5 janvier 2022

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🚧 Droit de la Compliance et Climat. Pour prévenir le risque et construire l'équilibre climatiques

par Marie-Anne Frison-Roche

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â–ş RĂ©fĂ©rence complète : M.-A. Frison-Roche, Droit de la Compliance et Climat. Pour prĂ©venir le risque et construire l'Ă©quilibre climatiques, janvier 2022.

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🎤 Ce document de travail a Ă©tĂ© Ă©laborĂ© pour servir de base Ă  une intervention dans le colloque qui s'est tenu sous la direction de M. Torre-Schaub, B. Lormeteau, et A. Stevignon, Les risques climatiques Ă  l’épreuve du droit Comment le droit fait-il face aux nouveaux risques engendrĂ©s par la crise climatique ? , Ă  l'UniversitĂ© PanthĂ©on-Sorbonne (Paris I), Amphithéâtre Liard, le 17 mars 2022.

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📝Il sert également de base à l'article publié ultérieurement dans un ouvrage.

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â–ş RĂ©sumĂ© du document de travail : Le Droit de la Compliance commence Ă  se manifester en matière climatique et l'on parle de Droit de la compliance climatique, mais la question climatique n'est elle-mĂŞme que l'exemple le plus parfait de ce pour quoi le Droit gĂ©nĂ©ral de la Compliance est fait. Il s'agit en effet d'une branche du Droit nouvelle, d'un Droit global ayant la prĂ©tention d'apporter en Ex Ante des solutions ici et maintenant pour des sujets globaux, afin qu'Ă  l'avenir des catastrophes systĂ©miques ne se rĂ©alisent pas : ce sont ces "Buts monumentaux" qui donne sens, cohĂ©rence et simplicitĂ© au Droit de la Compliance.

Celui-ci, lié à l'État de Droit, permet de dépasser le choix souvent présenté entre l'efficacité de la protection de la planète et le renoncement aux libertés, notamment la liberté d'entreprendre et la liberté des personnes, de la protection de leurs données.

Le Climat est ainsi exemplaire des Buts Monumentaux du Droit de la Compliance (I). Le risque systémique qu'il constitue désormais est analogue aux risques systémiques bancaire ou numérique et appelle donc l'application des instruments juridiques identiques, anciennement mis en place pour la banque, inventés récemment pour le numérique. Le Droit de la Compliance, en ce qu'il prolonge le Droit de la Régulation, en se dégageant de la condition préalable du Secteur et du Territoire, est en effet la branche qui permet de mettre en place des solutions juridiques nouvelles, soit de force (convention judiciaire d'intérêt public, programmes de compliance, etc.), soit de gré (engagements, chartes globales, etc.).

S'opère ainsi une alliance entre AutoritĂ©s politiques, publiques, et opĂ©rateurs Ă©conomiques cruciaux (II), que la montĂ©e en puissance de la "raison d'ĂŞtre" exprime et dont l'enjeu technique est la collecte d'informations qu'il faut corrĂ©ler. Les scientifiques mettant en commun une information, bien public, apportĂ©e par les entitĂ©s publique et privĂ©e. Les juridictions sont alors au centre d'un Droit dont l'objet est l'Avenir. 

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🔓lire les développements ci-dessous⤵️

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​1. Premières manifestations du Droit de la compliance en matière climatique đźŚŤ Comme l’on ne sait pour l’instant pas vraiment quoi faire contre le risque climatique, car le futur est encore surprenantđź“Ž!footnote-2697, l’optimisme ne requĂ©rant que de le laisser ouvert, ce que fait le Droit de la concurrenceđź“Ž!footnote-2698 le pessimisme exigeant une action globale immĂ©diate de tous, c’est aussi sous la forme nouvelle du Droit de la Compliance que ce souci de l’Avenir a pris formeđź“Ž!footnote-2699. Ainsi, la loi française de 2017, dite Loi Vigilance oblige les « entreprises donneuses d’ordre Â» Ă  Ă©tablir des plans de vigilance pour dĂ©tecter et prĂ©venir des atteintes Ă  l’environnement chez des fournisseurs dans la chaĂ®ne de valeur mĂŞme sans rapport contractuels, le Droit de l’Union europĂ©enne reprenant cette puissance du Droit de la Compliance, qui semble se rire de la relativitĂ© des contratsđź“Ž!footnote-2700, tandis que le mĂ©canisme de la convention judiciaire d’intĂ©rĂŞt public, insĂ©rĂ©e par la loi dite « Sapin 2 Â» de 2016, qui avait tant Ă©mu par son impertinence par rapport au Droit classique, a Ă©tĂ© Ă©tendue en 2020 aux dĂ©lits environnementaux, pour obtenir des entreprises qu’en contrepartie de l’extinction de l’action publique des engagements et des agissements soient pris Ă  l’avenirđź“Ž!footnote-2701. D’ailleurs des engagements, notion centrale du Droit de la Compliance, en ce qu’il est une branche Ex Ante du Droit, sont dĂ©sormais pris par les entreprises sur le climat, tandis que la justice veille Ă  ce qu’ils ne restent pas lettre morte, dĂ©gageant une nouvelle conception de la responsabilitĂ©đź“Ž!footnote-2702. Ainsi, Ă  travers un Droit de la compliance environnementaleđź“Ž!footnote-2703, qui se constitue de plus en plus au niveau europĂ©en, c’est l’ensemble du Droit de la Compliance, nouvelle branche du Droit, qui se consolide car le risque climatique et l’ambition d’y parer est le plus net exemple de ce qui dĂ©finit cette branche d’une façon plus gĂ©nĂ©rale.

