2 février 2023

Publications

📝Le juge, l'obligation de compliance et l'entreprise. Le système probatoire de la Compliance, in🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕La juridictionnalisation de la Compliance

par Marie-Anne Frison-Roche

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â–ş RĂ©fĂ©rence complète : M.-A. Frison-Roche, "Le juge, l'obligation de compliance et l'entreprise. Le système probatoire de la Compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliancecoll. "RĂ©gulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 409-442. 

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đź“•consulter la prĂ©sentation gĂ©nĂ©rale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel cet article est publiĂ©

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â–ş RĂ©sumĂ© de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : l'article vise Ă  dĂ©gager le lien qui doit s'opĂ©rer entre l'entreprise dans son rapport avec les obligations de compliance qu'elle assume et les juges devant lesquels elle rend compte Ă  ce titre : ce lien est opĂ©rĂ© par le jeu des preuves. Or le système probatoire de la preuve est encore Ă  construire, c'est l'objet de cette longue Ă©tude que d'en poser les prolĂ©gomènes. 

A cette fin l'article débute par une description de ce qui est désigné comme le "carré probatoire" dans un "système probatoire" qui se superpose au système des règles de droit substantiel. Cela est d'autant plus important que la Compliance semble être en choc frontal dans ses principes mêmes avec les principes généraux du système probatoire, notamment parce qu'il semble que l'entreprise devrait prouver l'existence du Droit ou qu'elle devrait supporter d'une façon définitive la charge de prouver l'absence de violation, ce qui paraît contraire non seulement à la présomption d'innocence mais au principe de la liberté d'action et d'entreprendre. Pour réarticuler le Droit de la Compliance, les obligations de compliance qui légitimement pèsent sur l'entreprise, il faut revenir sur le système probatoire spécifique à la Compliance, pour que celle-ci demeure dans l'Etat de Droit. Cela suppose que l'on adopte une définition substantielle de la Compliance, qui ne soit pas seulement le respect des règles, ce qui n'est qu'une dimension minimale, mais que l'on définisse le Droit de la Compliance par les Buts Monumentaux sur lesquels d'une façon substantielle les Autorités publiques et les entreprises font alliance.

Le système probatoire de principe fait jouer entre eux ses quatre sommets que sont la charge des preuves, les objets de preuve ce carrĂ© probatoire de principe, entre la charge de preuve, les moyens de preuve et leur recevabilitĂ©. Le Droit de la Compliance ne sort pas de ce carrĂ© probatoire, marquant en cela sa pleine appartenance Ă  l'Etat de Droit

Pour pose les bases du système probatoire spĂ©cifique au Droit de la Compliance la première partie de l'article cerne les objets de preuve qui lui sont spĂ©cifiques, en distinguant les dispositifs structurels, d'une part et les comportements attendus d'autre part. Les premiers impliquent que soit prouvĂ©e la mise en place effective des structures requis au regard des Buts Monumentaux de la Compliance. L'objet de preuve est alors l'effectivitĂ© de cette mise en place, ce qui prĂ©sente l'efficacitĂ© du dispositif. En ce qui concerne les obligations comportementales, l'objet de preuve est dans les efforts dĂ©ployĂ©s par l'entreprise pour obtenir ceux-ci, le principe de proportionnalitĂ© gouvernant l'Ă©tablissement de cette preuve, tandis que l'efficience systĂ©mique de l'ensemble conforte le dispositif probatoire. Mais la sagesse probatoire consiste pour l'entreprise, alors mĂŞme que le principe demeure celui de la libertĂ© de la preuve, Ă  prĂ©constituer l'effectivitĂ©, l'efficacitĂ© et l'efficience de l'ensemble, indĂ©pendamment des charges de preuve.

La deuxième partie de l'article vise ceux qui supportent la charge de preuve en Droit de la Compliance. Celui-ci fait porter par principe ce poids sur l'entreprise, au regard de ses obligations lĂ©gales. Cette charge vient de l'origine lĂ©gale des obligations, laquelle bloque la "ronde des charges de preuve". Mais dans l'interfĂ©rence des diffĂ©rents sommets du carrĂ© probatoire, la question devient plus dĂ©licate lorsqu'il s'agit de dĂ©terminer les contours des obligations de compliance que l'entreprise doit exĂ©cuter. En outre, la charge de preuve peut elle-mĂŞme faire l'objet de preuve, comme l'exĂ©cution par l'entreprise de ses obligations lĂ©gales peut elle-aussi faire l'objet de contrats, ce qui fait revenir dans le système probatoire ordinairement applicable aux obligations contractuelles. La situation est d'ailleurs diffĂ©rente lorsqu'il s'agit d'un "contrat de compliance" ou lorsqu'il s'agit d'une ou de plusieurs stipulations de compliance, notions encore peu Ă©laborĂ©es en Droit des contrats. 

En outre, toutes les branches du Droit appartenant Ă  un système juridique gouvernant par le principe de l'Etat de Droit, d'autres branches du Droit interfèrent et modifient les mĂ©thodes et solutions probatoires. Il en est ainsi lorsque le fait, qui est objet de preuve, peut donner lieu Ă  sanction, le Droit de la rĂ©pression imposant ses solutions propres en matière de charge de preuve. 

Dans une troisième partie de l'article, sont examinĂ©s les moyens de preuve pertinents en Droit de la Compliance, utilisĂ©s en ce que le Droit de la Compliance est avant tout une branche du Droit dont l'objet est d'une part l'information et d'autre part l'Avenir. Des questions ouvertes demeurent, comme celle de savoir si les entreprises pourraient ĂŞtre contraintes par le Juge Ă  construire des technologies pour inventer de nouveaux moyens de preuve pour donner Ă  voir qu'elles concrĂ©tisent effectivement les Buts Monumentaux dont elles sont chargĂ©es. 

Dans une quatrième partie, est montrĂ©e le caractère vital de la prĂ©constitution des preuves, qui est le reflet de la nature Ex Ante du Droit de la Compliance : il faut prĂ©constituer des preuves pour Ă©carter la perspective mĂŞme d'avoir Ă  les utiliser, en trouvant tous les moyens d'Ă©tablir l'effectivitĂ©, l'efficacitĂ©, voire l'efficience des diffĂ©rents Outils de la Compliance. 

Si les entreprises font tout cela avec méthode, le système probatoire de la Compliance sera établi, en harmonie à la fois avec le système probatoire général, le Droit de la Compliance et l'Etat de Droit.

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â–ş Lire la prĂ©sentation de l'ensemble des articles de Marie-Anne Frison-Roche dans cet ouvrage :  

📝Résumé de l'ouvrage (en accès libre ICI)

đź“ťConfronter le rĂ´le du juge et de l'avocat pour imposer la Compliance comme caractĂ©ristique de l'État de droit

đź“ťLe "jugeant-jugĂ©" : Articuler les mots et les choses face Ă  l'Ă©prouvant conflit d'intĂ©rĂŞts 

đź“ťAjuster par la nature des chose le Droit processuel au Droit de la Compliance

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