10 mars 2021

Enseignements : Droit de la régulation bancaire et financière - semestre 2021

Résumé de la dernière leçon : La Compliance, ne serait-ce que par ce terme même, est un mécanisme nouveau dans les systèmes juridiques européens, venant notamment en convergence du Droit de la concurrence, du Droit financier et du Droit du commerce international. L'on considère généralement qu'il provient du Droit financier et du Droit américain, qui développe ainsi d'une façon extraterritoriale ses conceptions juridico-financières. 

Est ainsi en train de naître un Droit de la Compliance

Il pourrait être celui qui disciplinerait l'économie numérique, laquelle croise étroitement l'économie bancaire et financière, qu'elle renouvelle.

Pour en mesurer l'importance et le développement, qui ne font que commencer, le plus probant est de commencer par sa manifestation incontestable en Droit français, à savoir la loi du 9 décembre 2016 de la loi dite "Sapin 2", suivant de peu la loi du 21 juin 2016 sur les abus de marché et suivie de peu par la loi du 27 mars 2017 sur le devoir de vigilance des sociétés donneuses d'ordre.

 

Accéder aux slides servant de support à la leçon sur la régulation internalisée dans les opérateurs bancaires et financiers par l'émergence du Droit de la Compliance

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Utiliser les matériaux ci-dessous pour aller plus loin et préparer votre conférence de méthode:

15 octobre 2020

Base Documentaire : Soft Law

Référence complète: Serious Fraud Office, Operational Handbook about Deferred Prosecution Agreements, Octobre 2020

Lire le manuel opérationnel (en anglais)

9 octobre 2020

Base Documentaire : Soft Law

Référence complète: Financial Stability Board, The Use of Supervisory and Regulatory Technology by Authorities and Regulated Institutions. Market Developments and Stability Implications, Rapport du 9 octobre 2020, 36 p. 

Lire le rapport (en anglais)

Lire la présentation que fait le Financial Stability Board de ce rapport (en anglais)

Pour aller plus loin sur la question de l'usage des nouvelles technologies dans les processus de régulation, lire le document de travail de Marie-Anne Frison-Roche: Analyse des blockchains au regard des usages qu'elles peuvent remplir et des fonctions que les officiers ministériels doivent assurer

17 août 2020

Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation

Référence complète: Frison-Roche, M.-A., La cartographie des risques: est-elle juridiquement différente lorsqu'elle est faite par les entités de régulation plutôt que par les entreprises régulées? (Risk Mapping: is it legally different when it is made by Regulatory Bodies or by Regulated Enterprises?),  in Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, 17 août 2020

Lire par abonnement gratuit d'autres news de la Newsletter, MAFR - Law, Compliance, Regulation

 

Résumé de la news

Chaque année, l'Autorité des marchés financiers, la Banque centrale européenne ou l'Agence française anti-corruption publient des cartographies des risques. A première vue, les cartographies des risques établies par le régulateur ont vocation à aider à la fois le régulateur et l'entreprise régulée à faire face à ces risques en les anticipant. Ces documents ne seraient donc qu'une aide apportée aux entreprises dans leur mission de compliance et en aucun cas une injonction de la part du régulateur à prendre en compte les risques qu'il met en avant. 

Cependant, la loi oblige les entreprises a constitué leur propre cartographie des risques sous peine de sanction. Dès lors que le régulateur a auparavant publié sa propre cartographie des risques, les entreprises, obligée de rédiger la leur, peuvent-elles s'en écarter? Si l'entreprise suit la cartographie publiée par le régulateur, peut-il s'en prémunir au cas où on l'accuserait de ne pas avoir remplie ses obligations de compliance? Au contraire, si l'opérateur ne suit pas la cartographie des risques du régulateur, cela peut-il lui être reproché? Formellement, les cartographies des risques des régulateurs ne s'accompagnent pas d'une injonction à en tenir compte mais, comme chacun sait, toute recommendation d'un régulateur ou d'un superviseur doit être prise en compte.

La solution juridique pourrait ici être la mise en place d'un système de "comply or explain" qui signifierait que si l'entreprise décide de ne pas suivre la cartographie des risques établie par le régulateur, elle doit être en mesure de pouvoir justifier ce choix. 

 

Pour aller plus loin, lire:

 

10 août 2020

Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., L'utilité pratique d'avoir une définition ferme de la "Compliance" (The practical utility to have a firm definition of "Compliance"), Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, 10 août 2020.

