1 septembre 2022

Base Documentaire : Doctrine

► Référence complète : Peicuti, C. et Beyssade, J., La féminisation des postes à responsabilité dans les entreprises comme But de la Compliance. Exemple du secteur bancaire, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les buts monumentaux de la Compliance, collection "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, à paraître.

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► Résumé de l'article : Si l’on conçoit les techniques de Compliance comme prenant leur sens par leur But, celui-ci étant notamment la protection et la promotion effective des êtres humains, devant se renforcer à l'avenir grâce au Droit Ex Ante de la Compliance, l’exemple de la promotion efficace de l’égalité effective entre les femmes et les hommes dans le secteur bancaire pour exercer des fonctions de responsabilité est probant.

Secteur fortement féminisé, son image demeure pourtant masculine et de fait trop peu de femmes y exercent des fonctions de responsabilité, alors qu'aucun texte ne s'y oppose et que tous les  droits ont été attribués pour cela. Pour passer de cette situation à un avenir où l'égalité sera effective, c’est donc en termes de régulation qu’il convient de penser la transformation nécessaire et plus encore de « transition » pour qu'un jour une égalité de fait soit établie et apparaisse à tous naturelle.

La banque doit alors structurellement intégrer ce But, ce qui correspond à la définition de la Compliance. Pour ce faire l’entreprise bancaire s’insère sur le long terme dans une démarche volontaire  de Compliance, en s’appuyant notamment sur les ressources humaines et sur les autorités de l’Union bancaire qui, en installant davantage le concept d’économie durable, ont facilité cette action à long terme. Dans cette transition chaque action et résultat doit être pensé par rapport à ce but recherché d'une égalité effective  : chaque progrès doit être valorisé non pas tant par rapport au passé mais par rapport au futur. Cette perspective Ex Ante justifie que les techniques auto-contraignantes de Compliance, comme les plans, les engagements, les quotas, les implications des parties prenantes, et les techniques plus souples comme les exemples donnés par les managers, les formations internes et les affirmations communes avec les autorités publiques, soient toutes utilisées par l’entreprise pour atteindre ce But Monumental d’égalité effective entre les êtres humains.

Le secteur bancaire est d’autant plus exemplaire pour cela que les Autorités bancaires elles-mêmes déploient des incitations dans ce sens, la définition du Droit de la Compliance entre alliance entre les Autorités et les Opérateurs correspondant donc à une telle action clairement en cours, structurellement dans le groupe BPCE. 

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► consulter la présentation de l'ouvrage 📕Les Buts Monumentaux de la Complianceau sein duquel l'article est publié. 

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1 juillet 2022

Conférences

 Référence générale : Frison-Roche, M.-A. Compliance, Intelligence artificielle et gestion des entreprises : : la juste mesure, participation à la conférence coordonnée par Mustapha Mekki, L'intelligence artificielle et la gestion des entreprises. 1ier juillet 2022. 

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🎥 regarder la conférence

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 consulter les slides ayant servi de notes brèves pour prononcer la conférence. 

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🚧lire le document de travail ayant servi de base à la conférence

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📝Cette conférence sera suivie d'un article.

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 Résumé de la conférence : Du prochaine Règlement européen sur l'intelligence artificielle, la Commission européenne en a une conception assez neutre pour obtenir un consensus entre les Etats membre, tandis que les Régulateurs et certains Etats en ont une conception plus substantielle voulant que la puissance de celle-ci soit utilisée pour protéger les personnes, et contre ses outils eux-mêmes et contre ce qui est une amplification des maux du monde, comme la haine ou la désinformation. C'est le reflet d'une alternative d'une conception de la Compliance.

En premier lieu, la Compliance peut se définir comme des process neutres qui accroissent l'effectivité de ce qui serait l'obligation des entreprises ou leur volonté pour une bonne gestion des risques (notamment des "risques juridiques") de se soumettre à la totalité des réglementations qui sont applicables à elle-même et toutes les personnes dont elle doit répondre. C'est ce l'on appelle souvent l'obligation de conformité.

Cette conception implique des conséquences pratiques considérables pour l'entreprise qui pour réussir cet "exploit total" devrait alors recourir à des outils d'intelligence artificielle constituant une "solution totale et infaillible", ce qui engendre mécaniquement pour elle l'obligation de "connaitre" toute la "masse réglementaire", de détecter toutes les "non-conformités", de concevoir son rapport au Droit en termes de "risque de non-conformité", pris totalement en charge par la Compliance by Design qui pourrait, sans intervention humaine, éliminer le risque juridique et garantir la "conformité. 

Le "prix juridique" de ce rêve technologique en est très élevé car toutes les prescriptions "réglementaire" vont alors se transformer en obligations de résultat, toute défaillance engendrant responsabilité. Le système probatoire de la Compliance va devenir écrasant pour l'entreprise, tant en termes de charge de preuve, que moyens de preuve, que transferts , sans dispense de preuve. Vont se multiplier des responsabilités objectives pour autrui. Le "droit de la conformité" va multiplier des pénalités systémiques Ex Ante , la frontière avec le Droit pénal étant de moins en moins préservée.

Il est essentiel d'éviter cela, et pour les entreprises, et pour l'Etat de Droit. Pour cela, il faut utiliser l'Intelligence Artificielle à sa juste mesure : elle doit constituer une "aide massive", sans jamais prétendre être une solution totale et infaillible, car c'est l'humain qui doit être au centre et non pas les machines.

Pour cela, il faut adopter une conception substantielle du Droit de la Compliance (et non pas Droit de la conformité). Elle ne vise pas du tout l'ensemble des réglementations applicables et elle n'est pas du tout "neutre", n'ayant en rien une série de process. Cette nouvelle branche du Droit est substantiellement construite sur des buts monumentaux. Ceux-ci sont soit de nature négative (éviter qu'une crise systémique n'arrive, bancaire, financière, sanitaire, climatique, etc.), soit de nature positive (construire un meilleur équilibre, notamment entre les êtres humains, dans l'entreprise et au-delà de celle-ci). 

Dans cette conception qui se manifeste de plus en plus fortement, l'intelligence artificielle trouve sa place, plus modeste. En tant que le Droit de la Compliance est basé sur l'information, l'Intelligence Artificielle est indispensable pour la capter et en faire une première mise en connection, la rendant en état d'analyses successives, notamment de la part d'êtres humains, pour qu'il y ait possibilité de ce qui est l'essentiel : l'engagement de l'entreprise, à la fois par les dirigeants et par tous ceux qui sont "embarqués" par une "culture de Compliance" qui est à la fois construite et commune. 

Cela redonne l'étanchéité requise entre le Droit pénal et ce que l'on peut demander à l'usage mécanique de l'intelligence artificielle, cela remet l'obligation de moyens comme principe. Cela redonne la place centrale au juriste et au Compliance officer , pour que s'articulent la culture de compliance avec la culture d'un secteur et l'identité de l'entreprise elle-même. En effet, la culture de compliance étant indissociable d'une culture de valeurs, la Compliance by design suppose une double technique, à la fois mathématique et de culture juridique. C'est en cela que le Droit européen de la compliance, en ce qu'il est enraciné dans la tradition humaniste européen, est un modèle. 

