5 janvier 2022

Publications

🚧 Prévention du risque climatique et construction de l'équilibres climatique le Droit de la Compliance

par Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Prévention et gestion du risque climatique par le Droit de la Compliance, janvier 2022.

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Ce document de travail a été élaboré pour servir de base à une intervention dans le colloque qui s'est tenu sous la direction de M. Torre-Schaub, B. Lormeteau, et A. Stevignon, Les risques climatiques à l’épreuve du droit Comment le droit fait-il face aux nouveaux risques engendrés par la crise climatique ? , à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I), Amphithéâtre Liard, le 17 mars 2022.

Il sert également de base à l'article publié par la suite.

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► Résumé du document de travail : Cette réflexion particulière a été placée par ceux qui ont conçu la réflexion d'ensemble dans une conception générale qui la place comme une analyse plus particulière de ce qui serait une "insuffisante appréhension des risques climatiques par le Droit". Peut-être que l'on estime au départ que le Droit devrait se saisir de tout et totalement. Face à cette immodestie, l'on ne peut que le regarder sévèrement et trouver son appréhension insuffisante. Mais si on est plus indulgent sur ce que peut l'action humaine et plus raisonnable ce que peut faire le Droit, si l'on pense que le Droit doit à la fois mériter une Majuscule, parce qu'il n'est pas que technique mais aussi prétentions et principes, il doit aussi être modeste dans sa capacité à les rendre effectifs, efficaces et efficients. A ce titre, le Droit de la Compliance, qui ne vise pas tout mais qui justement vise les risques climatiques, prétend obtenir des résultats concrets et immédiats pour que l'avenir ne soit pas sombre. Cela correspond à la définition même du Droit de la Compliance. En cela, le Droit de la Compliance est donc au contraire non pas "insuffisant" mais au contraire particulièrement adéquat sur un sujet comme le Climat. Il a en cette matière déjà obtenu beaucoup, en résolvant beaucoup de difficultés, notamment celles liées au territoire à travers le devoir de vigilance, remarquable notion Ex Ante inventée par le Droit de la Compliance. Tout en ne détruisant pas les principes libéraux de l'Etat de Droit dans lequel nous voulons demeurer. 

 En effet, étant acquis qu'une société où le Droit serait tout et dicterait tout ne ferait plus place à la liberté, que nous ne voulons vivre dans une société où les règles nous enjoigneraient  à chaque instant et partout ce que nous devons faire, c'est au préalable  vers la définition adéquate du Droit de la Compliance qu'il faut se tourner (  c'est dans ce souci-là qu'il faut trouver la bonne place que doit avoir le Droit de la Compliance, place qui tient à la définition qu'il faut donner à celui-ci.  Il apparaît alors que la préservation ou la restauration des équilibres climatiques est un exemple qui va aller grandissant parmi Buts Monumentaux systémiques du Droit de la Compliance (I) qui participent à la définition même de celui-ci. Cela justifie l'alliance entre les Autorités politiques et les "acteurs privés" pour que l'avenir se concrétise dans un équilibre systémique, ici l'équilibre climatique (II), justifiant la mise en place de mécanismes juridiques nouveaux par rapport au Droit traditionnel, par exemple l'alerte, le partage d'information, de puissance et d'obligation, de solutions immédiates et nouvelles conçues pour se saisir de l'avenir, comme la convention judiciaire d'intérêt public et le devoir de vigilance. L'ensemble illustre ce qu'est par nature le Droit de la Compliance : en reflet du But Monumental, ici le Climat, système global, il s'ancre dans les sujets de droit global que sont les entreprises, nouent des informations globales et des actions locales dans un rapport renouvelé au territoire. 

