24 mars 2022

Publications

ūüďĚLe jugeant- jug√© ; articuler les mots et les choses face √† l'√©prouvant conflit d'int√©r√™ts, in Frison-Roche, M.A. (dir.), "La Juridictionnalisation de la Compliance"

par Marie-Anne Frison-Roche

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‚Ėļ R√©f√©rence compl√®te : Frison-Roche, M.-A., Le jugeant-jug√© ; articuler les mots et les choses face √† l'impossible conflit d'int√©r√™ts, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), La juridictionnalisation de la Compliances√©rie "R√©gulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, √† para√ģtre. 

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‚Ėļ Le r√©sum√© ci-dessous d√©crit un article qui fait suite √† une intervention dans le colloque L'entreprise institu√©e Juge et Procureur d'elle-m√™me par le Droit de la Compliance, coorganis√© par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et la Facult√© de Droit Lyon 3. Ce colloque a √©t√© con√ßu par Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Christophe Roda, codirecteurs scientifiques, et s'est d√©roul√© √† Lyon le 23 juin 2021.

Dans l'ouvrage, l'article sera publi√© dans le Titre I, consacr√© √†  L'entreprise institu√©e Juge et Procureur d'elle-m√™me par le Droit de la Compliance.

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‚Ėļ R√©sum√© de l'article (fait par l'auteur) : Puisque le th√®me de cet article s'ins√®re dans un chapitre consacr√© √† L'entreprise institu√©e Juge et Procureur d'elle-m√™me par le Droit de la Compliance , au sein duquel il s'agit d'utiliser les qualifications pertinentes, il convient donc de se soucier de l‚Äôajustement des mots et des choses, de la fa√ßon dont le rapport entre les uns et les autres √©voluent, et de la question plus particuli√®re de savoir si cette √©volution est radicale ou pas lorsqu'on parle de "juge".

Car, "juger" c'est un mot que le Droit a disput√© √† d'autres disciplines, mais qu'il s'est appropri√© pour non pas tant pour conf√©rer davantage de pouvoirs √† ceux qui agissent en son nom, par exemple celui de surveiller et de punir, mais au contraire pour s'imposer des limites, puisqu'√† celui qui juge il a mis aux pieds les chaines de la proc√©dure, rendant ainsi supportable pour l'autre l'exercice d'un tel pouvoir. C'est pourquoi ceux qui veulent le pouvoir de juger voudraient souvent n'en avoir pas le titre, car avoir de jure  le titre de juge c'est √™tre soumis au r√©gime corr√©l√©, c'est se soumettre √† l'exactitude proc√©durale.

C'est donc pour mieux limiter que le Droit rep√®re qui juge et oblige ce si-puissant personnage √† la proc√©dure. Mais il a aussi le pouvoir d'instituer juge et de fixer les contours de tous les personnages du proc√®s. Il le fait d'ordinaire avec clart√© en distinguant les uns des autres, en les confondant pas. Cet art de la distinction a  valeur constitutionnelle. Ainsi, non seulement celui qui juge doit √™tre nomm√© ainsi mais l'appareillage proc√©durale qui va avec le personnage et qui constitue √† la fa√ßon une fa√ßon de faire et des droits fondamentaux, ne sont pas "conc√©d√©s" par bont√© ou dans un second temps : c'est un bloc. Si l'on ne voulait pas avoir √† supporter les droits processuels, il ne fallait vouloir √™tre juge. Certes on pu en conclure que la proc√©dure serait donc devenue "substantielle" ; par cette √©l√©vation, il s'agit plut√īt de dire que la proc√©dure ne serait plus une "mati√®re servante": c'est une sorte de d√©claration d'amour pour la proc√©dure, tant qu'on affirme qu'√† l'acte de juger, d'enqu√™ter ou de poursuivre, sont "naturellement" attach√©es les droits pour celui qui risque d'en √™tre l'objet.

Le Droit de la Compliance, √† la recherche d'alli√©s pour atteindre les Buts Monumentaux pour l'atteinte desquels il a √©t√© institu√©, va requ√©rir, voire exiger, d'entreprises priv√©es qu'elle aillent elles-m√™mes rechercher, notamment par des enqu√™tes internes ou de la vigilance active sur autrui, des faits susceptibles de lui √™tre reproch√©s. Le Droit de la Compliance va aussi exiger qu'elles poursuivent les personnes ayant commis ces faits. Il va encore exiger qu'elles sanctionnent les faits que des personnes ont commis en son nom.

On le comprend bien du point de vue de l'efficacit√© Ex Ante. La confusion des r√īles est souvent tr√®s efficace puisqu'elle est synonyme de cumul de pouvoirs. Par exemple il est plus efficace que celui qui poursuit soit aussi celui qui instruise et qui juge, puisqu'il connait bien le dossier. D'ailleurs il est plus efficace qu'il prenne aussi les r√®gles, ainsi il connait mieux que quiconque "l'esprit" des textes. Cela fut souvent soulign√© en Droit de la R√©gulation. Lorsque tout est information et ma√ģtrise des risques, cela s'imposerait...  Mais tout cela ne va pas de soi.

Pour deux raisons, l'une ext√©rieur et l'autre int√©rieure. 