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Pour aller plus loin :

📕Les buts monumentaux de la Compliance, 2022

📕La juridictionnalisation de la Compliance2022

📕Les outils de la Compliance2021

📓L'apport du Droit de la Compliance à la Gouvernance d'Internet, 2019

📕Pour une Europe de la Compliance2019

📕Régulation, Supervision, Compliance2017

📕 Internet, espace d'interrégulation, 2016

📝 Les Buts Monumentaux, cœur battant du Droit de la Compliance, 2022,

📝 Rôle et place des entreprises dans la création et l'effectivité du Droit de la Compliance en cas de crise, 2022

📝 Appréciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la compétitivité internationale, 2022

📝 Le jugeant- jugé ; articuler les mots et les choses face à l'impossible conflit d'intérêts, 2022

📝 Décrire, concevoir et corréler les outils de la Compliance, pour en faire un usage adéquat, 2021

📝 Construire juridiquement l'unité des outils de la Compliance à partir de la définition du Droit de la Compliance par ses "buts monumentaux", 2021

📝 Compliance et incitations, un couple à propulser, 2021

📝 Résoudre la contradiction entre incitations et sanctions sous le feu du Droit de la Compliance, 2021

📝Dresser des cartographies des risques comme obligation et le paradoxe des "risques de conformité", 2021

📝 La formation : contenu et contenant du Droit de la Compliance, 2021

📝 Les droits subjectifs, outils premiers et naturels du Droit de la Compliance, 2021

📝 Le Droit rêvé de la Compliance, 2020

📝 Un Droit substantiel de la Compliance, appuyé sur la tradition européenne humaniste, 2019

📝 Se tenir bien dans l'espace numérique, 2019

📝 Droit de la concurrence et Droit de la compliance, 2018

📝 Entreprise, Régulation, Juge : penser la compliance par ces trois personnages, 2018

📝 Compliance : avant, maintenant, après, 2018

📝 Du Droit de la Régulation au Droit de la Compliance, 2017

📝 Tracer les cercles de la Compliance,2017,

📝 Compliance et Confiance, 2017

📝 Le Droit de la Compliance, 2016

 

21 juin 2022

Publications

 Référence générale : Frison-Roche, M.-A. La place de l'Intelligence artificielle dans le respect de la Compliance dans l'entreprise : la juste mesure, document de travail, juin 2022. 

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🎤 Ce document de travail a été élaboré pour servir tout d'abord de base à une intervention dans la conférence de la Cour de cassation du 1ier juillet 2022 : L'intelligence artificielle et la gestion des entreprises.

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🎥Regarder la conférence prononcée sur la base de ce document de travail

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📝Il sera également la base à un article.

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 Résumé du document de travail : Du prochaine Règlement européen sur l'intelligence artificielle, la Commission européenne en a une conception assez neutre pour obtenir un consensus entre les Etats membre, tandis que les Régulateurs et certains Etats en ont une conception plus substantielle voulant que la puissance de celle-ci soit utilisée pour protéger les personnes, et contre ses outils eux-mêmes et contre ce qui est une amplification des maux du monde, comme la haine ou la désinformation. C'est le reflet d'une alternative d'une conception de la Compliance.

En premier lieu, la Compliance peut se définir, soit comme des process neutres qui accroissent l'effectivité de ce qui serait l'obligation ou la volonté pour une bonne gestion des entreprises de se soumettre à la totalité des réglementations qui sont applicables à elle-même et toutes les personnes dont elle doit répondre. C'est ce l'on appelle souvent l'obligation de conformité.

Cette conception implique des conséquences pratiques considérables pour l'entreprise qui pour réussir cet "exploit total" devrait alors recourir à des outils d'intelligence artificielle constituant une "solution totale et infaillible", ce qui engendre mécaniquement pour elle l'obligation de "connaitre" toute la "masse réglementaire", de détecter toutes les "non-conformités", de concevoir son rapport au Droit en termes de "risque de non-conformité", pris totalement en charge par la Compliance by Design qui pourrait, sans intervention humaine, éliminer le risque juridique et garantir la "conformité. 

Le "prix juridique" de ce rêve technologique en est très élevé car toutes les prescriptions "réglementaire" vont alors se transformer en obligations de résultat, toute défaillance engendrant responsabilité. Le système probatoire de la Compliance va devenir écrasant pour l'entreprise, tant en termes de charge de preuve, que moyens de preuve, que transferts , sans dispense de preuve. Vont se multiplier des responsabilités objectives pour autrui. Le "droit de la conformité" va multiplier des pénalités systémiques Ex Ante , la frontière avec le Droit pénal étant de moins en moins préservée.

Il est essentiel d'éviter cela, et pour les entreprises, et pour l'Etat de Droit. Pour cela, il faut utiliser l'Intelligence Artificielle à sa juste mesure : elle doit constituer une "aide massive", sans jamais prétendre être une solution totale et infaillible, car c'est l'humain qui doit être au centre et non pas les machines.

Pour cela, il faut adopter une conception substantielle du Droit de la Compliance (et non pas Droit de la conformité). Elle ne vise pas du tout l'ensemble des réglementations applicables et elle n'est pas du tout "neutre", n'ayant en rien une série de process. Cette nouvelle branche du Droit est substantiellement construite sur des buts monumentaux. Ceux-ci sont soit de nature négative (éviter qu'une crise systémique n'arrive, bancaire, financière, sanitaire, climatique, etc.), soit de nature positive (construire un meilleur équilibre, notamment entre les êtres humains, dans l'entreprise et au-delà de celle-ci). 

Dans cette conception qui se manifeste de plus en plus fortement, l'intelligence artificielle trouve sa place, plus modeste. En tant que le Droit de la Compliance est basé sur l'information, l'Intelligence Artificielle est indispensable pour la capter et en faire une première mise en connection, la rendant en état d'analyses successives, notamment de la part d'êtres humains, pour qu'il y ait possibilité de ce qui est l'essentiel : l'engagement de l'entreprise, à la fois par les dirigeants et par tous ceux qui sont "embarqués" par une "culture de Compliance" qui est à la fois construite et commune. 

Cela redonne l'étanchéité requise entre le Droit pénal et ce que l'on peut demander à l'usage mécanique de l'intelligence artificielle, cela remet l'obligation de moyens comme principe. Cela redonne la place centrale au juriste et au Compliance officer , pour que s'articulent la culture de compliance avec la culture d'un secteur et l'identité de l'entreprise elle-même. En effet, la culture de compliance étant indissociable d'une culture de valeurs, la Compliance by design suppose une double technique, à la fois mathématique et de culture juridique. C'est en cela que le Droit européen de la compliance, en ce qu'il est enraciné dans la tradition humaniste européen, est un modèle. 

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🔓lire le document de travail ci-dessous⤵️

8 novembre 2021

Base Documentaire : Doctrine

 Référence complète : Peicuti, C. et Beyssade, J., Feminisation of positions of responsibility in the workplace as a goal of Compliance, in Frison-Roche, M.-A. (ed.),Compliance Monumental Goals, series "Compliance & Regulation", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, à paraître.

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► Résumé de l'article:  If the Compliance techniques are conceived as taking their meaning by their Goal, the latter being in particular the protection and the effective promotion of human beings, to be reinforced in the future thanks to Compliance Law tools, the example of the effective promotion of efficient equality between women and men in the banking sector to exercise responsible functions is clear.

strongly feminized, the image of banking sector remains masculine and in fact too few women exercise positions of responsibility, although no text is opposed to it and all rights have been allocated for this. To move from this situation to a future where equality will be effective, it is therefore in terms of regulatory mechanisms that we should think of the necessary transformation and even more of "transition" so that one day a de facto equality will be established. and appears natural to all.