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► Document de travail : Prévention du risque climatique et construction de l'équilibre climatique par le Droit de la Compliance 

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► Pour aller plus loin 

👩‍🏫📕Les buts monumentaux de la Compliance, 2022

👩‍🏫📝 Les Buts Monumentaux, cœur battant du Droit de la Compliance, 2022,

👩‍🏫🎥 Cas climatique, devoir de vigilance et pouvoirs des juges, 2021

👩‍🏫🚧 Concevoir les pouvoirs, 2022

👩‍🏫🚧 La Responsabilité Ex Ante, 2022

👩‍🏫📓Environnemental Compliance Law, as an Ex Ante Responsability, 2021

👩‍🏫📝 Rôle et place des entreprises dans la création et l'effectivité du Droit de la Compliance en cas de crise, 2022

👩‍🏫📝 Appréciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la compétitivité internationale, 2022

👩‍🏫🎥 Devoir de vigilance des entreprises : vers un Droit de la responsabilité Ex Ante, 2021

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Le Droit de la compliance est une branche du Droit encore peu connue et le peu qu'on en connait c'est surtout pour en dire du mal📎!footnote-2568.   Peut-être est-ce dû à son origine américaine ?📎!footnote-2569 Peut-être est-ce parce que souvent étudié à travers les seules sanctions, sa nature essentiellement préventive a été peu mise en lumière. C'est sans doute pour cela que la place centrale du Droit de la compliance comme branche du Droit pour prévenir et détecter le risque systémique que constitue aujourd'hui le climat a été relativement peu dégagée. 

En préalable, revenons sur ce qu'est le Droit de la compliance. 

Préalable : présentation de ce que doit être le "Droit de la Compliance"

Pour que le principe de liberté demeure il faut que le Droit de la Compliance lui-même exprime des Principes et non pas une masse réglementaire, ce qui étouffe les libertés. Si l'on réduisait le Droit de la Compliance à l'idée étroite de l'efficacité apportée à la masse réglementaire qui nous est applicable, par exemple obéir à la réglementation relative à l'environnement et au Climat, alors nous serions devant un choix dramatique : soit sauver la planète, soit sauver notre liberté. C'est parfois ainsi que l'Avenir nous est présenté.

Mais c'est supposer que le Droit de la Compliance serait défini comme l'accumulation de toutes les réglementations qui nous sont applicables et dont nous devrions montrer par avance et à tous que nous plions devant elles, devant toutes et chacune, aveuglement, le robot étant ainsi notre exemple du bon sujet de Droit de la Compliance. C'est souvent ainsi que ce qu'on appelle alors le "Droit de la Conformité" est défini : nous sommes obligés de nous conformer, et de donner à voir que nous nous conformons, et que nous nous conformons par avance, à toutes les réglementations cumulées et confondues, qui nous concernent. Par exemple celles sur le Climat. Parmi d'autres. Comme les autres. Pas moins mais pas plus. Certes nous ne serions alors pas plus libres que ne le sont les robots, mais la question du Climat pourrait être résolue ...Quelle triste perspective .... L'efficacité de la réglementation aurait donc balayé notre liberté, dont la liberté d'entreprendre n'est qu'un des modes. 

L'on voit bien que la question est avant tout une question de définition.

Plutôt que d'aller vers cet "apport catastrophique" que constituerait alors le Droit de la Compliance à la résolution des enjeux climatiques, puisqu'en échange de son efficacité nous devrions rendre nos libertés, allons vers ce qui doit être la définition du Droit de la Compliance et l'apport que ce Droit de la Compliance-là est en train d'opérer au bénéfice du risque climatique. Peut-être d'une façon insuffisante, mais d'une façon déjà considérable.

il apparaît alors que le Climat est un exemple qui va aller grandissant des Buts Monumentaux du Droit de la Compliance (I). Cela justifie l'alliance entre les Autorités politiques et les "acteurs privés" pour que l'avenir se concrétise dans un équilibre systémique, ici l'équilibre climatique (II), justifiant la mise en place de mécanismes juridiques nouveaux par rapport au Droit traditionnel. 