 

2.ÉtrangetĂ© du Droit de la compliance đźŚŤ Cette prĂ©sence des mĂ©canismes de compliance Ă©meut, sans doute parce que le Droit de la compliance est une branche du Droit encore peu connue et le peu qu'on en parle revient souvent Ă  en dire du mal.   Peut-ĂŞtre est-ce dĂ» Ă  son origine amĂ©ricaine, ce qui conduirait Ă  choisir un système contre un autređź“Ž!footnote-2704 ?  Peut-ĂŞtre est-ce parce qu’il est souvent Ă©tudiĂ© Ă  travers les seules sanctions, sa nature pourtant essentiellement prĂ©ventive Ă©tant alors occultĂ©e. C'est sans doute pour cela que la place centrale du Droit de la compliance comme branche du Droit pour prĂ©venir et dĂ©tecter les risques systĂ©miques que constitue aujourd'hui le risque climatique est encore relativement peu dĂ©gagĂ©e, mais les travaux se multiplient. Leur nature le plus souvent internationale correspond Ă  une façon de rĂ©pondre Ă  la nature intrinsèquement globale du sujetđź“Ž!footnote-2705

 

3.IncomprĂ©hension du Droit de la compliance, en raison de son apprĂ©hension parcellaire đźŚŤ Il est vrai que tant que le Droit de la Compliance ne serait pas embrassĂ© dans sa globalitĂ©đź“Ž!footnote-2706, que seulement quelques-uns de ses outils seront exposĂ©sđź“Ž!footnote-2707, que la Compliance sera prĂ©sentĂ©e une simple extension des branches du Droit existantes, comme un prolongement du Droit de la concurrence Ă  travers ses instruments spĂ©cifiques, du Droit financier, Ă  travers les investissements responsables d’une finance ainsi verdieđź“Ž!footnote-2708, ou la Convention judiciaire d’intĂ©rĂŞt public Ă  propos des dĂ©lits environnementaux, l’on aura du mal Ă  comprendre Ă  quel point le Droit de la Compliance, comme branche du Droit spĂ©cifique, peut contribuer non seulement Ă  prĂ©venir le risque climatique mais encore Ă  bâtir de nouveaux Ă©quilibres climatiques, parce que le Droit de la Compliance est le premier Droit global qui peut, Ă  travers les entreprises globales, atteindre les buts monumentaux globaux qui sont la lutte contre les maux globaux, dont le risque climatique est un exemple, et porter les ambitions globales, qui sont le rĂ©tablissement, voire la crĂ©ation, de nouveaux Ă©quilibres, ambitions que le sujet climatique illustre Ă©galement.

 

4.Droit de la compliance, droit global aux buts monumentaux. Plan  đźŚŤ  Cette explicitation prĂ©alable fait apparaĂ®tre que le Droit de la Compliance trouve son unicitĂ© dans les Buts Monumentaux qui lui donne sens et cohĂ©renceđź“Ž!footnote-2709. En cela, le Droit de la Compliance, branche du Droit Ex Ante prolongeant le Droit de la RĂ©gulationđź“Ž!footnote-2710 se dĂ©tache nĂ©anmoins de celui-ci en ce qu’il se libère de la condition prĂ©alable de secteur pour viser des Buts Monumentaux globaux, nĂ©gatifs mais aussi positifs : il vise non seulement la dĂ©tection et gestion des risques mais encore les ambitions climatiques qu’il porte hautđź“Ž!footnote-2711. En cela, le climat constitue un exemple qui va aller grandissant de ces Buts Monumentaux qui le dĂ©finissent (I). Cela justifie l'alliance entre les AutoritĂ©s politiques et les "acteurs privĂ©s" pour que l'avenir se concrĂ©tise dans un Ă©quilibre systĂ©mique, ici l'Ă©quilibre climatique (II), justifiant la mise en place de mĂ©canismes juridiques nouveaux par rapport aux branches du Droit plus traditionnelles. 