The bank must then structurally integrate this Goal, which corresponds to the definition of Compliance. To do this, the banking company is part of a long-term voluntary Compliance process, relying in particular on human resources and on the public authorities of the European Banking Union which, by further implementing the concept of sustainable economy, facilitated this long-term action. In this transition, each action and result must be considered in relation to this sought-after goal of effective equality: each progress must be valued not so much in relation to the past but in relation to the future. This Ex Ante perspective justifies these self-binding Compliance techniques, such as plans, commitments, quotas, stakeholder implications, and more flexible techniques such as examples given by managers, internal training and joint affirmations with the public authorities, are all used by the company to achieve this Monumental Goal of effective equality between human beings.

The banking sector is all the more exemplary for this because the banking authorities themselves deploy incentives in this direction, the definition of Compliance Law as an alliance between the Authorities and the Companies therefore corresponding to such an action clearly in progress, structurally in the BPCE group.

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📝 voir la présentation générale de l'ouvrage 📘Compliance Monumental Goals dans lequel cet article est publié

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4 novembre 2021

Base Documentaire : Doctrine

 Référence complète : S. Pottier, Pour une compliance européenne, vecteur d’affirmation économique et politique, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les buts monumentaux de la Compliance, série "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, p.475-482.

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance):  Les buts monumentaux d'aujourd'hui, notamment environnementaux et climatique, sont d'une ampleur financière que l'on n'avait pas imaginé mais l'enjeu essentiel est plutôt dans la façon d'utiliser les fonds, c'est-à-dire les règles qui pour être efficaces et justes devraient être globales. L'enjeu est donc de concevoir ces règles et d'organiser l'alliance nécessaire entre les Etats et les entreprises. 

Il n'est plus aujourd'hui contesté que le souci de ces buts monumentaux et le souci de rentabilité des investissements font de paire, les financiers les plus conservateurs admettant d'ailleurs que le souci des autres et du futur doit être pris en compte en soi, la notation ESG t les "obligations vertes" le traduisant. 

Les entreprises sont de plus en plus responsabilisées, notamment par la pression réputationnelle exercée par la demande faite de participer activement à la réalisation de ces buts, cette insertion au cœur même du management de l'entreprise montrant le lien entre la compliance et la confiance dont les entreprises ont besoin, la RSE étant aussi basée sur cette relation, l'ensemble plaçant l'entreprise en amont, pour prévenir des reproches, fussent-ils injustifiés. L'ensemble de la gouvernance est donc impacté par les exigences de compliance, notamment la transparence. 

Malgré la globalité du sujet et des techniques, l'Europe a une grande spécificité, où se joue sa souveraineté et qu'elle doit défendre et développer, comme outil de gestion du risque et de développement de son industrie. Moins mécanique que le tick the box, l'Europe fait prévaloir l'esprit de la Compliance, où la compétitivité des entreprises se déploie dans un lien avec les Etats pour atteindre des buts substantiels. Pour cela, il est impératif de renforcer la conception européenne des normes de compliance et d'en prévaloir le modèle. Le modèle européen de compliance suscite beaucoup d'intérêts. Le devoir de vigilance en est un très bon exemple. Il est d'un intérêt premier de l'expliquer, de le développer et de le promouvoir au-delà de l'Europe. 

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📝 Consulter une présentation générale du livre, Les Buts Monumentaux de la Compliance, dans lequel cet article s'insère.

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25 novembre 2020

Enseignements : Droit commun de la Régulation

Le Droit économique classique repose peu sur les droits subjectifs. Le droit de propriété est le seul droit subjectif nécessaire pour une économie de marché. En effet, la notion de "personne", c'est-à-dire l'aptitude à être titulaire de droits et d'obligations, est un préalable souvent mis de côté au profit de la notion d' "agent" ou d' "institution", et les autres  notions juridiques relèvent davantage des "libertés", tandis que la propriété est plutôt définie par les économistes présente la propriété plutôt comme le fait de maîtrise. Cette discrétion des droits subjectifs s'observe aussi bien en Droit de la concurrence qu'en Droit de la Régulation. 

Mais l'évolution du Droit de la Régulation se marque d'une part par l'explosion des droits subjectifs de toutes sortes, notamment processuels, et d'autre part par la reconnaissance du maniement de la propriété pour permettre à l'Etat de réguler un secteur, voire au-delà d'un secteur, notamment parce que la propriété du capital d'une société lui donne une puissance que le Droit public ne lui conférerait pas. C'est alors la puissance politique que le droit subjectif de propriété confère à travers la branche du Droit des Sociétés que l'Etat va utiliser, notamment à travers la constitution nouvelle et efficace de Groupe Public Unifié. C'est alors le Droit des sociétés, sur la base duquel il convient de revenir, qui donne à l'Etat un pouvoir de poursuivre un intérêt général, là où le Droit de la concurrence le lui conteste. En effet, basé sur le principe de la "neutralité du capital", la jurisprudence veut contraindre l'Etat à se comporter comme un investisseur normalement diligent..

Il demeure que la propriété privée, parce qu'elle n'exclut pas la qualification d'une entreprise comme "entreprise publique" peut être un moyen "efficace" de régulation. Il en est ainsi de la mutualisation des infrastructures et de la mutualisation des garanties. Dans une époque où l'Etat exprime de moins en moins sa souveraineté sous un mode budgétaire, c'est sans doute de cette façon que la Régulation peut exprimer le Politique.

Le Droit va lui-même accroître cette part politique que l'Etat peut exercer grâce au droit de propriété à travers le statut d'actionnaire ainsi conservé mais aussi à la technique de l'action spécifique. Ce pouvoir de bloquer les cessions dans les "opérateurs cruciaux" aura vocation à se développer d'autant plus que se dégagera la notion juridique d'Europe souveraine. De la même façon les buts d'intérêts collectifs ou d'intérêt général qui caractérisaient l'entreprise publique sont aujourd'hui partagées avec les entreprises à mission, telles que la loi dite PACTE de 2019 les a insérées en Droit français à travers la notion de raison d'être. 

 

D'une façon spécifique et au besoin :

 

D'une façon plus générale et au besoin :

 

 

Voir ci-dessous la bibliographie spécifique à la leçon sur Droit de propriété privée et Régulation.

18 novembre 2020

Conférences

Référence générale : Frison-Roche, M.-A., Compliance Law, an adequate legal framework for GAIA-X, in "The World with GAIA-X", Pan-European GAIA - X Summit November 2020, 18 novembre 2020.

 

Consulter la présentation générale de la manifestation (qui s'est tenue en anglais).

 

Résumé en français de l'intervention qui s'est déroulée en anglais dans la table-ronde se tenant avec Jacques Crémer et Achim Wambach :

L'Europe doit offrir un cadre juridique adéquat au projet GAIA-X et peut le faire par le biais du Droit de la Compliance. Le Droit de la Compliance est le prolongement du Droit de la Régulation. Il est défini par ses "buts monumentaux". Ceux-ci peuvent être "négatifs", comme par exemple la prévention des défaillances systémiques, ou plus encore "positifs", comme par exemple l'innovation ou la stabilité. Cette nouvelle branche du Droit fonctionne techniquement à partir de ses "buts monumentaux" qui doivent être explicites et internalisés dans les "entreprises cruciales", aptes à les concrétiser. Ces entreprises cruciales le font sous la supervision permanente des autorités publiques. 