La premi√®re raison, ext√©rieure, tient que l'on ne convient pas "nommer" juge qui ne l'est pas. Cela serait trop facile, car il suffirait alors de d√©signer quiconque, voire de le faire soi-m√™me pour s'approprier le r√©gime qui va avec, pouvoir notamment d'obtenir qu'autrui ob√©isse alors m√™me qu'il n'est pas subordonn√© ou qu'il transmette des informations, alors m√™me qu'il serait concurrent : il faudrait alors rappeler que seul le juge pourrait se nommer juge ! et dans ce temps nouveau, voil√† que des entreprises seraient juges, procureurs, enqu√™teurs ! Les temps seraient donc si graves et en si grand d√©sordre qu'il faudrait en revenir √† cette tautologie ... Mais sommes-nous dans une telle radicalit√© ? D'ailleurs, les juges ont-ils "l'apanage" du jugement et le Droit n'admet-il pas cela depuis longtemps ? D√®s l'instant que la proc√©dure est l√† en Ex Ante et le contr√īle du juge en Ex Post ?  

La seconde raison, interne √† l'entreprise, situation sur laquelle l'analyse se concentre, tient √† ce que l'entreprise enqu√™te sur elle-m√™me, se juge elle-m√™me, se sanctionne elle-m√™me. Or, la personne morale n'exprimant sa volont√© qu'√† travers soit ses organes, l'on souligne en pratique les difficult√©s pour un m√™me √™tre humain de formuler des griefs, en tant qu'il est le mandataire de la personne morale, √† la personne physique qu'il est lui-m√™me. Les deux int√©r√™ts des deux ne sont pas les m√™mes, sont souvent oppos√©s, et comment les secrets de l'un peuvent √™tre tenus √† l'√©gard de l'autre. C'est tout le myst√®re, voire l'artifice de la personnalit√© morale qui appara√ģt et l'on comprend mieux que le Droit de la Compliance ne veut plus utiliser cette notion √©trange. Car toues les r√®gles de proc√©dure ne peuvent masquer que se poursuivre soi-m√™me n'a pas plus de sens que de contracter avec soi-m√™me. Ce conflit d'int√©r√™ts est impossible √† r√©soudre car nommer un m√™me individu X puis le nommer Y, en d√©clarant ouverte la dispute entre eux n'a pas de sens. 

Ce dualisme impossible √† admettre d√®s l'instant qu'il s'agit de faire jouer ces fonctions √† l'√©gard des mandataires sociaux peut retrouver vie en instituant des tiers qui vont porter les secrets et les oppositions.  Par exemple par la d√©signation de deux avocats distincts pour l'√™tre humain mandataire et l'√™tre humain dirigeant, chaque avocat pouvant avoir des secrets l'un pour l'autre et s'opposer l'un √† l'autre. Ces espaces de reconstitution des oppositions si "naturelles" en proc√©dure entre celui qui juge et celui qui est jug√© peuvent aussi avoir prendre la forme technologique des plateformes : l√† o√Ļ il n'y a plus personne, l√† o√Ļ le process a remplac√© la proc√©dure, il n'y a plus non plus de jugement humain. L'on mesure ainsi que la crainte des conflits d'int√©r√™ts est si forte que l'on se r√©signe √† dire que seule la machine serait "impartiale", d√©risoire conception de l'impartialit√©, contre laquelle il convient de lutter.

Cela permet alors d'aboutir √† une derni√®re question : l'entreprise peut-elle pr√©tendre exercer le pouvoir juridictionnel de poursuivre et de juger et d'enqu√™ter sans m√™me se pr√©tendre ni procureur, ni juge d'instruction, ni tribunal ? L'avantage serait de pouvoir se soustraire au r√©gime juridique que le Droit classique attache √† ses mots-l√†, principalement les droits de la d√©fense, les droits d'action et le principe de publicit√© de la justice.  Quand Facebook dit le 12 juin 2021 "r√©agir" √† la d√©cision du 5 mai 2021 adopt√©e par ce qui ne serait qu'un Oversight Board pour d√©cider pourtant "en cons√©quence" une suspension de 2 ans du compte de Donald Trump, l'art des qualifications semble √™tre utilis√© afin d'√©viter toute contrainte de r√©gime.  Mais cet art de l'euph√©misme est bien ancien. Ainsi les Etats, lorsqu'ils voulurent accro√ģtre la r√©pression, pr√©sent√®rent la transformation du syst√®me comme un adoucissement de celui-ci √† travers la "d√©p√©nalisation" du Droit √©conomique, transf√©r√© des tribunaux correctionnels aux AAI. L'efficacit√© en f√Ľt grandement accrue, puisque les garanties de la proc√©dure p√©nales ont cess√© de s'appliquer. Mais 20 ans plus tard, les mots retrouv√®rent leur chemin vers les choses : sous le Droit p√©nal, dormait la "mati√®re p√©nale", qui requiert la m√™me "impartialit√©". Un juge un jour l'affirma et tout fut chang√©. Attendons donc ce qu'en diront les Cours, puisqu'elles sont les ma√ģtres des qualifications, comme le dit l'article 12 du Code de proc√©dure civil, qu'√©crivit Motulsky. Le Droit a le temps.

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