 

PREALABLE. PRÉSENTATION DU "DROIT DE LA COMPLIANCE", NOUVELLE BRANCHE DU DROIT TOURNÉE VERS L'AVENIR 

 

5.Choisir entre notre libertĂ© individuelle et la survie de l’HumanitĂ© ?  đźŚŤ Pour que le principe de libertĂ© demeure il faut que le Droit de la Compliance lui-mĂŞme exprime des Principes et non pas une simple et unique obligation administrative des entreprises de donner Ă  voir leur obĂ©issance Ă  une masse rĂ©glementaire, ce qui Ă©touffe les libertĂ©s. Si l'on rĂ©duisait le Droit de la Compliance Ă  l'idĂ©e Ă©troite de l'efficacitĂ© apportĂ©e Ă  la masse rĂ©glementaire qui nous est applicable, par exemple obĂ©ir Ă  la rĂ©glementation relative Ă  l'environnement et au Climat, alors nous serions devant un choix dramatique : soit sauver la planète, soit sauver notre libertĂ©. C'est pourtant parfois ainsi que l'Avenir nous est prĂ©sentĂ©. L’on comprend que cela ne soit pas enthousiasmant, non seulement pas pour les juristes, formĂ©s dans nos systèmes juridiques construits sur le principe de l’État de Droit pour ĂŞtre les gardiens de la LibertĂ© en utilisant le Droit, art pratique, pour protĂ©ger les personnes, ce Ă  quoi revient la protection de la Nature.

 

6.Un dilemme produit par une dĂ©finition inexacte du Droit de la Compliance đźŚŤ  Mais buter sur cette antinomie, qui constitue une aporie, car nul ne conteste l’intĂ©rĂŞt gĂ©nĂ©ral universel ici en cause, renvoie Ă  une dĂ©finition du Droit de la Compliance, courante mais nĂ©anmoins inexacte. Cela suppose en effet que le Droit de la Compliance serait dĂ©fini d’une façon neutre au regard de toutes les rĂ©glementations accumulĂ©es qui nous sont applicables et dont nous devrions montrer par avance et Ă  tous que nous plions devant elles, dĂ©monstration faite par toutes les entreprises devant tous et pour tous ceux dont elles doivent rĂ©pondre, aveuglement, le robot Ă©tant ainsi notre exemple du bon sujet de Droit de la Compliance. C'est souvent ainsi que ce qu'on appelle alors le "Droit de la ConformitĂ©" est dĂ©fini : nous sommes obligĂ©s de nous conformer, et de donner Ă  voir que nous nous conformons, et que nous nous conformons par avance, Ă  toutes les rĂ©glementations cumulĂ©es et confondues, qui nous concernent. Par exemple, celles sur le Climat. Parmi d'autres. Comme les autres. Pas moins mais pas plus. Certes nous ne serions alors pas plus libres que ne le sont les robots, mais la question du Climat pourrait ĂŞtre rĂ©solue ...Quelle triste perspective .... L'efficacitĂ© de la rĂ©glementation aurait donc balayĂ© notre libertĂ©, dont la libertĂ© d'entreprendre n'est qu'un des modes.  C’est pourquoi pour rendre cela supportable l’on ajoute de l’éthique, dans un couple « conformitĂ© et Ă©thique Â», afin que chacun y retrouve dans l’un ce qui pourra le consoler de ce qu’il aura perdu dans l’autre. Mais cela supposerait que la norme rĂ©glementaire et l’élan Ă©thique aillent toujours dans le mĂŞme sens et, tout juriste le sait, s’il y a contradiction c’est Ă  la norme juridique que l’entreprise doit donner pleine effectivitĂ©.

 

7.La Compliance comme obĂ©issance Ex Ante, une dĂ©finition qui peut tenter đźŚŤ  Comme l’on comprend que c’est que le Droit chinois puisse sans difficultĂ© conceptuelle ni pratique mettre en Ĺ“uvre un système de Compliance climatique puisque l’efficacitĂ© en est accrue par l’obĂ©issance de tous et de chacun pour servir l’impĂ©ratif de prĂ©venir le risque climatique, par exemple par la centralisation des informations, la transparence, une politique industrielle centralisĂ©e, les plans dĂ©cidĂ©s par un pouvoir central. Il n’y a plus besoin de libertĂ©, ni de la libertĂ© d’entreprendre ni des autres, pour que les personnes, dĂ»ment supervisĂ©es en Ex Ante dans leur soumission Ă  des plans d’industries vertes, y participent dans une prĂ©valence du collectif.

 

8L’État de Droit et les buts monumentaux, dĂ©finition du Droit de la Compliance, dont le Climat est l’exemple le plus net đźŚŤ Si l’on est dans des États de Droit, oĂą la LibertĂ© est première, oĂą le collectif et le plan ne sont pas premiers, faudrait-il faire un choixđź“Ž!footnote-2712 ? C’est-Ă -dire un sacrifice, de ce qui fonde notre Droit occidental, de la libertĂ© d’entreprendre, dont celle de ne rien faire est la première expression, le non-usage de son droit de propriĂ©tĂ© Ă©tant la première des libertĂ©s, la distinction entre Civil Law et Common Law venant Ă  ce titre en second, pour mettre en premier l’impĂ©ratif du risque climatique… Mais l'on voit bien que la question est avant tout une question de dĂ©finition. Car rien n’impose de dĂ©finir la Compliance de cette façon-lĂ , le climat est l’un des exemples les plus probants des Buts Monumentaux du Droit de la Compliance.