Le Droit européen de la Compliance travaille déjà, par exemple sur la question de la protection des données personnelles (jurisprudence et RGPD) ou sur la prévention des défaillances systémiques bancaires (Union bancaire), le Droit de la Compliance étant en équilibre avec le principe de concurrence. Le Droit de l'Union européenne passe du Droit Ex Post de la Concurrence ou Droit Ex Ante de la Compliance, internalisant des "buts monumentaux" dans des entreprises cruciales. 

Il existe une compatibilité parfaite entre le Droit de la Compliance européen et GAIA-X. Ce projet construit par des entreprises cruciales doit être supervisé par des autorités publiques spécifiques ou par la Commission européenne. La gouvernance de GAIA-X doit être transparente et doit rendre des comptes. Cette organisation privée doit utiliser ses pouvoirs dans le respect du principe de proportionnalité, controlé par une entité publique de supervision. Le cadre légal est nécessaire mais n'est pas suffisant. 

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Voir les slides en soutien de l'intervention (en anglais).

 

Revoir la vidéo de l'intervention. 

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1 novembre 2020

Publications

24 avril 2020

Publications

This interview was conducted in French with Olivia Dufour, for an article published in French in the digital publication Actualité Juridique.

Its subject is  the confrontation between the current health crisis situation and the Compliance Law. 

 

Summary. After defining Compliance Law, distinguishing the procedural and poor definition and the substantial and rich definition, the starting point is to admit the aporia: the type of health crisis caused by Covid-19 will be renewed and it is imperative to prevent it, even to manage it, then to organize the crisis exit. Public Authorities are legitimate to do so, but because this type of crisis being global and the State being consubstantially linked to borders, States are hardly powerful. Their traditional International Law shows their  limits in this current crisis and one cannot hope that this configulration will improve radically.

In contrast, some companies and markets, notably the financial markets, are global. But the markets are not legitimate to carry out such missions and counting on the generosity of certain large companies is far too fragile in front of the "monumental goal" that is the prevention of the next health crisis, crisis which must never happen.

How to get out of this aporia?

By Compliance Law, basis of, in a literal and strong sense, the "Law of the Future". 

We need to be inspired by the Banking and Financial Compliance Law. Designed in the United States after the 1929 crisis to tend towards the "monumental goal" of the absence of a new devastating crisis in the country and the world,  this set of new legal mechanisms gave duty and power of supervision, regulation and compliance to market authorities and central bankers. These are independent of governments but in constant contact with them. Today, they claim to have as first priority the fight against climate change. Now and for the future, they must also be given the responsibility and the powers to prevent a global health disaster, similar to a global ecological disaster, similar to a global financial disaster. This does not require a modification of the texts because their mandate consists in fighting instability. Stability must become a primary legal principle, of which the fight against monetary instability was only a first example. By the new use that central banks must make of it by preventing and managing health crises, Compliance Law will ensure that the future will be not catastrophic.

15 mai 2019

Publications

Référence générale : Frison-Roche, M.-A. (dir.), Pour une Europe de la Compliance, série "Régulations & Compliance", Dalloz & Journal of Regulation & Compliance, 2019, 124 pages. 

 

La dimension politique est intrinsèque au Droit de la Compliance. En effet, les mécanismes de Compliance consistent à internaliser dans certaines entreprises l’obligation de concrétiser des buts d’intérêt général fixés par des Autorités publiques. Celles-ci contrôlent la réorganisation Ex Ante que cela implique pour ces entreprises et sanctionnent Ex Post l’inadéquation éventuelle des entreprises, devenues pour ce faire transparentes. Ce nouveau mode de gouvernance établit un continuum entre Régulation, Supervision, Compliance (2017) et renouvelle les liens entre les Entreprises, Régulateurs et Juges (2018).

Cette dimension politique doit être accrue : le Droit de la Compliance doit aujourd’hui servir à construire l’Europe.

Non seulement on observe la construction d’un Droit européen de la Compliance, à la fois objet par objet, secteur par secteur, but par but, mais encore la construction d’un Droit européen de la Compliance qui les dépassent et les unifie. Devenant en cela autonome du Droit américain et cessant d’être en réaction, voire sur la défensive, le Droit de la Compliance contribue au projet européen, en lui offrant une ambition plus haute, que l’Europe peut porter et qui peut porter l’Europe, non seulement pour préserver l’économie européenne de la corruption ou du blanchiment, mais en revendiquant la protection de la nature et des êtres humains.

C’est pourquoi l’ouvrage décline les « raisons et les objectifs » d’une Europe de la Compliance, ce qui permet d’en décrire, détecter, voire prédire les voies et instruments.

 

Participent à l’ouvrage : Thierry BonneauMonique Canto-SperberJean-Jacques DaigreCharles DuchaineMarie-Anne Frison-RocheArnaud de La CotardièreKoen LenaertsJean-Claude MarinDidier MartinXavier MuscaPierre Sellal et Pierre Vimont.

Chaque mention d'un auteur renvoie à un résumé de sa contribution. 

 

Lire l'avant-propos de l'ouvrage, par Marie-Anne Frison-Roche.

Lire l'article de Marie-Anne Frison-Roche : Un droit substantiel de la Compliance, appuyée sur la tradition européenne humaniste.

 

Consulter la Série dans laquelle l'ouvrage est publié aux Éditions Dalloz.

 

Mise à jour : 1 septembre 2018 (Rédaction initiale : 10 mai 2018 )

Publications

Ce document de travail a servi de base à un article pour l'ouvrage Compliance : Entreprise, Régulateur, Juge. , publié ultérieurement en mai 2018 dans la Série Régulations des Éditions Dalloz.

Voir les autres ouvrages publiés dans cette collection, dirigée par Marie-Anne Frison-Roche.

 

RÉSUMÉ : L'Entreprise, le Régulateur et le Juge sont trois personnages capitaux pour la construction d'un Droit de la compliance qui émerge. Un risque important tient dans une confusion de leur rôle respectif, l'entreprise devenant régulateur, le régulateur devenant conseil d'une place qui va à la conquête des autres, le juge se tenant en retrait. Il convient que chacun tienne son rôle et que leur fonction respective ne soit pas dénaturée. Si cette confusion est évitée, alors les points de contact peuvent se multiplier et on l'observe. Mais dès l'instant que chacun reste à sa place, l'on peut aller plus loin que ces points de contacts et s'ils en étaient d'accord, les trois personnages peuvent tendre vers des buts communs. Cela est d'autant plus légitime que le Droit de la Compliance, comme le Droit de la Régulation est de nature téléologique, ce qui rend ces branches du Droit profondément politiques. Ces buts communs sont techniques, comme la prévention des risques. Ils peuvent être plus politiques et plus hauts, s'il y a une volonté partagée, sans jamais l'un des personnages se fonde dans un autre : il s'agit alors de se soucier avant de l'être humain. La désignation de ce but commun à l'Entreprise, au Régulateur et au Juge peut s'exprimer par un mot : l'Europe.