Préalable : présentation de ce que doit être le "Droit de la Compliance"

Pour que le principe de liberté demeure il faut que le Droit de la Compliance lui-même exprime des Principes et non pas une masse réglementaire, ce qui étouffe les libertés. Si l'on réduisait le Droit de la Compliance à l'idée étroite de l'efficacité apportée à la masse réglementaire qui nous est applicable, par exemple obéir à la réglementation relative à l'environnement et au Climat, alors nous serions devant un choix dramatique : soit sauver la planète, soit sauver notre liberté. C'est parfois ainsi que l'Avenir nous est présenté.

Mais c'est supposer que le Droit de la Compliance serait défini comme l'accumulation de toutes les réglementations qui nous sont applicables et dont nous devrions montrer par avance et à tous que nous plions devant elles, devant toutes et chacune, aveuglement, le robot étant ainsi notre exemple du bon sujet de Droit de la Compliance. C'est souvent ainsi que ce qu'on appelle alors le "Droit de la Conformité" est défini : nous sommes obligés de nous conformer, et de donner à voir que nous nous conformons, et que nous nous conformons par avance, à toutes les réglementations cumulées et confondues, qui nous concernent. Par exemple celles sur le Climat. Parmi d'autres. Comme les autres. Pas moins mais pas plus. Certes nous ne serions alors pas plus libres que ne le sont les robots, mais la question du Climat pourrait être résolue ...Quelle triste perspective .... L'efficacité de la réglementation aurait donc balayé notre liberté, dont la liberté d'entreprendre n'est qu'un des modes. 

L'on voit bien que la question est avant tout une question de définition.

Plutôt que d'aller vers cet "apport catastrophique" que constituerait alors le Droit de la Compliance à la résolution des enjeux climatiques, puisqu'en échange de son efficacité nous devrions rendre nos libertés, allons vers ce qui doit être la définition du Droit de la Compliance et l'apport que ce Droit de la Compliance-là est en train d'opérer au bénéfice du risque climatique. Peut-être d'une façon insuffisante, mais d'une façon déjà considérable.

il apparaît alors que le Climat est un exemple qui va aller grandissant des Buts Monumentaux du Droit de la Compliance (I). Cela justifie l'alliance entre les Autorités politiques et les "acteurs privés" pour que l'avenir se concrétise dans un équilibre systémique, ici l'équilibre climatique (II), justifiant la mise en place de mécanismes juridiques nouveaux par rapport au Droit traditionnel. 

I. LE CLIMAT, EXEMPLE DES BUTS MONUMENTAL DU DROIT DE LA COMPLIANCE

Le Droit de la Compliance ne consiste pas à "se conformer à la réglementation". 

Il a d'ailleurs pour objet non pas le présent, mais le futur. Il s'agit d'une branche du Droit par nature Ex Ante, dont l'objet est d'obtenir un effet sur le futur : c'est pourquoi elle est naturellement associée aux risques : elle a pour objet de faire en sorte que les risques ne se concrétisent pas.

Plus précisément, le Droit de la Compliance réside normativement dans des "Buts Monumentaux", fixés par les Pouvoirs politiques, eux-mêmes relayés par des Autorités publiques, notamment Autorités de Régulation et de Supervision. Il peut s'agir de "Buts Monumentaux négatifs", si le Politique décide qu'à l'avenir une catastrophe ne se produira pas alors que celle-ci se produira si rien n'est fait pas ici et maintenant. La question du Climat relève de cela, dans ses perspectives catastrophiques, analogiques au Droit systémique de Régulation bancaire et financière.  

Il peut s'agir aussi de "Buts Monumentaux positifs", si le Politique décide qu'à l'avenir un système se construira alors que celui-ci n'émergera pas ou ne se consolidera pas si rien n'est fait ici et maintenant. La question du Climat relève aussi de cela, dans ses perspectives d'équilibre climatique à construire.