 

I. LE CLIMAT, EXEMPLE DES BUTS MONUMENTAUX DU DROIT DE LA COMPLIANCE

 

9.Le Droit de la Compliance, Droit de l’Avenir pour atteindre le But Monumental nĂ©gatif de dĂ©tecter et prĂ©vention de la catastrophe climatique đźŚŤ Le Droit de la Compliance ne consiste prĂ©cisĂ©ment pas Ă  "se conformer Ă  la rĂ©glementation". Il a d'ailleurs pour objet non pas le prĂ©sent, mais le futur. Il s'agit d'une branche du Droit par nature Ex Ante, dont l'objet est d'obtenir un effet sur le futur : c'est pourquoi elle est naturellement associĂ©e aux risques : elle a pour premier objet de faire en sorte que les risques ne se concrĂ©tisent pas. C’est un but nĂ©gatif, afin qu’une catastrophe, Ă©vĂ©nement systĂ©mique, n’arrive pasđź“Ž!footnote-2713 .

 

10Distinction du Climat et de l’Environnement au regard du Droit de la Compliance đźŚŤ C’est en cela que le Droit de la Compliance a davantage Ă  faire avec le Droit du climat qu’avec le Droit de l’environnementđź“Ž!footnote-2714, car le Droit du climat est centrĂ© sur ce fait systĂ©mique qu’est le climat et son Ă©volution future tandis que le Droit de l’environnement n’a pas nĂ©cessairement, dans sa dĂ©finition mĂŞme, ni cette restriction ni cette ampleur. En cela, au regard de la Compliance, le Droit du système climatique ressemble au Droit du système bancaire et financier et justifie les mĂŞmes « outils de compliance Â» que celui-ci.

 

11Le Droit de la Compliance, Droit du risque climatique systĂ©mique, analogue au risque systĂ©mique numĂ©rique  đźŚŤ Cette dimension systĂ©mique, dĂ©liĂ©e de la dĂ©termination d’un secteur et de dimension mondiale, se retrouve dans un autre cas : le numĂ©rique. Celui-ci a d’ores et dĂ©jĂ  mis en place les mĂ©canismes de Droit de la compliance, dont les rĂ©cents textes europĂ©ens comme le Digital Services Act, et la mĂŞme logique a vocation Ă  s’appliquer en matière climatique. Ainsi il y a plus de proximitĂ© logique en Droit entre la Compliance numĂ©rique et la Compliance climatique qu’au regard du Droit de la compliance entre Droit de l’environnement et Droit du climat.

 

12Les mĂ©canismes de Compliance bancaire, modèle pour inventer le Droit de la compliance climatique đźŚŤ Comme en effet, c’est ce dernier qui est centrĂ© sur des « Buts Monumentaux Â», ceux-lĂ  mĂŞme qui dĂ©finissent le Droit de la Compliance. Plus prĂ©cisĂ©ment, le Droit de la Compliance rĂ©side normativement dans des "Buts Monumentaux", fixĂ©s par les Pouvoirs politiques, eux-mĂŞmes relayĂ©s par des AutoritĂ©s publiques, notamment les AutoritĂ©s de RĂ©gulation et de Supervision. Il peut s'agir de "Buts Monumentaux nĂ©gatifs", si le Politique dĂ©cide qu'Ă  l'avenir une catastrophe ne se produira pas alors que celle-ci se produira si rien n'est fait pas ici et maintenant. La question du Climat relève de cela, dans ses perspectives catastrophiques, analogues au Droit systĂ©mique de RĂ©gulation bancaire et financière depuis longtemps installĂ©đź“Ž!footnote-2715., analogue au Droit systĂ©mique de RĂ©gulation de l’espace numĂ©rique qui est en train de se construiređź“Ž!footnote-2717. C’est notamment dans le Droit de la RĂ©gulation bancaire que depuis longtemps les mĂ©canismes de supervision par des AutoritĂ©s publiques en Ex Ante ont Ă©tĂ© mis en place sur des opĂ©rateurs privĂ©s systĂ©miques. C’est ce modèle-lĂ  qui est en train d’être empruntĂ© dans l’espace numĂ©rique. C’est celui-lĂ  qui doit servir de modèle pour l’espace climatiqueđź“Ž!footnote-2718.

 

13Le Droit de la Compliance, Droit de l’Avenir pour porter le But Monumental positif de recrĂ©er des Ă©quilibres climatiques đźŚŤ Il peut s'agir aussi de "Buts Monumentaux positifs", si le Politique dĂ©cide qu'Ă  l'avenir un système se construira alors que celui-ci n'Ă©mergera pas ou ne se consolidera pas si rien n'est fait ici et maintenant. La question du Climat relève aussi de cela, dans ses perspectives d'Ă©quilibre climatique Ă  construire.