14 février 2018

Enseignements : Droit de la régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2017-2018

Le secteur bancaire et financier d'une part et le droit de la concurrence correspondent à deux logiques différentes, alors même que le droit de la concurrence interfère nécessairement sur ces secteurs, puisque les entreprises financières et bancaires proposent des services à des consommateurs finaux. C'est pourquoi, bien qu'au départ protégé de l'applicabilité du droit de la concurrence en raison de sa spécificité, ces secteurs ont été petit à petit conquis. Ils l'ont été par le triple biais du contrôle des concentrations, par la sanction des pratiques anticoncurrentielles et par la prohibition des aides d'État. La directive Marchés des Instruments Financiers (MIF) avait adhéré pleinement au principe concurrentiel. 

Mais après ce premier temps, un nouvel équilibre est en train de se mettre en place. Ainsi,  la directive MIF 2 a tiré les leçons des dégâts engendrés par un principe de concurrence sans partage sur les marchés des instruments financiers. De la même façon, les juridictions supérieures ont infléchi le principe de concurrence en reconnaissant la nécessité d'organiser des relations interbancaires, notamment dans les moyens de paiement. L'on constate d'ailleurs que la Commission européenne a su infléchir les principes pour gérer la crise financière de 2008-2009. Plus encore, la construction de l'Union bancaire crée un nouvel équilibre institutionnel entre logique concurrentielle et logique bancaire, en créant un continuum entre Banque centrale et Commission.

C'est pourquoi la logique concurrentielle qui conduit à l'élimination des entreprises faibles, cette voirie se produisait par le mécanisme juridique de la faillite a été tempérée par des textes spéciaux pour les établissements bancaires et financiers, puis remplacés par la "résolution bancaire" confiée aux Banques centrales, outil de régulation qui se substitue au Droit commun des procédures collectives, ce qui n'est pas sans poser de difficulté.

Lire le plan de la leçon.

Regarder les slides de la leçon.

 

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Consulter le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance.

Consulter la bibliographie générale du Cours.

 

 

 

Voir la bibliographie de base ou approfondie, propre à la leçon, ci-dessous

12 décembre 2017

Publications

Référence complète : Frison-Roche, M-A., Compliance : avant, maintenant, après, décembre 2017.

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Ce document de travail  a servi de support à l'article paru dans l'ouvrage : Borga, N., Marin, J.-Cl., Roda, J.-Ch. (dir.), Compliance : l'entreprise, le régulateur et le juge , de la Série Régulations, co-éditée par les Éditions Dalloz et le Journal of Regulation and Compliance (JoRC). 

Ce travail utilise par liens le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance.

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Résumé du document de travail : Autant l'admettre. Parce que devant des règles de "Compliance si nombreuses et si disparates l'on a tant de mal à s'y retrouver, l'on est contraint à partir dans des directions si changeantes, que nous nous consolons de leur poids, de leur coût et de l'incompréhension que nous en avons en disant que la "Compliance" est "complexe" et "transdisciplinaire", comme si les mots compliqués pouvaient masquer notre désarroi. Mais la "Compliance" n'est pas un cataclysme, une bombe envoyée par les américains pour anéantir l'Europe, la nouvelle forme d'une Guerre froide en habits juridiques ; c'est une façon de voir des choses qui vient de loin, avec une cohérence qui lui est propre et qu'il faut avant tout comprendre. Pour mieux s'y déployer.

Si l'on comprend d'où vient ce nouveau corpus qui contraint aujourd'hui les entreprises à prouver qu'elles prennent effectivement en charge la concrétisation de certains buts qui les dépassent, notamment la lutte contre le blanchiment d'argent, la fraude fiscale, mais aussi la lutte contre la vente des êtres humains ou la lutte pour la préservation de la nature et de la planète, alors l'on peut continuer l'histoire, dans une nouvelle alliance entre certaines entreprises et les autorités publiques.

En effet, toutes les entreprises ne sont pas visées par une telle internalisation de "buts monumentaux" en leur sein. Une entreprise ordinaire a quant à elle vocation à se développer pour réaliser un but qui est le sien. Le système de Compliance ne peut concerner que des "entreprises cruciales". S'il doit y avoir changement de projet poursuivi par l'entreprise, cela ne peut tenir qu'à sa "position" dans un système. Cette position peut avoir une source objective (entreprise systémique) ou une source subjective, parce que l'entreprise veut concrétiser ces buts globaux car elle veut être "responsable". Dans ce cas, l'entreprise supporte alors la charge de preuve qu'un tel discours de responsabilité nouvelle correspond à un comportement et à une culture effective. Le poids des règles existe déjà aujourd'hui. Et c'est encore comme cela qu'aujourd'hui d'une façon négative et passive que la Compliance est perçue, par ceux qui la "subissent" (entreprises), voire par ceux qui l'appliquent (autorités publiques).

La transformation vers une "culture de confiance, c'est l'enjeu d'un passage entre aujourd'hui et demain. En effet demain, c'est une relation de confiance qui pourrait se construire entre ces entreprises-là et les autorités publiques, parce qu'elles partageaient les informations (enjeu systémique), parce qu'elles seraient d'accord sur les buts monumentaux (tous centrés sur la protection des êtres humains, que le seul fonctionnement marchand ne peut produire, que les seuls États ne peuvent assurer).

En cela, la "Compliance" est avant tout un pari, celui de la place des êtres humains sur des marchés mondialisés.

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Lire le document de travail ci-dessous

Mise à jour : 25 octobre 2017 (Rédaction initiale : 27 mai 2016 )

Publications

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., La Mondialisation vue par le Droit, document de travail, mai 2017.

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🎤 ce document de travail  a dans un premier temps servi de base à un rapport de synthèse proposé dans le colloque organisé par l'Association Henri Capitant, dans les Journées internationale Allemandes sur La Mondialisation.

📝 Il sert dans un second temps de base à l'article paru dans l'ouvrage La Mondialisation.

📝 Dans sa version anglaise, il sert de base à l'article écrit en anglais (avec un résumé en espagnol) à paraître au Brésil dans la Rarb - Revista de Arbitragem e Mediação  (Revue d`Arbitrage et Médiation).

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Dans ce Working Paper, sont insérées des notes, comprenant des développements, des références et des liens vers des travaux et réflexions menés sur le thème de la mondialisation. 

Il utilise par insertion le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance.

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► Résumé du document de travail : La mondialisation est un phénomène déroutant pour le juriste. La première chose à faire est d'en prendre la mesure. Une fois celle-ci prise, il est essentiel que l'on s'autorise à en penser quelque chose, voire que l'on s'impose d'en penser quelque chose. Par exemple sur le caractère nouveau ou non du phénomène, ce qui permet dans un second temps de porter une appréciation sur ce qui est en train de se mettre en place. Si en tant que le Droit peut et doit "prétendre" défendre chaque être humain, prétention universelle ayant vocation à faire face au champ mondial des forces, la question suivante - mais secondaire - se formule alors : quid facere ? Rien ? Moins que rien ? ou bien réguler ? Ou bien prétendre encore que le Droit remplisse son office premier qui est de protéger la personne faible, y compris dans le jeu de forces qu'est la mondialisation ?

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► Lire le document de travail complet⤵️

14 septembre 2017

Conférences

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Forces et enjeux des principes coopératifs -perspectives internationales, in "Planète coopérative" , 14 septembre 2017, Maison de la Chimie.