Lire par abonnement gratuit les autres news dans la Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation

 

Résumé de la news

Certains disent que définir la Compliance est un exercice théorique inutile qu'il convient de laisser de côté pour s'atteler à l'étude de cas techniques concrets. Cependant, pour pouvoir manipuler les outils de la Compliance, il est au préalable nécessaire d'avoir une idée claire, ferme et simple de ce qu'est la Compliance. D'autre part, l'avenir de cette nouvelle branche du Droit dépend intensément de la définition que nous décidons de lui donner. 

Le Droit de la Compliance donnent à certaines entreprises cruciales privées de nouvelles responsabilités comme celle de lutter contre des dangers globaux ou de sauver la planète. En cela, le Droit de la Compliance peut être perçu comme une sorte de New Deal entre le secteur privé et les autorités publiques, à la seule différence que cette fois-ci le consentement du secteur privé n'est pas requis. 

Certains diront que la concrétisation de tels projets est le devoir de l'Etat et que les entreprises privées, si elle doivent respecter les règles n'a pas à trouver un moyen de concrétiser un "but monumental". Cependant, le monde fait face à des dangers nouveaux et systémiques face auxquels l'Etat seul est impuissant, techniquement ou géographiquement, et contre lesquels les entreprises cruciales peuvent agir.

Il ne s'agit pas, comme certains le préconisent de mettre l'être humain à l'écart du Droit de la Compliance en laissant les machines décider. Il s'agit de placer l'être humain et sa protection au coeur du Droit de la Compliance. En cela, le Droit de la Compliance peut devenir un nouvel humanisme. 

 

​Pour aller plus loin, lire le document de travail de Marie-Anne Frison-Roche, Le Droit rêvé de la Compliance

25 juillet 2020

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète: Thouret, T., Le pharmacien, un "opérateur crucial" pour prévenir une crise des opiacés en France, Actu-juridiques, Lextenso, 2020

Lire l'article

23 mars 2020

Publications

Sans sollicitation, sur son fil d'actualité, celui qui évolue sur le réseau social construit par Facebook a trouvé le 23 mars 2020 au matin ce message : 

"X (prénom de l'internaute), agissez maintenant pour ralentir la propagation du coronavirus (COVID-19)
Retrouvez les actualités des autorités sanitaires et institutions publiques, des conseils pour ralentir la propagation du coronavirus et des ressources pour vous et vos proches dans le Centre d’information sur le coronavirus (COVID-19)".
 
 
Merci, Facebook d'indiquer comment faire ; d'ailleurs merci de m'avoir ainsi "invité" à le faire.
D'ailleurs, est-ce vraiment une "invitation" ? puisque l'expression est "agissez maintenant". 
Ne manque que le point d'exclamation, et le doigt pointé de l'Oncle Sam pour "l'effort de guerre"!footnote-1770.
 
Si en Droit l'on songe à "l'invitation", ce ne serait pas davantage à "l'invitation" que naguère la Banque de France faisait aux banques actionnaires de refinancer une banque bientôt en difficulté que l'on pourrait songer, invitation à laquelle l'invité ne peut guère se dérober.
 
Non, bien sûr que non, c'est bien le même message que vous et moi écrivons sur nos pages Facebook pour dire des choses semblables sur le même propos !
Mais alors Facebook serait, comme vous et moi, éditeur de contenus ?
 
Questions et difficultés qui incitent à procéder à l'analyse juridique du point de savoir à quel titre Facebook a-t-il posté un tel message.
 
La première hypothèse est que cette entreprise a agi spontanément, au titre de sa "Responsabilité Sociétale" (I).
Si c'est la bonne qualification, au regard du contenu du message, les conséquences juridiques en sont importantes puisque cette entreprise, sans que l'on puisse généraliser à d'autres, par l'expression de son souci du bien commun, donne donc à voir par transitivité qu'elle est un éditeur.
 
La seconde hypothèse part du constat que Facebook est un "opérateur numérique crucial". A ce titre, l'entreprise est soumise au Droit de la Compliance (II). C'est pourquoi elle est contrainte par des obligations spécifiques, ce qui écarte la qualification d'émission spontanée de message. 
Si c'est la bonne qualification, au regard du contenu de ce message, les conséquences juridiques en sont également importantes et d'une tout autre nature. En effet la qualification conduit à développer le rapport entre l'obligation de lutter contre les informations fallacieuses et les sites malicieux vers celle de diriger sur les sites publics, bénéficiant pour l'opérateur d'une présomption de fiabilité. 
 
Lire les développements ci-dessous.

