22 juin 2021

Publications

Le jugeant-jugé : articuler les mots et les choses face à l'éprouvant conflit d'intérêts, in "L'entreprise instituée Procureur et Juge d'elle-même par le Droit de la Compliance"

par Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence Complète : Frison-Roche, M.-A., Comment faire fonctionner l'entreprise nommée Procureur et Juge par le Droit de la Compliance : Le jugeant-jugé ; le pourchassant-pourchassé ; le scrutateur - scruté,  document de travail, 22 juin 2022.

Ce document de travail a été élaboré pour préparer une conférence dans le colloque L'entreprise instituée Procureur et Juge d'elle-même par le Droit de la Compliance, à Lyon le 23 juin 2021.

Il est ensuite la base d'un article dans l'ouvrage à paraître dans une version française sur La juridictionnalisation de la Compliance et dans une version anglaise sur Compliance Juridictionnalisation.

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Résumé du document de travail : Puisque le thème de cette réflexion générale sur L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance porte sur un ensemble d'autres réflexions soucieuses de l’ajustement des mots et des choses, la façon dont le rapport entre les uns et les autres évoluent, ce travail va porter sur la question de savoir si cette évolution est radicale ou pas, lorsqu'on parle de "juge".

Car, "juger" c'est un mot que le Droit a disputé à d'autres discipline!footnote-2090s, mais qu'il s'est approprié pour non pas tant avoir davantage de pouvoirs, par exemple celui de surveiller et de punir, mais au contraire s'imposer des limites, puisqu'à celui qui juge il a mis aux pieds les chaines de la procédure, ce qui rend supportable pour l'autre un tel pouvoir exercé!footnote-2091. C'est pourquoi ceux qui veulent le pouvoir de juger voudraient souvent n'en avoir pas le titre, car avoir de jure  le titre de juge c'est être soumis au régime corrélé, c'est se soumettre à l'exactitude procédurale.

Le Droit repère qui juge et oblige ce si-puissant à la procédure. Mais il a aussi le pouvoir d'instituer juge et tous les personnages du procès. Il le fait d'ordinaire avec clarté en distinguant les uns des choses. C'est si important que ce conseil a valeur constitutionnelle. Ainsi, non seulement celui qui juge doit être nommé ainsi mais l'appareillage procédurale qui va avec le personnage et qui constitue à la façon une façon de faire et des droits fondamentaux, ne sont pas "concédés" par bonté ou dans un second temps : c'est un bloc. Si l'on ne voulait pas avoir à supporter les droits processuels, il ne fallait vouloir être juge. Certes on pu en conclure que la procédure serait donc devenue "substantielle" ; par cette élévation, il s'agit plutôt de dire que la procédure ne serait plus une "matière servante": c'est une sorte de déclaration d'amour pour la procédure, tant qu'on affirme qu'à l'acte de juger, d'enquêter ou de poursuivre, sont "naturellement" attachées les droits pour celui qui risque d'en être l'objet.

Le Droit de la Compliance, à la recherche d'alliés pour atteindre les Buts Monumentaux pour l'atteinte desquels il a été institué, va requérir, voire exiger d'entreprises privées qu'elle aillent elles-mêmes rechercher, c'est-à-dire enquêter, des faits susceptibles de lui être reprochés. Le Droit de la Compliance va aussi exiger qu'elles poursuivent les personnes ayant commis ces faits. Il va encore exiger qu'elles sanctionnent les faits que des personnes ont commis en son nom.

On le comprend bien du point de vue de l'efficacité Ex Ante. La confusion est souvent très efficace. Par exemple il est plus efficace que celui qui poursuit soit aussi celui qui instruise et qui juge, puisqu'il connait bien le dossier. D'ailleurs il est plus efficace qu'il prenne aussi les règles, ainsi il connait mieux que quiconque "l'esprit" des textes. Cela fut souvent souligné en Droit de la Régulation.  Mais tout cela ne va pas de soi.

Pour deux raisons, l'une extérieur et l'autre intérieure. 

La première raison, extérieure, tient que l'on ne pourrait pas "nommer" juge qui ne l'est pas. Cela serait trop facile, car il suffirait alors de désigner quiconque, voire de le faire soi-même pour s'approprier le régime qui va avec, pouvoir notamment d'obtenir qu'autrui obéisse alors même qu'il n'est pas subordonné ou qu'il transmette des informations, alors même qu'il serait concurrent : il faudrait alors rappeler seul le juge pourrait se nommer juge ! et dans ce temps nouveau, voilà que des entreprises seraient juges, procureurs, enquêteurs ! Les temps seraient donc si graves et en si grand désordre qu'il faudrait en revenir à cette tautologie là... !footnote-2092 Mais sommes-nous dans une telle radicalité ? D'ailleurs, les juges ont-ils "l'apanage" du jugement et le Droit n'admet-il pas cela depuis longtemps ? Dès l'instant que la procédure est là en Ex Ante et le contrôle du juge en Ex Post ?  