 

Lire une présentation générale de la manifestation.

Consulter les slides servant de support à la conférence.

 

 

Nous vivons avec des "modèles" en tête. L'éparpillement du Droit en réglementations innombrables et en prérogatives multiples masque cet élément essentiel, que le détachement  que procure la perspective internationale permet de mieux percevoir. Ainsi, ce que nous avons comme modèle en tête, tous, non seulement comme entreprise, mais encore comme gouvernant ou comme personne privée, c'est le "marché". Au point qu'Alain Supiot a pu à juste titre montrer que nous vivions désormais sous l'idée agissante du "Marché total", la majuscule étant le signe d'une défaite pour les autres idées devenant vassales, ne pouvant exister que si elles trouvent une justification pour exister encore par rapport à l'idée-mère qu'est le Marché.

C'est ainsi : les Idées mènent le monde.

C'est pourquoi les règles qui expriment autre chose que le marché, nous ne les voyons pas, nous ne les "supportons" qu'à peine, aussi bien au sens français qu'au sens anglais de ce terme.

Or, le Marché, c'est l'idée d'une lutte à mort (la faillite) dont il sortira un bienfait (le marché "nettoyé", l'entreprise la plus adéquate survivant pour toujours plus de richesse et d'innovation), le vice individuel produisant la vertu générale, car Adam Smith était avant tout un moraliste. Puis, Schumpeter expliqua que de cette destruction naissait du nouveau. Ainsi, tout marche bien, pas besoin d'intervention de l'être humain : le Marché est l'espace auto-régulé par excellence. Ainsi, dès que des êtres humains apparaissent, que leurs volontés propres se manifestent, autrement que par leur appétit de gain, le Droit de la concurrence y pose une présomption simple de comportement malicieusement destructeur des bienfaits destructeurs de l'immense machine à calculer et à produire de la richesse d'être le Marché.

Gardons en tête que nous partons de l'idée que le "principe" est l'économie de la guerre de tout instant entre agents, ce qui produit sur le moyen et long terme le bonheur de tous, l'organisation plus conviviale et dans la durée de "l'économie sociale et solidaire" étant donc une "exception". En Politique comme en Droit, être dans le "principe" ou être dans "l'exception", cela n'est pas du tout pareil, parce que lorsqu'on est dans le principe, l'on n'a pas à se justifier, tandis que lorsqu'on est dans l'exception, il faut se justifier, tout mouvement est interprété strictement.

Mais cette "idée" du Marché (comme guerre de tous les instants) comme principe et de l'action ensemble sur le long terme comme exception, est-ce que cela correspond à l'évolution technique des textes généraux ?

Non.

Cela correspond à l'idée que l'on s'en fait, à ce que l'on apprend aux enfants à l'école. Cela ne correspond pas à la réalité.

En effet, les principes ont migré d'un principe de concurrence à un principe de "régulation", qui exprime dans tous les secteurs déterminants pour l'économie une solidarité dans le long terme. Non pas tant par humanisme, pas parce que cela est vital pour l'économie. En cela, les entreprises qui sont elles-mêmes structurées en "coopératives" ne sont pas des "exceptions légitimes" mais sont comme des "reflets" de ce qui est aujourd'hui, dans une économie dont la marque est avant le risque et le souci du temps, la nécessité de supporter les chocs et d'anticiper les crises. Or, si on lit les 7 principes coopératifs, ils visent surtout la structure interne et de gouvernance au sein de celle-ci. Mais si on la perçoit comme étant plus poreuse au marché général, on mesure que celui-ci dans son droit général ouvert à ce type de structure et cela pour une raison simple : il est aujourd'hui en train d'être repensé à travers la notion de "crise" et de "risque".

Pour cela, l'idée de marché est en train d'évolution. Elle se reconstitue non plus autour de la notion de "prix" que sert la notion d'information liée au prix mais autour de la notion d'information élargie à un ensemble d'éléments corrélés qui dépassent la notion de prix et embrassent le long terme, tandis que la notion de responsabilité devient centrale. En cela, les notions de confiance, d'information et de responsabilité, au cœur des marchés financier, qui étaient des marchés exceptionnels et régulés, deviennent les notions centrales des marchés ordinaires mondialisés. Or, ce sont ces notions-là qui structurent les entreprises coopératives. En cela, elles sont le bastion avancée du Droit des marchés ordinaires. 

 

 

11 mai 2017

Conférences

Référence générale : Frison-Roche, M.-A., Le contrat est-il l'instrument optimal de la RSE ?, in Trébulle, F.-G. (modérateur), Les instruments de la RSE : le contrat, cycle de conférences organisé par la Cour de cassation et les Universités Paris-Dauphine, Paris VIII, Paris I, Cour de cassation, 11 mai 2017.

Consulter les slides ayant servi de base à la conférence.

Lire le programme de la conférence sur le site de la Cour de cassation.

Lire le programme de l'ensemble du cycle dans lequel la conférence s'insère.

La Responsabilité Sociale des Entreprises appartient au Droit économique. Elle entre donc dans sa logique d'efficacité, conduisant à appréhender tout mécanisme juridique comme un instrument, le contrat comme les autres. Cela ne veut pas dire que tout ne soit qu'instrument, au contraire. Le Droit économique, lorsqu'il prend la forme du Droit de la Régulation, place les principes dans les buts poursuivis. C'est là, dans ces principes qu'il peut rencontrer la RSE si les buts sont les mêmes.

Au regard de ces buts, tout est instrument. A l'échelle des buts qui sont "monumentaux"!footnote-916, en ce qu'ils sont mondiaux, en ce qu'ils paraissent inatteignables, comme la lutte contre le travail des enfants, comme la fin de la corruption ou la vente des êtres humains, tous les instruments juridiques deviennent interchangeables, de la Constitution au contrat, du droit dur au droit souple. Le seul critère devient l'efficacité à atteindre le but. L'on rejoint alors l'efficacité, critère du Droit de la Régulation.

Les lois nouvelles, comme la loi Sapin 2 ou la loi établissant un "devoir de vigilance" aux contours si incertains", peuvent n'utiliser le contrat que comme un véhicule pour que les obligations légales soient exécutées par l'entreprise, le Droit de la Régulation internalisant ainsi ses buts dans l'entreprise!footnote-917. Le Contrat devient alors un support du Droit de la Compliance qui est en train de se constituer. Le contrat sera alors choisi comme instrument optimal du Droit de la Régulation internalisé dans l'entreprise.

Mais le contrat peut aussi être choisi comme instrument par l'entreprise en ce qu'elle poursuit les mêmes buts d'un intérêt général mondial!footnote-918. Le contrat est alors choisi en ce qu'il constitue un outil Ex Ante, qui sera affiné à la spécificité de l'entreprise, dépassé la généralité de la loi et qui pourra résoudre la diversité des lois nationales par des relations contractuelles plus globales. Plus encore, le contrat peut intégrer des mécanismes Ex Post actifs, comme le lanceur d'alerte ou le contrôleur, les audits, voire constituer un écosystème par des clauses de formation pour diffuser une culture de RSE. Par ces dispositions contractuelles, le contrat opère le mélange des temps, de l'Ex Ante et de l'Ex Post, ce que ne peut faire la Loi, affine celle-ci à ce qu'est l'entreprise particulière, globalise le dispositif.

