt deux ordres qui s'affrontent, deux incompréhensions face à face. En effet,  les banques trouvent adéquat de s'entendre pour que le système bancaire fonctionne. Plus encore, les pouvoirs publics leur demandent un comportement politique en finançant l'économie lorsque celle-ci ne s'appuie pas sur les marchés financiers, voire de lutter contre l'exclusion sociale en pratique l'inclusion des êtres humains. Dès lors, comment elles-mêmes auraient-elles un comportement de marché consistant dans un comportement égoïste et d'agression envers leurs homologues ?

Si l'on plonge dans ce creuset de l'incompréhension engendrant le heurt violent entre les banques, qui évoquent leur mission, voire leur devoir, et les autorités de concurrence, qui se prévalent des leurs , on bute sur l'écueil de la définition même de ce qu'est une banque. L'on peut estimer qu'une banque est un prestataire de services divers, agissant sur des marchés en concurrence; le droit en assure le bon fonctionnement de ceux-ci, les Autorités qui  gardent l'efficacité des marchés se saisissant des banques qui y exercent leurs activités. Mais si l'on choisit d'insister sur le fait que les banques sont ce qui fait fonctionner l'économie et consolident le lien social, alors elles sont partie intégrante d'un système qui leur est propre : le système bancaire. En outre,  celui-ci est un élément essentiel de la société, perspective dans laquelle la concurrence n' y est plus qu'adjacente.

Or, plus l'Europe parvient à construire l'Europe bancaire, plus elle élabore un mécanisme de résolution des difficultés, plus la banque est avant tout affaire d'État et non de marchés financiers, ensemble qui est affaire d'histoire des peuples, et moins la concurrence en est la mesure première.

Il convient donc de partir de l'existence incontestée des marchés bancaires et du mécanisme concurrentiel que le droit y attache corrélativement (I). Mais l'ampleur des résistances révèle qu'on semble à dessein ou non avoir fait l'impasse sur l'élémentaire et l'essentiel : la définition même de ce qu'est une banque (II). Or, si l'on admet que la banque est l'opérateur du système bancaire, lequel alimente l'ensemble de l'économie, alors la loi concurrentielle n'y a qu'un rôle adjacent et ne peut en constituer l'ossature (III). L'Union bancaire européenne est en train de le démontrer.

Référence complète : Liber Amicorum Blanche Sousi, L'Europe bancaire, financière et monétaire, RB éditions, 2016, 436 pages.

Lire la 4ième de couverture.

Lire le sommaire.

Lire la présentation des articles :

Huffel, M. van, Amendes et compétences de pleine juridiction du juge européen : à la confluence du droit de la concurrence et du droit bancaire et financier

Référence complète : Causse, H., Droit bancaire et financier, Préface de Daniel Tricot, coll. "Droit privé & sciences criminelles",Maré & Martin, 2015, 839 p.

Lire la quatrième de couverture.

Lire l'introduction de Daniel Tricot;

Lire la table des matières.

Référence complète : Lasserre Capdeville, J., Quel avenir pour les banques universelles en droit français ?, Petites Affiches, 3 mai 2016.

Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article via le drive dans le dossier "MAFR - Régulation"

L'auteur rappelle que la banque universelle est celle qui pratique à la fois les activités proprement bancaires et les activités financières. La catégorie n'existe pas dans le Code monétaire et financier mais rien n'empêche cette création, l'établissement obtenant d'une part l'obtention d'un agrément pour entrer dans le monopole des prestations de services bancaires et d'autres part d'un agrément pour offrir des prestations de services d'investissement.

Référence générale : Verdier, M., Innovation, concurrence et réglementation pour la fourniture de services bancaires en ligne, in Revue d’Économie Financière, Innovation, technologie et finance. Menaces et opportunités, n°120, déc. 2015, p. 67-89. 

Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article via le drive dans le dossier "MAFR - Régulation".

Il est remarquable que dans cet article le droit de la concurrence soit perçu et analysé que comme une "réglementation".

Dans cette perspective, il est posé que cette "réglementation" doit s'adapter car pour le développement de l'activité bancaire dans l'espace numérique les acteurs doivent coopérer, ce qui est contraire à la base de la "réglementation concurrentielle".

Pour que les opérateurs innovent, il faut donc mettre le cursus entre la concurrence et la coopération, à la fois dans les relations verticales et entre opérateurs installés et nouveaux entrants.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., L'Europe développe enfin une culture commune de régulation. Merci à la crise financière !, Interview de Jérome Spéroni, L'Argus de l'Assurance, 3 juillet 2015, p. 26-29.

Dans cet interview, il s'agit de réagir à la décision du Conseil constitutionnel EADS sur le non-cumul des sanctions administratives et pénales, lorsque les faits visés sont les mêmes, puis d'observer d'une façon plus générale la façon dont "l'Europe de la régulation bancaire et financière" s'est remarquablement construite depuis 2010.

L'imbrication entre l'impératif de solidité bancaire et la gestion préventive des dettes souveraines fait que l'Europe est en train de réussir un exploit, que les États-Unis n'ont pas accompli : établir un système rationnel de régulation commun. 

Certes, l'esprit anglais y est très présent, mais c'est aussi l'esprit des droits romanistes, de la France et de l'Allemagne, qui en est le ressort, car la puissance publique y est toujours requise.

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