La fixation de ces buts est un exercice politique. C'est pourquoi l'on trouve toujours des Autorités politiques et publiques dans l'élaboration du Droit de la Compliance, y compris en matière climatique, comme le montre par exemple le One Ocean Summit de février 2022 . Mais si les Autorités politiques sont légitimes à poser ces buts monumentaux car elles sont légitimes à fixer le futur des groupes sociaux en ce qu'elles sont elles-mêmes instituées démocratiquement par ceux-ci, elles ne sont pas toujours en position de les atteindre si cette concrétisation requiert une localisation, des informations, des technologies et des moyens financiers qu'ils n'ont pas. Les Autorités publiques se tournent alors vers les "acteurs privés".

Les "acteurs privés" ne sont pas légitimes à disposer du futur des groupes sociaux puisqu'ils n'ont pas un pouvoir issu de la population. Sauf à changer de régime politique. Cela peut être envisagé ; cela n'est pas envisagé en Occident, où le modèle démocratique est sauvegardé (notamment avec l'appui du Droit de la Compliance qui veille directement par ailleurs à lutter contre la désinformation, notamment dans l'espace numérique). Mais les acteurs privés peuvent faire deux choses, qui s'expriment également par le Droit de la Compliance et constituent un apport majeur.

 

II. L'ALLIANCE AVEC LES "ACTEURS PRIVÉS" POUR QUE L'AVENIR SE CONCRÉTISE DANS UN Ã‰QUILIBRE SYSTÉMIQUE

En premier lieu, les acteurs privés peuvent adhérer à ces buts monumentaux, par exemple sans qu'on les y oblige négativement lutter contre les dysfonctionnements climatiques et positivement agir pour établir un équilibre climatique à l'Avenir. C'est l'articulation qui peut s'établir, si les acteurs privés le veulent entre la raison d'être et le Droit de la Compliance. Ce lien est en train de se construire. Il faut alors mais il suffit que l'entreprise endosse une "mission" parce qu'elle exprime la volonté. Elle en devient alors "responsable". 

Apparait alors une notion qui va se développer, portée par ce double mouvement du Droit des sociétés et du Droit de la Compliance : la notion de "Responsabilité Ex Ante".

En second lieu, les acteurs privés peuvent ne pas vouloir endosser ces buts politiques, estimant que les impôts qu'ils versent doivent suffire et qu'il convient de ne pas mélanger les genres. Dans ce cas, le Droit de la Compliance va changer de ton ....

Il va déployer toute sa puissance, notamment en matière de climat, en raisonnant de la façon suivante :

A. LA DETERMINATION DU PROBLÉME FUTUR A RÉSOUDRE EN EX ANTE 

1. "plan de vigilance"

2. plus généralement l'information scientifique

 

B. LA DETECTION DES ENTITÉS APTE A AGIR :  LES "OPÉRATEURS CRUCIAUX" :

1. les "entreprises donneuses d'ordre"

2. plus généralement, la notion d'"opérateurs cruciaux"

3. Le secteur bancaire comme modèle

 

C. LA DÉTERMINATION DES OBLIGATIONS ET DES PUISSANCES CORRÉLÉES : LES "POUVOIRS"

1. Obliger les opérateurs à avoir des pouvoirs afin qu'ils exécutent leurs devoirs 

2. Pouvoir d'information, d'éducation, d'intervention, de sanction

3. Métamorphose de la responsabilité

4. Métamorphose des entreprises cruciales en juges et procureurs d'elles-mêmes et des autres

 

D. LA FIXATION DE LA PORTÉE ADÉQUATE DU SYSTEME : L'EXTRATERRITORIALITÉ CONSUBSTANTIELLE AU DROIT DE LA COMPLIANCE

1. Extraterritorial, forcément extraterritorial

2. Le renouvellement du Droit international

3. Le Droit de la Compliance, premier Droit globa

1

Ce qu'exprime sous la forme d'un legal design la figure de l' Ogre Compliance, monstre qui hurle des exigences incompréhensibles et menace chacun d'être enfermé dans un cage... (coll. Les aventures de l'Ogre Compliance). 

2

Frison-Roche, M.-A., Compliance: avant, maintenant, après, 2018

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