La seconde raison, interne à l'entreprise, tient à ce que l'entreprise enquête sur elle-même, se juge elle-même, se sanctionne elle-même. Or, la personne morale n'exprimant sa volonté qu'à travers soit ses organes, l'on souligne en pratique les difficultés pour un même être humain de formuler des griefs, en tant qu'il est le mandataire de la personne morale, à la personne physique qu'il est lui-même. Les deux intérêts des deux ne sont pas les mêmes, sont souvent opposés, et comment les secrets de l'un peuvent être tenus à l'égard de l'autre. C'est tout le mystère, voire l'artifice de la personnalité morale qui apparaît et l'on comprend mieux que le Droit de la Compliance ne veut plus utiliser cette notion étrange. Car toues les règles de procédure ne peuvent masquer que se poursuivre soi-même n'a pas plus de sens que de contracter avec soi-même. Ce conflit d'intérêts est impossible à résoudre car nommer un même individu x puis le nommer y, en déclarant ouverte la dispute entre eux n'a pas de sens. 

Ce dualisme impossible à admettre dès l'instant qu'il s'agit de faire jouer ces fonctions à l'égard des mandataires sociaux peut retrouver vie en instituant des tiers de confiance qui vont porter les secrets et les oppositions.  Par exemple par la désignation de deux avocats distincts par l'être humain mandataire et l'être humain dirigeant, chaque avocat pouvant avoir des secrets l'un pour l'autre et s'opposer l'un à l'autre. Ces espaces de reconstitution des oppositions si "naturelles" en procédure entre celui qui juge et celui qui est jugé peuvent aussi avoir prendre la forme technologique des plateformes : là où il n'y a plus personne, là où le process a remplacé la procédure, il n'y a plus non plus de jugement humain. L'on mesure ainsi que la crainte des conflits d'intérêts est si forte que l'on se résigne à dire que seule la machine serait "impartiale", dérisoire conception de l'impartialité contre laquelle il convient de lutter.

Cela permet alors d'aboutir à une dernière question : l'entreprise peut-elle prétendre exercer le pouvoir juridictionnel de poursuivre et de juger et d'enquêter sans même se prétendre ni procureur, ni juge d'instruction, ni tribunal ? L'avantage serait de pouvoir se soustraire au régime juridique que le Droit classique attache à ses mots-là, principalement les droits de la défense, les droits d'action et le principe de publicité de la justice.  Quand Facebook dit "réagir" à la décision du 5 mai 2021 adoptée par ce qui ne serait qu'un Oversight Board pour décider pourtant "en conséquence" une suspension de 2 ans du compte de Donald Trump, l'art des qualifications semble être utilisé afin d'éviter toute contrainte de régime.  Mais cet art de l'euphémisme est bien ancien. Ainsi les Etats, lorsqu'ils voulurent accroître la répression, présentèrent la transformation du système comme un adoucissement de celui-ci à travers la "dépénalisation" du Droit économique, transféré des tribunaux correctionnels aux AAI. L'efficacité en fût grandement accrue, puisque les garanties de la procédure pénales ont cessé de s'appliquer. Mais 20 ans plus tard, les mots retrouvèrent leur chemin vers les choses : sous le Droit pénal, dormait la "matière pénale", qui requière la même "impartialité". Un juge un jour l'affirma et tout fut changé. Attendons donc ce qu'en diront les Cours, puisqu'elles sont les maîtres des qualifications, comme le dit l'article 12 du Code de procédure civil, qu'écrivit Motulsky. 

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1

Archives de Philosophie du Droit, Le procès, 1995.

Kant, etc.

2

La procédure est ainsi ce qui fonde le procès de Nuremberg, lui-même berceau de la Justice internationale, alors même que l'Ordre juridique international n'existe pas. 

3

Confucius affirmait que la seule mais suffisante façon de rappeler l'ordre dans le Royaume est de nommer "mère" la mère et "fils" le fils. Ecouter Cheng, A., Pourquoi Confucius mérite toute notre attention, 2017 (à propos des Entretiens de Confucius).