 

14La prĂ©sence première des AutoritĂ©s politiques et publiques đźŚŤ La fixation de ces buts est un exercice politique. C'est pourquoi l'on trouve toujours des AutoritĂ©s politiques et publiques dans l'Ă©laboration du Droit de la Compliance, y compris en matière climatique, comme le montre par exemple le One Ocean Summit de fĂ©vrier 2022. Mais si les AutoritĂ©s politiques sont lĂ©gitimes Ă  poser ces buts monumentaux car elles sont lĂ©gitimes Ă  fixer le futur des groupes sociaux en ce qu'elles sont elles-mĂŞmes instituĂ©es dĂ©mocratiquement par ceux-ci, elles ne sont pas toujours en position de les atteindre si cette concrĂ©tisation requiert une localisation, des informations, des technologies et des moyens financiers qu'elles n'ont pas. Les AutoritĂ©s publiques se tournent alors vers les entitĂ©s en position de les atteindre. Le plus souvent, ce sont les entreprises privĂ©es de grande dimension, des "acteurs privĂ©s".

 

15L’art d’empĂŞcher le transfert de pouvoirs politiques aux entreprises puissantes et expertes đźŚŤ Il ne faut pourtant pas que cela opère un transfert de pouvoirs de dĂ©cision. C’est une difficultĂ© que le Droit de la RĂ©gulation manie depuis l’origine et partage avec le Droit de la Compliance, puisque ces deux branches du Droit sont de mĂŞme nature. Il ne convient en effet pas de remettre en cause que les entreprises, si puissantes et expertes soient-elles, ne sont pas lĂ©gitimes Ă  disposer du futur des groupes sociaux puisque leur pouvoir n’est pas issu de la population.

 

16Garder le Droit de la compliance climatique dans l’État de Droit  đźŚŤ Sauf Ă  changer de rĂ©gime politique. Cela peut ĂŞtre envisagĂ© ; cela n'est pas envisagĂ© en Occident, oĂą le modèle dĂ©mocratique est sauvegardĂ©, notamment par l’attachement Ă  l’État de Droit et qu’il a Ă©tĂ© soulignĂ© en dĂ©but de cet article qu’il ne fallait pas adopter une conception du Droit de la Compliance revenant Ă  sacrifier l’État de Droit pour obtenir l’efficacitĂ© de dispositifs efficient pour protĂ©ger ou restaurer l’équilibre climatique.

 

17Renforcer l’État de Droit par le Droit de la Compliance climatique đźŚŤ Au contraire, il a Ă©tĂ© montrĂ© dans d’autres travaux que le Droit de la Compliance est la nouvelle branche du Droit qui permet la protection effective des personnes, notamment dans l’espace numĂ©rique et dans les entreprisesđź“Ž!footnote-2719. Ce qui est donc en train de se mettre en place n’est ni l’obĂ©issance aveugle des entreprises a de la rĂ©glementation, la rĂ©glementation climatique Ă©tant noyĂ©e parmi les autres, ni la prise de pouvoir par les entreprises par leur puissance gouvernant le pouvoir en s’appropriant l’intĂ©rĂŞt gĂ©nĂ©ral universel, mais une alliance en Ex Ante entre les autoritĂ©s politiques et les entreprises, en ce que celles-ci sont dans le système mondial les « opĂ©rateurs cruciaux Â» en position de faire quelque chose maintenant.

 

II. L'ALLIANCE DES AUTORITÉS POLITIQUES AVEC LES OPÉRATEURS ÉCONOMIQUES CRUCIAUX POUR QU’À L'AVENIR SE CONCRÉTISE UN Ă‰QUILIBRE CLIMATIQUE SYSTÉMIQUE

 

18Mobiliser en Ex Ante les opĂ©rateurs Ă©conomiques cruciaux  đźŚŤ D’un point de vue plus technique, le Droit de la Compliance climatique, comme elle le fait pour d’autres soucis globaux majeurs, ne va mobiliser, au regard des enjeux climatiques qui supposent des moyens structurels Ex Ante, comme des plans, des cartographies, des services spĂ©cifiques, etc., que les opĂ©rateurs Ă©conomiques qui sont en position d’agir, ce que l’on peut appeler les « opĂ©rateurs cruciaux Â»đź“Ž!footnote-2720. En effet, il ne s’agit pas ni de distinguer entre opĂ©rateurs publics et opĂ©rateurs privĂ©s, ni de punir par avance une entreprise que l’on soupçonnerait polluante, ce qui conduit par exemple Ă  la notion juridiquement Ă©trange de « banque polluante Â», ni de devoir dĂ©terminer un secteur particulier, se limitant par exemple au secteur Ă©nergĂ©tique, mais de dĂ©signer les opĂ©rateurs qui sont en position. Pour l’instant, le lĂ©gislateur, peu familier de tant de pragmatisme, a plutĂ´t visĂ© les grandes entreprises, par des seuils divers, posant que lorsqu’une entreprise de grande taille est par nature en position d’agir, tandis que la notion d’« entreprise donneuse d’ordre Â» suppose aussi la puissance en Ex Ante impliquant le devoir de vigilance pour les atteintes Ă  l’environnement. Mais l’idĂ©e est qu’il s’agit toujours d’entreprises puissantes et en position d’agir, parce qu’elles ont l’argent, l’information et la technologie. C’est la jurisprudence qui fera vivre ces critères.