19 décembre 2019

Interviews

Frison-Roche, M.-A., Le droit de la compliance pour réguler l'internet, Entretien avec Sylvie Rozenfeld, Expertises, décembre 2019, p.385-390.

Résumé. Le droit semble de plus en plus impuissant à endiguer le désordre social généré par l’Internet. Pour Marie-Anne Frison-Roche, professeur de droit et spécialiste du droit de la régulation, la solution se trouve pourtant dans le droit, et plus particulièrement dans le droit de la compliance. Ce droit est déjà appliqué dans le secteur de la banque et de la finance, ou encore en matière de données personnelles. Comme elle l’a fait pour la finance verte et à travers le le RGPD, l’Europe pourrait imposer un système de compliance qui internalise dans les grands opérateurs numériques le souci de la personne. A eux de mettre en place les moyens et d’en assumer le coût, à l’exemple du droit à l’oubli édifié par la CJUE. Marie-Anne Frison-Roche ne propose rien de révolutionnaire, elle se contente de reprendre des éléments du droit positif qui existent déjà et de les corréler.  

 

Lire l'interview.

 

Lire la présentation du Rapport à propos duquel cet interview est donné : L'apport du Droit de la Compliance à la Gouvernance d'Internet

27 septembre 2019

Conférences

Référence générale : Frison-Roche, M.-A., Les solutions offertes par le Droit de la Compliance pour lutter effectivement contre les contrefaçons de masse, in Colloque de l'Association des Praticiens du Droit Droit des Marques et des Modèles (APRAM), La contrefaçon de masse : va-t-on un jour réussi à y mettre un frein ? Quelques nouvelles pistes de réflexion, 27 septembre 2019. 

 

Lire le programme général du colloque.

L'intervention dans ce colloque est construite notamment à partir du rapport remis au Gouvernement et publié en juillet 2019L'apport du Droit de la Compliance dans la Gouvernance d'Internet.

Elle est également contruite sur la participation à la prochaine édition, à paraître en octobre 2019 des Grands Arrêts de la propriété intellectuelle par une nouvelle rubrique : "Le maniement de la propriété intellectuelle comme outil de régulation et de compliance".  Cette publication est basée sur un Working Paper : The use of Intellectuel Property as a tool for Regulatory and Compliance Perspectives

Pour des travaux plus anciens, liant Propriété Intellectuelle, Régulation et Compliance, v. par exemple : Droit et Economie de la propriété intellectuelle

 

RésuméDans un colloque consacré aux moyens nouveaux pour réagir à la "contrefaçon de masse", l'idée ici est de partir du constat d'un accroissement de l'ineffectivité et de l'inefficacité des droits de propriété intellectuelle - et donc du Droit de la propriété intellectuelle. Le Droit étant un art pratique, ce n'est pas un simple inconvénient, c'est une question centrale.  L'on peut y pallier en améliorant les procédés juridiques Ex Post, mais l'on peut songer à trouver des mécanismes Ex Ante. Le Droit de la Régulation est Ex Ante, mais le numérique n'est pas un secteur. Une direction prometteur est donc le Droit de la Compliance, en ce qu'il est à la fois Ex Ante et non-sectoriel. L'intervention montre le fonctionnement déjà en linéament du Droit de la Compliance et la façon dont celui-ci pourrait s'appliquer pour que ces droits subjectifs-là soient efficacement protégés dans un monde numérique, qui est désormais le nôtre, et qui de fait a les moyens de les ignorer. 

 

Consulter les slides ayant servi de base à la conférence

 

 

 

18 juillet 2019

Interviews

Référence complète : interview à propos du rapport reçu par le Gouvernement le 15 juillet 2019  : Frison-Roche, M.-A., "Gouvernance d'Internet : nous sommes face à un enjeu de civilisation", Petites affiches, 18 juillet 2019, entretien mené avec Olivia Dufour. 

 

Résumé de l'interview : 

"Dans le rapport qu’elle a remis au secrétaire d’État au numérique en juillet, Marie-Anne Frison-Roche émet 55 propositions visant à élaborer une gouvernance d’internet fondée sur la compliance. Il s’agit en pratique pour le politique de définir des buts monumentaux : par exemple la lutte contre le réchauffement climatique et de les internaliser dans les acteurs cruciaux, par exemple Facebook ou Google sous le contrôle d’un superviseur. Ainsi Facebook serait-il appelé à surveiller les échanges numériques de la même façon qu’aujourd’hui Euronext surveille les échanges financiers. Au-delà de la question cruciale de la régulation du numérique, l’ambition consiste pour l’Europe à être fidèle à sa tradition humaniste en imposant par le droit la protection de la personne.".