En cela, le contrat converge vers ce qui est en train de se construire : un Droit de la Compliance.

 

1

On this notion of "monumental goal", see , V. Frison-Roche, M-A., Le Droit de la Compliance, 2016 ; From Regulation Law to Compliance Law, 2017.

2

Pour une démonstration d'ensemble, v. Frison-Roche, M.-A., Du Droit de la Régulation au Droit de la Compliance, 2017.

3

Sur la notion d'intérêt général mondial, voire de service public mondial, v. Frison-Roche, M.-A., Du Droit de la Régulation au Droit de la Compliance, 2017.

9 décembre 2016

Base Documentaire : 02. Lois

26 juin 2015

Publications

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Réguler les "entreprises cruciales", Revista de Direito Mercantil indistrial, econômico e finaceiro, 164/165, Malheiros Editores, 2013, p.19-31.

Se reporter à l'article.

La publication dans cette revue brésilienne de droit des affaires est une réédition de l'article paru en France.

A première vue, on ne régule que les espaces et l’État n’a pas à pénétrer les entreprises.

Mais l’impératif s’inverse lorsqu’une entreprise absorbe l’espace tout entier, ou lorsqu’elle en a le projet, comme dans le cas

Google. L’entreprise cruciale est négativement celle dont la défaillance entraîne l’effondrement du système; l’entreprise est positivement cruciale si à travers elle le secteur est orienté vers des finalités au service de l’avenir du groupe social.

L’État est alors légitime à pénétrer l’entreprise, pour y faire entendre sa voix, parfois pour y exercer un pouvoir de décision car le dynamisme concurrentiel et le pouvoir de la propriété n’excluent pas la superposition du souci de l’avenir commun, que certains appellent l’intérêt général.

16 mars 2015

Publications

Références complètes : Frison-Roche, Marie-Anne, Les entreprises "cruciales" et leur régulation, in Supiot, Alain (dir.), L'entreprise dans un monde sans frontières. Perspectives économiques et juridiques, coll. "Les sens du droit", Dalloz, 2015, p.253-267.

Même si à première vue l'on ne régule que des espaces, il faut parfois « réguler l’entreprise ». Cela est impératif lorsqu’une entreprise absorbe l’espace tout entier, parce qu’elle est monopolistique ou parce qu’elle a pour projet de devenir le cœur d’un espace crucial, comme l’affirme Google. D’une façon plus générale, il faut repérer les entreprises « cruciales », dont les banques ne sont qu’un exemple, et organiser, au-delà de la supervision, la régulation directe de telles entreprises. Cette régulation doit alors prendre la forme d'une présence de la puissance publique et du Politique à l'intérieur même de l'entreprise, dans l'indifférence de la propriété des titres de capital.
 

Lire la présentation générale de l'ouvrage dans lequel l'article a été publié.

Accéder à l'article.

Accéder à la conférence du 12 juin 2014 et au working paper à partir desquels  l'article a été rédigé.

 

23 octobre 2014

Publications

Accéder à la présentation du colloque.

Accéder aux slides.

Ce Working paper a servi également de base à un article paru dans la Revue  Concurrences.

Parce qu'il est difficile de réguler un "marché biface", sauf le temps fugace du contrôle des concentrations, l'idée accessible est de réguler directement l'entreprise qui tire tout son pouvoir de sa position sur une telle structure de marché.

On peut, comme le propose le Conseil d'État, dans son Rapport annuel Le numérique et les droits fondamentaux, considérer que la prise en considération par le droit de cette situation nouvelle doit prendre la forme d'une reconnaissance de la notion de "plateforme", pour l'ériger en catégorie juridique et lui associer une obligation de loyauté, sous la surveillance du régulateur des données personnelles.

L'on peut aussi recourir à une notion plus générale, ici utilisée, d'"entreprise cruciale", à laquelle correspondent des entreprises comme Google, FaceBook, Amazon, etc., parce que ces entreprises remplissent les critères de la définition, à la fois négative et positive de l'entreprise cruciale. La puissance publique est alors légitime, sans que l'État ait à devenir actionnaire, à se mêler de la gouvernance des entreprises et à surveiller les contrats, voire à certifier ceux-ci, comme en finance, sans exiger de l'entreprise ainsi régulée un comportement moral, car ces entreprises privées doivent par ailleurs poursuivre leur fin naturelle constituée par le profit, le développement et la domination, moteur du développement économique. Le développement technologique des plateformes n'en serait pas entravé, tandis que l'aliénation des personnes que l'on peut craindre pourrait être contrée.

22 octobre 2014

Base Documentaire : 06.1. Textes de l'Union Européenne

Référence complète : Directive  2014/95/UE du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2014 modifiant la directive 2013/34/UE en ce qui concerne la publication d'informations non financières et d'informations relatives à la diversité par certaines grandes entreprises et certains groupes

 

Lire le texte de la Directive.

24 juillet 2014

Publications

Référence complète : Frison-Roche, Marie-Anne, Réguler les entreprises cruciales, D., Chron.,2014, p. 1556-1563.

Cet article a été republié dans la Revue brésilienne Revista de Direito mercantil industrial, econônico e financeiro.

Cet article s'appuie sur un Working Paper sur "L'entreprise régulée", qui lui-même a été conçu pour une intervention sur le colloque qui s'est tenu au Collège de France sous la direction d'Alain Supiot sur Actualité de l''entreprise

A première vue, on ne régule que les espaces et l’État n’a pas à pénétrer les entreprises.

Mais l’impératif s’inverse lorsqu’une entreprise absorbe l’espace tout entier, ou lorsqu’elle en a le projet, comme dans le cas

Google. L’entreprise cruciale est négativement celle dont la défaillance entraîne l’effondrement du système; l’entreprise est positivement cruciale si à travers elle le secteur est orienté vers des finalités au service de l’avenir du groupe social.

L’État est alors légitime à pénétrer l’entreprise, pour y faire entendre sa voix, parfois pour y exercer un pouvoir de décision car le dynamisme concurrentiel et le pouvoir de la propriété n’excluent pas la superposition du souci de l’avenir commun, que certains appellent l’intérêt général.

 

Accéder à l'article.

12 juin 2014

Conférences

L’expression même d’ « entreprise régulée » peut apparaître comme un contresens : on ne régule qu’un espace qui le requiert en raison de ses défaillances structurelles, et non pas une entreprise qui développe ses activités sur celui-ci. Retour ligne automatique
Mais à la réflexion, il faut parfois « réguler l’entreprise », nécessité qui s’imposera de plus en plus. Cela est impératif lorsqu’une entreprise absorbe l’espace tout entier, parce qu’elle est monopolistique ou parce qu’elle pour projet de devenir le cœur d’un espace crucial, comme l’affirme Google se présentant comme le futur cerveau mondial. D’une façon plus générale, il faut repérer les entreprises « cruciales », dont les banques ne sont qu’un exemple, et organiser, au-delà de la supervision, la régulation directe de telles entreprises.
Cette régulation des entreprises cruciales doit alors prendre la forme d’une présence de la puissance publique et du Politique à l’intérieur de l’entreprise elle-même, afin que l’Etat interfère dans les décisions dont le groupe social subit les conséquences. La régulation peut aller au-delà de la « présence publique », pour prendre la forme du « pouvoir public », l’Etat décidant comme opérateur. Dans de telles conditions de crucialité, la neutralisation de « l’entreprise publique » par le droit de la concurrence doit cesser, l’entreprise publique devant être reconnue comme un instrument de régulation, en distance de la simplicité concurrentielle.