C'est le même auteur qui, dans ce qu'il désignait comme un "projet global" publia Les mots et les choses!footnote-2097, puis Surveiller et punir!footnote-2098Et l'on souligne souvent par ailleurs que le Droit tient son pouvoir sur le monde, et son autonomie par rapport à celui-ci, en ce qu'il institue des "actes de langage"!footnote-2102, c'est-à-dire qu'il fabrique des mots et des phrases qui constituent des réalités qui n'existaient pas avant et qui, à l'instant même, s'insèrent dans le monde. Par exemple en disant "La séance est ouverte", si celui-ci qui le dit a été institué par le Droit, alors la séance s'ouvre et ce qui y sera dit aura une portée juridique.

C'est pourquoi ce même auteur, dans sa leçon inaugurale sur L'ordre du discours!footnote-2099 , considère que le Droit n'est pas de l'ordre de la vérité, diffère en cela du discours scientifique qui a pour souci de l'atteindre, mais, comme le discours politique, pose son empreinte dans la Cité pour y établir l'ordre et le juste. Les mots qu'il choisit sont donc autonome du réel, car ils n'appartiennent pas au même ordre que le discours scientifique. Il est vrai que de très nombreux auteurs ont, avant ou après, écrit sur cela. Mais pas aussi clairement que ne l'a fait Michel Foucault. 

Il ne faut d'ailleurs pas se délecter de trop d'érudition, ni se perdre dans celle-ci. L'essentiel que le monde entre dans une grande confusion!footnote-2095 si l'on ne peut s'assurer que ce "jeu", au sens où il y a effectivement des "marges" entre le mot exact qui décrit une activité, par exemple celle de demander des comptes ("poursuivre"), celle d'apprécier ("juger"), celle de punir ("réprimer"), et les mots qui décrivent dans l'ordre du Droit ceux qui les exercent (Procureur et Juge) sont trop grandes. 

Si l'on regarde les cas concrets, la difficulté vient lorsque l'on "joue sur les mots". Car il y a tant de pouvoir dans le lien qui est fait entre les mots et les choses. Ce jeu de mots!footnote-2093 peut aller dans les deux sens. Soit que des personnes exercent  une activité qui appelle un mot mais qu'elles n'utilisent pas celui-ci pour échapper aux conséquences ; soit que des personnes se drapent dans un mot, alors qu'elles n'exercent pas l'activité auquel renvoie ce mot.

Dans ce jeu de pouvoir, il s'agit dans le premier cas d'échapper à la contrainte que l'exact rapprochement du mot et à la chose engendre. Par exemple par ce que la puissance du juge est entravé par les droits de la défense, celui qui exerce la puissance de juger affirmera qu'il n'est pas "juge", afin de n'être pas contraint par la procédure. Le Droit peut-il admettre cette soustraction ?

Non. Car si l'acte de juger est bien distinct de la procédure qui le précédé, il ne peut pas être pris sans avoir été précédé par celle-ci!footnote-2096.  Car les marges que le Droit admet dans l'usage des mots et le pouvoir de ne pas en utiliser exclut qu'on ait l'activité de juger sans utiliser ce mot avant de ne pas suivre la procédure qui doit entourer cet acte de puissance.

Dans le second cas, symétrique, l'on passe du silence à l'excès de parole. En effet, dans ce qui apparaît comme une confusion, le Droit de la Compliance va exiger des entreprises qu'elles 

 

I. LA TENTATION DES ENTREPRISES DE PRETENDRE N'ETRE PAS "JUGE" EN EXERCANT  POURTANT DE GRE OU DE FORCE L'ACTIVITE DE TRANCHER APRES AVOIR EXAMINER LES FAITS EN APPLICATION DES REGLES APPLICABLES

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A. LA CONFUSION DES ROLES I"IMPOSEE" PAR LE DROIT EX ANTE DE LA COMPLIANCE

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1. L'obligation des enquêtes, des évaluations des risques, des redditions de comptes et des sanctions

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2. La part d'obligations imposées de l'extérieur et la part  d'expression de volonté propre à l'opérateur économique "responsable"

Le contrat ou les conditions générales n'engendrent pas d'obligations processuelles

"ce qui est fait peut être défait"

Ce qui est imposé par autrui ne peut être reproché à "l'exécutant"

B. LE POUVOIR EX POST DE LA QUALIFICATION PAR LES JURIDICTIONS

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1. L'apanage du juge dans la qualification, contrôle du rapport entre les mots et les choses

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2. Vers un modèle juridictionnel, plaçant le Droit de la Compliance dans la continuité du Droit de la Régulation

Si les juridictions redonnent aux activités de l'entreprise les mots qui leur conviennent exactement, c'est-à-dire "poursuivre, instruire et juger", alors cela conforte la définition du Droit de la Compliance comme prolongement et accroissement du Droit de la Régulation!footnote-2094.