 

Lire l'interview.

Se reporter au Rapport de Marie-Anne Frison-Roche, L'apport du Droit de la Compliance dans la Gouvernance d'Internet, à propos duquel l'interview a été donné. 

11 décembre 2017

Publications

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Compliance et confiance, in Mélanges en l'honneur de Jean-Jacques Daigre, Autour du droit bancaire et financier, Joly éditions - Lextenso, déc. 2017, pp.279-290.

 

Compliance. Confiance. Deux mots qui reviennent de plus en plus souvent sous nos yeux de lecteurs ou à nos oreilles d'auditeurs. Et pourtant ils ne semblent pas bien s'assortir. Ils paraissent même se repousser l'un l'autre.

En effet, la compliance est ce par quoi les autorités publiques font confiance à certains opérateurs privés, non pas en eux-mêmes, mais à leurs capacités structurelles à capter mécaniquement l'information dont ces autorités ont besoin (I).

Cela suppose une vision du monde dans lequel les entreprises sont puissantes et sont seules puissantes mais ne sont pas vertueuses, tandis que les autorités publiques, comme le Ministère public ou les régulateurs, sont faibles mais sont seuls vertueux. Une telle conception de la compliance transforme les entreprises en automates. Une telle vision du monde n'a pas d'avenir : on ne peut faire confiance qu'à des êtres humains, dont il faut accepter le caractère faillible, la compliance étant alors l'expression d'un rapport noué sur une confiance qui se donne à voir entre des opérateurs non mécaniques, à savoir les institutions publiques et les opérateurs privés qui peuvent l'un et l'autre avoir en commun souci d'un intérêt qui les dépasse et que l'on appelait naguère l'intérêt général (II).

 

Lire le working paper bilingue servant de base à l'article ici publié.

 

Lire une présentation générale de l'ouvrage dans lequel l'article est publié.

 

Accéder à l'article.

 

 

Les étudiants peuvent consulter l'article via le Drive de Sciences-Po, dossier " MAFR-Régulation".

 

 

2 juin 2017

Conférences

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Les fonctions de la Compliance, in  Borga, N. et Roda, J.-Ch. (dir.), La compliance : nouveaux enjeux pour les entreprises, nouveaux rôles pour les juristes ?, Centre du Droit de l'entreprise Louis Josserand, Université Lyon IIII Jean Moulin, Lyon, 2 juin 2017.

Lire le programme.

Consulter les slides servant de base à la conférence.

Consulter le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance.

Cette conférence s'appuie notamment sur un working paper en préparation : Le bon usage de la compliance.

 

La Compliance est en train de se constituer en "Droit de la Compliance", branche du Droit économique, qui prolonge le Droit de la Régulation. Ses fonctions sont déterminées par les buts. Or, les buts sont "monumentaux", puisqu'il ne s'agit rien de moins que la fin de la corruption, du trafic d'influence, le trafic d'armes, le terrorisme international, la traite des êtres humains, la vente d'organes, la protection de l'environnement, la sauvegarde de la planète, l'accès de tous à la culture, la préservation de la civilisation, l'effectivité des droits humains ....

Les buts d'une entreprise ne sont à priori pas de cet ordre, même si elle comprend qu'il est malin de paraître aimable.

Par la confrontation des deux, l'on mesure une différence de nature. 

Par le Droit de la Compliance, les entreprises sont donc invitées à « sortir d’elles-mêmes.

De ce fait, les fonctions dessinant les contours du Droit de la Compliance, transforment ceux qui en sont les "sujets de droit", les entreprises : celles-ci en sont les sujets, en tant qu'elles en sont les agents de légalités. Mais cela ne saurait être le cas pour toutes les entreprises.

Si l'on devait généraliser l'effet de la Compliance à l'ensemble des entreprises, cela serait catastrophique et n'aurait pas de sens.

Or, qui a fermement et précisément dessiné le cercle des "sujets de droit éligibles à être agent de la légalité " de la compliance ? Avec les coûts et les responsabilités considérable qui vont avec ?

Si cela n'a pas été le Législateur, il faudra impérativement que ce soit le Juge. Car le juge est gardien de l'esprit des Lois et gardien des ordres juridiques. Surtout s'il s'agit d'un ordre juridique global.