 

19La possible adhĂ©sion des opĂ©rateurs Ă©conomiques cruciaux Ă  la Compliance climatique. Raison d’être et entreprises Ă  mission  đźŚŤ En outre, ces opĂ©rateurs cruciaux, sujets du Droit de la Compliance, pour atteindre le But monumental de lutter contre le risque climatique, peuvent adhĂ©rer Ă  ces buts monumentaux, par exemple, et sans qu'on les y oblige, nĂ©gativement lutter contre les dysfonctionnements climatiques et positivement agir pour Ă©tablir un Ă©quilibre climatique Ă  l'Avenir. C'est l'articulation qui peut s'Ă©tablir, si les acteurs privĂ©s le veulent entre la raison d'ĂŞtre et le Droit de la Complianceđź“Ž!footnote-2721. Ce lien est en train de se construire. Il faut alors mais il suffit que l'entreprise endosse une "mission" parce qu'elle exprime la volontĂ©. Elle en devient alors "responsable" en Ex Ante. La jurisprudence en tirera toutes les consĂ©quencesđź“Ž!footnote-2722.

 

20.Toujours rĂ©unir et articuler de l’information đźŚŤ Mais l’on aurait tort de limiter la prĂ©sentation des mĂ©canismes juridiques de Compliance dans leur seul aspect de sanction. En effet, nouveau signe du continuum entre le Droit de la RĂ©gulation et le Droit de la Compliance, celui-ci est avant tout un Droit de l’information. En matière climatique comme en matière numĂ©rique, les entreprises sont les mieux placĂ©es pour recueillir de l’information. Le plan de vigilance qui est demandĂ© par la loi de 2017 est avant tout un recueil d’information et, lorsqu’il y a un programme de compliance qui est mis en place, le suivi qui est demandĂ© est lui-mĂŞme une information sur l’efficacitĂ© des dispositifs.

 

21.Droit de la compliance et information scientifique đźŚŤ Mais que les opĂ©rateurs Ă©conomiques soient contraints, contrĂ´lĂ©s, pourchassĂ©s extraterritorialement, punis pour des sommes toujours plus Ă©levĂ©es, ou qu’ils soient volontaires car soucieux des enjeux, les services des « engagements climatiques Â» se multipliant, ou dĂ©sireux de capter des investisseurs dans des calculs plus fins et plus Ă  long terme, ils n’ont pas non plus la force suffisante pour disposer Ă  eux-seuls de l’information pertinente pour savoir comment agir : le climat est un enjeu pour lequel, comme en matière numĂ©rique, nul n’a l’information entière. La recherche publique est essentielle. Le contentieux de ce qu’il est convenu d’appeler la « justice climatique Â» montre Ă  quel point les travaux du GIEC sont dĂ©terminants pour, d’une part, tracer les contours des obligations des entreprises et, d’autre part, sans pour autant ĂŞtre arbitraires dĂ©clarer les dĂ©clarer responsables. C’est par le climat que l’information scientifique va se nouer avec le Droit de la Compliance et, dans les enjeux de responsabilitĂ©, notamment Ă  travers des contentieux Ă  venir sur le devoir de vigilance, va se mettre au centre des procĂ©dures juridictionnelles. Il faudra que le juge lui-mĂŞme adopte la façon de faiređź“Ž!footnote-2723, et dans l’organisation du procès et dans son office propre.

 

22L’accroissement des pouvoirs des entreprises, corolaire de l’accroissement de leur charge et de leur ResponsabilitĂ© Ex Ante  đźŚŤ De la mĂŞme façon que le Droit de la RĂ©gulation a dĂ©veloppĂ© pour les gestionnaires d’infrastructure, qu’ils soient publics ou privĂ©s, des prĂ©rogatives, dites de service public, afin qu’ils puissent exĂ©cuter leur charge, notamment dans le cadre de contrat de rĂ©gulation ou par leur position dans le secteur rĂ©gulĂ©, l’opĂ©rateur crucial qui supporte, au sens français et anglais du terme, une charge de compliance en matière climatique, doit par ce fait pouvoir exercer les pouvoirs qui leur permette d’atteindre le but. C’est ainsi qu’il convient dans cette nouvelle rĂ©gulation globale que permet le Droit de la Compliance que les pouvoirs des entreprises en perspective de tels enjeux doivent ĂŞtre conçus en Ex Anteđź“Ž!footnote-2724 et leur responsabilitĂ© apprĂ©ciĂ©e en Ex Postđź“Ž!footnote-2726.