Si le modèle juridictionnel doit l'emporter, alors le principe majeur qui s'impose est celui de l'impartialité.

C'est bien au nom de l'impartialité objective que les juridictions ont exigé que ce ne soit pas les mêmes personnes qui instruisent et qui jugent. Mais aujourd'hui au nom de l'efficacité et sous l'emprise du principe "d'efficacité" si fortement inscrit dans le Droit de la Compliance, le Parquet européen, nouvellement établi, convie à la même personne, le "procureur européen" l'activité de poursuite et l'activité d'instruction. D

Dès l'instant que l'on considéra que l'activité ainsi imposée ou ainsi endossée volontiers, voire choisie volontairement par l'opérateur est bien une activité appelant la qualification de "poursuite" et de "jugement", que l'entreprise est bien, quels que soient les mots qu'elles a pris soin de choisir, "juge" et "procureur", parce que la procédure est indissociable de l'acte de poursuivre et de l'acte de juger, l'enjeu majeur est celui de son impartialité.

Or, comment peut-on être impartialité envers soi-même ?

Car dans le Droit de la Régulation, jamais l'on a demandé à une Autorité administrative indépendante de se juger elle-même.   

 

II. COMMENT FAIRE POUR SE POURSUIVRE ET SE JUGER SOI-MEME D'UNE FACON IMPARTIALE ?

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A. VARIATION DES DISTANCES ENTRE LA PERSONNE MORALE, SON EMPLOYE, SON MANDATAIRE ET CELUI DONT ELLE DOIT REPONDRE

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1. La distance entre l'entreprise et celui dont elle répond est suffisante pour accueillir l'impartialité

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Pas de problème si l'entreprise, même dans son expression juridique de la personnalité morale, expression dont elle fait désormais de plus en plus l'économie, notamment en Droit de la concurrence, Droit de la régulation et Droit de la compliance!footnote-2101, est en distance par rapport à la personne dont elle doit répondre. 

2. La "modernité" de celui qui serait apte à prendre à ce point distance par rapport à lui-même qu'il peut se poursuivre et se juger ?

Définition de la modernité par Michel Foucault!footnote-2100

 

B. FACE A LA CONFUSION, NECESSITE D'EXTERNALISATION VERS AUTRUI

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1. L'exemple de l'Oversight Board

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2. Les machines, mirage de l'impartialité

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3. Les tiers humains : auditeurs et avocats

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3

V. par exemple Amselek, P., Le Droit et les actes de langage, ....

4

Foucault, M., L'ordre du discours, leçon inaugurale Collège de France, 2 décembre 1970 ; pour une description retrospective, écouter le début du cours Le gouvernement de soi et des autresCours Collège de France 1983, l'ambition de son projet général étant d'établi une nouvelle histoire des "expériences" pour cerner les "foyers d'expertises", par trois directions : la première étant les "formations de savoirs possibles", la deuxièmes étant les "matrices normatives" (les techniques de "gouvernementalité"), la troisième étant les "modes d'existences du sujet" (par l'auto-institution du sujet par lui-même, par sa "subjectivité", notamment par la technologie.). La "folie", la "criminalité" ou la "sexualité" sont des expériences qui sont pris comme foyers d'expertises dans ses trois axes dégagés pour bâtir ce projet général. 

Dans un tel projet, le rapport entre le vrai et le faux ainsi "déplacé" par les pratiques discursives est déplacé par le mécanisme de la "véridiction". 

5

V. ci-dessous la leçon politique de Confucius. Plus près de nous à propos du mot "citoyen", v. Poignant, B., Citoyen : du mauvais usage d'un mot, Commentaire, été 2021.

6

Comme Carbonnier évoquait les "jeux de lois" ; cf in Flexible Droit. Textes pour une sociologie du droit sans rigueur; LGDJ., , .

7

Frison-Roche, M.-A., Généralités sur le principe du contradictoire. Etude de droit processuel , 1988 ; réédition 2014.

9

Frison-Roche, M.-A., Compliance et Personnalité, 2020.

10

A partir de son analyse de l'article Kant sur "qu'est-ce que la Philosophie des Lumières ?", in  Le gouvernement de soi et des autresCours Collège de France 1983.

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