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Par ailleurs, les entreprises ne sont pas seulement des sujets passifs du Droit de la Compliance - ce qui serait le cas d'un Droit de la Compliance mal compris - mais doivent aussi des sujets actifs du Droit de la Compliance. En effet,, ces "buts monumentaux" qui dessinent les fonctions de la Compliance sont exactement les mêmes que ceux de la Responsabilité sociales des Entreprises.

Ainsi, si l'on ne conçoit la Compliance que comme une soumission à la fois immense et vide de toutes les entreprises à la réglementation totale, il en résultera une opposition entre Régulation et volonté des entreprise, concrètement une opposition entre Autorités publiques et entreprises. Si au contraire l'on conçoit le Droit de la compliance comme ce par quoi les "entreprises cruciales" comme les Régulateurs cheminent vers la concrétisation de "buts monumentaux, alors le Droit de la Compliance cristallise un "Pacte de confiance" entre les deux, lequel excède les frontières et devient un mode de régulation de la globalisation. Mais la confiance ne serait être imposée.

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Il existe donc trois cercles, qui peuvent se superposer, mais qui ne sauraient se confondre sauf à engendre des catastrophes. Un premier cercle renvoyant à l'obligation générale de se conformer au Droit, cercle qui vise tout en chacun mais dans lequel la compliance ne se distingue pas du Droit lui-même. Un deuxième cercle qui ne peut viser que les "opérateurs cruciaux" dans lesquels des autorités publiques internalisent par souci d'efficacité des buts monumentaux, financiers et non financiers, ces opérateurs y étant contraints de par leur position. Un troisième cercle qui concernent des agents économiques qui décident, de par leur volonté, de sortir de leur pure logique économique pour viser des buts non-économiques et de contribuer au bien commun, parce qu'ils le veulent. Concrètement, il s'agit le plus souvent d'opérateurs cruciaux, mais ces deux cercles peuvent ne pas se recouvrir car le troisième cercle est dessiné par des actes de volonté des opérateurs - qui doit être validé et vérifié -  alors que ceux-ci sont contraints de par leur position d'opérateurs cruciaux dans le deuxième cercle.

 

Cette articulation entre ces trois cercles de la Compliance est l'avenir du Droit européen.

2 février 2017

Conférences

Référence : Frison-Roche, M.-A., Le droit de la compliance : le rôle des opérateurs cruciaux, conférence Enedis, 2 février 2017, Paris.

 

Le Droit de la Compliance est un prolongement du Droit de la Régulation.

En effet, les autorités publiques expriment des buts monumentaux dépassant le fonctionnement marchand et qu’elles n’ont pas les moyens de mettre en œuvre mais dont elles chargent certaines entreprises de la concrétisation. Ainsi, la compliance est l’internalisation de la régulation dans des entreprises « cruciales », structurellement transformées.

Face à ce phénomène américain, les entreprises européennes sont restées passives, se contentant d’être condamnées. Il convient bien plutôt de s’approprier ce Droit de la Compliance. Notamment dans le secteur de l’énergie, dans lequel la dimension cruciale des entreprises « cruciales » apparaît par la dimension politique de leur objet technique.

Enedis est à ce titre un sujet dynamique de compliance et a vocation à se revendiquer comme tel.

 

Consulter les slides ayant servis de support à la conférence.

10 février 2011

Publications

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, The auditor, a crucial player on financial markets, The Journal of Regulation, n°6, January / February 2011, I-1.26, p.470-479.

Cet article est écrit en anglais.

La Commission européenne par un Livre Vert d’octobre 2010 envisage une nouvelle politique de l’audit pour favoriser la stabilité financière. Pour cela, elle dessine le rôle de l’auditeur sur les marchés financiers, allant jusqu’à lui demande de prévenir les investisseurs des risques financiers que présentent les émetteurs. Mais l’auditeur a un rôle de certification des comptes, ce qui doit en être distinguer et cette "attente de marché" doit être satisfaite par d’autres, comme les agences de notation. Cependant, l’auditeur est un agent "crucial", en ce que son action est déterminante pour les investisseurs. Mais il n’est pas pour autant "systémique" et ne s’assimile en rien à une banque, puisque sa défaillance n’entraine pas d’effet domino. En outre, parce qu’il est crucial, l’ouverture forcée du marché de l’audit à plus de concurrence fragiliserait la bonne réalisation de son rôle dans le système. Cela est une nouvelle illustration de l’opposition entre la concurrence et la régulation.

 

Accéder à l'article.

4 juin 2002

Base Documentaire : 05. CJCE - CJUE

Référence complète: CJCE, 4 juin 2002, arrêt C-483/99, Commission c/ France (Total)

Lire l'arrêt