 

23Extraterritorial, forcĂ©ment extraterritorial dans une proximitĂ© systĂ©mique imposĂ© par l’objet climatique  đźŚŤ  Si le Droit de la Compliance a Ă©tĂ© mal perçu en France, c’est parce qu’il y a fait son entrĂ©e par la condamnation de la BNP, par des AutoritĂ©s amĂ©ricaines, l’extraterritorialitĂ© de son application Ă©tant dĂ©noncĂ©e de toutes parts, et continue de l’être. Et pourtant … Si l’on veut bien mettre de cĂ´tĂ© ce qui est effectivement une utilisation abusive de la puissance de cette branche du Droit pour un usage local, ici le prononcĂ© d’un embargo, le Droit de la Compliance doit avoir une portĂ©e extraterritoriale. La question climatique en apporte la monstration, puisque le climat engendre d’une façon systĂ©mique une proximitĂ©đź“Ž!footnote-2727. Il faut s’en rĂ©jouir. Nous n’avions toujours pas de Droit globalđź“Ž!footnote-2728. Mais, parce qu’il vise des sujets globaux, le climat Ă©tant un parfait exemple de cela, parce qu’il porte l’ambition globale d’y apporter des solutions globales (nĂ©gatives et positives) et y associent des entreprises globales, le Droit de la Compliance pourrait bien ĂŞtre le premier Droit global. Dès lors, son application extraterritoriale va de soi et tout ce qui la facilite doit ĂŞtre encouragĂ©. C’est ainsi notamment que l’articulation entre le Droit de la Compliance, ainsi qu’entendu ici dans sa pleine dimension politique, et l’arbitrage international, articulation qui est en train de se produire, doit ĂŞtre encouragĂ©e par les Cours d’arbitrage et les juridictions qui les contrĂ´lent.  

 

24Conclusion. Le Droit de la compliance climatique, illustration parfaite du Droit de la Compliance, Droit global qui se saisit de l’Avenir  đźŚŤ  Ainsi, la situation concernant le climat est si grave que les systèmes juridiques en sont bousculĂ©s, que le temps n’est plus Ă  discuter de la distinction entre le Droit public et le Droit privĂ©, de la distinction entre le Droit dur et le Droit souple, entre les opĂ©rateurs Ă©conomiques publics et les opĂ©rateurs publics privĂ©s. Il y a si peu de solutions et si peu de moyens qu’il faut prendre ce qui s’offre Ă  nous.  Ce qui s’offre Ă  nous, c’est le vent large de l’aventure du Droit de la Complianceđź“Ž!footnote-2729.

 

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1

Sur l’enjeu informationnel que constitue le Droit de la compliance climatique, v. n°00.

2

Notamment dans le contrôle des concentrations, partie Ex Ante du Droit de la concurrence qui tend de ce fait, notamment à travers les engagements, à prétendre réguler l’avenir (🕴️M.-A. Frison-Roche et 🕴️J.-Ch. Roda, đź“•Droit de la concurrence, Dalloz, n°262 et s.). De nombreux travaux portent sur la question de savoir si le Droit de la concurrence pourrait prendre en charge le risque systémique climatique, travaux analogues à ceux sur la question de savoir si cette branche pourrait réguler en Ex Ante l’espace numérique, car les deux questions sont de même nature (v. infra n°00). V. par exemple 🕴️E. Claudel (dir.), đź“—La concurrence dans tous ses états, 2021.

3

🕴️P. Godé, đź“ťLe droit de l’avenir (un droit en devenir) 1999. 

4

On trouve une bibliographie abondante sur le devoir de vigilance en matière climatique par exemple dans le Code de la compliance, édité par Dalloz. 

5

Sur l’application de la CJIP en matière environnementale, v. par ex. 🕴️J.-B. Perrier, đź“ťLa convention judiciaire pour les infractions environnementales : vers une compliance environnementale, 2020 ; sur la distinction à opérer pourtant entre l’environnement et le climat, v. infra n°00. 

6

🕴️M.-A. Frison-Roche, đź“ťLe droit de la responsabilité Ex Ante, pilier du droit de la compliance, 2022.

7

Tout d’abord sous l’angle de la Responsabilité, perçue en Ex Post, puis promue comme mode Ex Ante, le vocabulaire anglais permettant bien de distinguer encore liability, accountability et responsability : 🕴️M.-A. Frison-Roche, đź““Environnemental Compliance Law, as an Ex Ante Responsability, 2021.

8

Cette mise en opposition demeure très forte en matière bancaire et financière et se poursuit en matière climatique. Par ex. 🕴️D. Esty et 🕴️M. Hautereau-Boutonnet, đź“ťDerrière les procès climatiques français et américains : des systèmes politique, juridique et judiciaire en opposition, 2020.

10

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Le droit de la compliance, 2016.

11

Sur l’ensemble de ces outils, 🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.),đź“•Les outils de la compliance, 2021.

12

Le choix était précisément de restreindre cette conception ou d’en adopter une conception beaucoup plus large, la liant à ce que porte l’Europe comme modèle de société. Voir dans ce sens, l’analyse prospective de 🕴️Stanislas Pottier, appuyée notamment sur le souci climatique commun, Pđź“ťour une compliance européenne, vecteur d’affirmation et politique, in 🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.),đź“•Les buts monumentaux de la compliance, 2022. 