Ce Colloque est organisé au Collège de France, par la Chaire Etat social et mondialisation : analyse juridique des solidarités. Il s'est déroulé les 12 et 13 juin 2014, dans l'amphithéâtre Marguerite de Navarre.

Lire le programme et la présentation de tous les  intervenants.
Lire le Working Paper sur lequel s'appuie la présentation orale.
Ecouter la conférence elle-même.
Lire l'article paru au Recueil Dalloz

2 juin 2014

Publications

L’expression même d’« entreprise régulée » peut apparaître comme un contresens : on ne régule qu’un espace qui le requiert en raison de ses défaillances structurelles et non pas une entreprise qui développe ses activités sur celui-ci.

Mais à la réflexion, il faut parfois « réguler l’entreprise », nécessité qui s’imposera de plus en plus. Cela est impératif lorsqu’une entreprise absorbe l’espace tout entier, parce qu’elle est monopolistique ou parce qu’elle a pour projet de devenir le cœur d’un espace crucial, comme l’affirme Google, se présentant comme le futur cerveau mondial. D’une façon plus générale, il faut repérer les entreprises « cruciales », dont les banques ne sont qu’un exemple, et organiser, au-delà de la supervision, la régulation directe de telles entreprises.

Cette régulation des entreprises cruciales doit alors prendre la forme d’une présence de la puissance publique et du Politique à l’intérieur de l’entreprise elle-même, afin que l’État interfère dans les décisions dont le groupe social subit les conséquences.

La régulation peut aller au-delà de la « présence publique », pour prendre la forme du « pouvoir public », l’État décidant comme opérateur. Dans de telles conditions de crucialité, la neutralisation de « l’entreprise publique » par le droit de la concurrence doit cesser, l’entreprise publique devant être reconnue comme un instrument de régulation, en distance de la simplicité concurrentielle.

Accéder à l'article  publié par la suite en mars 2015.

18 mai 2006

Publications

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., "Proposition pour une notion : l’opérateur crucial", D. 2006, pp.1895-p.1900.

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► Résumé de l'article : Le marché est conçu comme ayant deux sortes d’acteurs : les opérateurs et les régulateurs. Mais on peut suggérer un troisième terme : l’opérateur crucial. Cette notion, ici proposée, suppose que le secteur ne peut fonctionner sans lui. Il pourra s’agir d’un gestionnaire de réseau ou d’une entreprise systémique, dont la défaillance produit un effet domino, ou d’une structure qui tient un système comme le sont les entreprises de marchés financiers. Ces sortes de "régulateurs de second rang" ont alors plus de droit et plus d’obligation. Ils sont soit titulaires d’infrastructures essentielles, soit porteur d’innovation capitale, soit centralisent des risques du systèmes. Les systèmes de régulation devraient être repensés en intégrant ces "opérateurs cruciaux".

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📝 Lire l'article

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► Résumé plus développé de l'article : Le droit de la concurrence neutralise les agents économiques qui agissent sur les marchés, notamment par la règle de la neutralité du capital. Ainsi, l’entreprise est une notion juridique transparente, qui gomme les spécificités des organismes. Ainsi les entreprises publiques ne sont considérées qu’en tant qu’entreprise et la notion de "champion national" est récusée.

Pour échapper à cette neutralité, sans pour autant tomber dans l’arbitraire des États contre lequel le droit de la concurrence lutte à juste titre, il y a grand intérêt et pertinence à développer la notion d’opérateur crucial.

L’idée d’opérateur crucial consiste à ne plus l’envisager d’une façon neutre, non par rapport à son capital ou à ceux qui la gouverne, mais par rapport à son comportement de marché. En effet, la crucialité peut se définir comme la qualité d’une organisation qui met en sa dépendance l’efficacité et le bon fonctionnement des autres organisations. En cela, la crucialité est le contraire de la concurrence, laquelle postule que l’entreprise non seulement ne dépend pas des autres mais encore va chercher par nature à lui porter dommage en s’appropriant la demande au détriment de ses concurrents. Mais il peut arriver que le marché ne puisse se contenter de cette mobilité agressive qu’est la concurrence et suppose la stabilité et le soutien des autres qu’opère l’opérateur crucial.

Il en est ainsi lorsque l’opérateur est le gestionnaire d’une infrastructure essentielle puisque les autres opérateurs dépendent de celle-ci. C’est également le cas lorsque l’opérateur est porteur de l’innovation du marché, ce qui justifie notamment des droits d’accès au titre des facilités essentielles ou des ententes pour produire de la recherche. Le troisième cas est lorsque l’opérateur est porteur des risques du système, ce qui explique que les banques et les établissements financiers sont le plus souvent des opérateurs cruciaux en ce qu’elles portent les risques systémiques du système bancaire et financier. On mesure ainsi que le caractère public ou privé n’interfère pas dans la qualification d’opérateur crucial pas plus que le caractère monopolistique ou non de l’opérateur considéré.

Les conséquences d’une telle qualification d’opérateur crucial est que celui-ci doit avoir plus d’obligations qu’un opérateur ordinaire. Ainsi, le gestionnaire de l’infrastructure a l’obligation de l’ouvrir aux tiers, alors même que la maîtrise engendre habituellement un pouvoir d’exclusion. De la même façon, les établissements financiers ou d’assurances, parce qu’ils doivent prévenir les risques, vont être obligés par des normes prudentielles spécifiques. Mais le caractère crucial de l’opérateur lui confère des droits mais aussi des pouvoirs. C’est ainsi que les entreprises de marché, opérateurs de droit privé qui tiennent les places, ont un pouvoir disciplinaire d’exclusion que certains ont comparé au pouvoir de l’État.

Plus encore, l’opérateur crucial apparait alors comme un régulateur de "second rang". En effet, selon une figure de pyramide, les opérateurs ordinaires sont soumis au pouvoir disciplinaire des opérateurs cruciaux qui eux-mêmes sont gouvernés par les régulateurs publics, lesquels sont les régulateurs de premier rang. Cette qualité de régulateur de second rang oblige l’opérateur à se comporter à l’égard de ses compétiteurs avec la même vertu que celle qui caractérise le régulateur et en premier l’impartialité. Il en est ainsi de la non-discrimination d’accès au réseau à ses propres concurrents. En outre, un régulateur doit rendre des comptes et se comporter d’une façon transparente, alors que l’opérateur ordinaire n’est pas soumis à ce principe, car le droit de la concurrence n’exige pas la transparence des structures et du comportement. Ce lien entre régulation et gouvernance s’applique clairement aux opérateurs financiers mais on l’observe également à propos des gestionnaires de réseau.

On mesure ainsi que si le droit positif, donnant forme par un dernier effort de vocabulaire à des règles établies, reconnaissait l’existence de la notion d’opérateur crucial, il identifierait mieux cette catégorie intermédiaire entre l’opérateur ordinaire et le régulateur, car l’opérateur crucial est une entreprise, s’insérant dans le jeu des offres et des demandes mais elle soutient également la structure stable du marché et la stabilité de celui-ci, ce qui n’est pas le but usuel des entreprises.

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