13

🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕Les buts monumentaux de la compliance, 2022.

14

🕴️M.-A. Frison-Roche, đź“ťDu Droit de la Régulation au Droit de la Compliance, in 🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), đź“•Régulation, Supervision, Compliance, 2017. 

15

🕴️M.-A. Frison-Roche, đź“ťLe Droit de la Compliance au-delà du Droit de la Régulation, 2018.

16

Sur le fait qu’il ne faut pas le faire, 🕴️M.-A. Frison-Roche, đź“ťConforter le juge et l’avocat pour imposer la compliance comme caractéristique de l’Etat de Droit, in 🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), đź“•La juridictionnalisation de la compliance2023. 

17

Sur la notion de « Buts Monumentaux », 🕴️M.-A. Frison-Roche, đź“ťLes buts monumentaux, cœur battant du Droit de la compliance, in 🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.),đź“•Les buts monumentaux de la compliance, 2022..

18

Dans ce sens, 🕴️Ch. Huglo, đź“ť À quelles conditions le Droit climatique pourrait-il constituer un but monumental prioritaire ?, in 🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.),đź“•Les buts monumentaux de la compliance, 2022.

19

🕴️X. Musca, đź“ťConstruire une Europe de la Compliance en donnant une meilleure place aux entreprises, in 🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), đź“•Pour une Europe de la Compliance, 2019.

20

🕴️R.-O. Maistre, đź“ťQuels buts monumentaux pour le Régulateur dans un pays audiovisuel et numérique en pleine mutation ? », in đź•´ď¸ŹM.-A. Frison-Roche (dir.),đź“•Les buts monumentaux de la compliance, 2022. 

21

Dans ce sens, 🕴️M.-A. Frison-Roche,đź“ťCompliance : avant, maintenant, après, in 🕴️N. Borga, 🕴️J.-Cl. Marin et 🕴️J.-Ch. Roda (dir.), đź“•Compliance : l’entreprise, le régulateur et le juge, 2018.

22

V. par ex. 🕴️M.-A. Frison-Roche, đź“ťLes droits subjectifs, outils premiers et naturels du Droit de la compliance, in 🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.),đź“•Les outils de la compliance, 2021. 

23

🕴️M.-A. Frison-Roche, đź“ťProposition pour une notion : l’opérateur crucial, 2006, p.

24

🕴️A.-V. Le Fur, đź“ť Intérêt et raison d’être de l’entreprise : quelle articulation avec les buts monumentaux de la compliance ?, in 🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.),đź“•Les buts monumentaux de la compliance, 2022.  

25

🕴️F. Raynaud, đź“ťLe juge administratif et la compliance, in 🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), đź“•La juridictionnalisation de la compliance2023. 

26

🕴️N. Cayrol, đź“ťDes principes processuels en Droit de la compliance, in 🕴️M.-A. Frison-Roche, đź“•La juridictionnalisation de la compliance2023.  ; 🕴️M.-A. Frison-Roche, đź“ťAjuster par la nature des choses le Droit processuel au Droit de la compliance, ibidem ; 🕴️F. Ancel, đź“ťPrincipes de droit processuel et Droit de la compliance. 

27

🕴️M.-A. Frison-Roche, đź“ťConcevoir le pouvoir, in Mélanges Emmanuel Gaillard, 2023.

28

Sur les conséquences probatoires que cela produit pour l’entreprise au regard de ses obligations de compliance, selon qu’elles sont structurelles ou qu’elles sont comportementales, 🕴️M.-A. Frison-Roche, đź“ťProlégomènes pour le système probatoire de la compliance, in 🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), đź“•La juridictionnalisation de la compliance, 2023. 

29

Sur le développement d’une telle notion, articulée avec les mécanismes plus classiques du Droit international, public et privé, 🕴️M.-A. Frison-Roche, đź“ťLe principe de proximité systémique active, corolaire du renouvellement du Principe de Souveraineté par le Droit de la Compliance », đź•´ď¸ŹM.-A. Frison-Roche (dir.), đź“•Les buts monumentaux de la compliance (2022), prenant appui sur les espaces numérique et climatique. Pour une vision plus classique du sujet, v. dans le même ouvrage : 🕴️R.  Bismuth, đź“ťCompliance et souveraineté : relations ambiguës.

30

Les travaux sur l’hypothèse du Droit global sont très nombreux. Dans la confrontation avec le Droit de la Compliance, v. 🕴️J.-B. Racine,đź“ťLa prégnance géographique dans le choix et l’usage des outils du Droit de la compliance, in 🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), đź“•Les outils de la compliance.  Il est certain que l’arbitrage international, en ce que les arbitres sont des juges globaux, a vocation à accueillir le Droit de la Compliance dans la conception qui est développée dans cet article. V. Arbitrage international et Compliance. De la lutte contre la corruption à la lutte contre le changement climatique.

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🕴️M.-A. Frison-Roche, đź“ťL’aventure du Droit de la Compliance, 2020.

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