12 décembre 2017

Publications

ūüöß Compliance : avant, maintenant, apr√®s

par Marie-Anne Frison-Roche

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R√©f√©rence compl√®te : Frison-Roche, M-A., Compliance : avant, maintenant, apr√®s, d√©cembre 2017.

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Ce document de travail  a servi de support √† l'article paru dans l'ouvrage : Borga, N., Marin, J.-Cl., Roda, J.-Ch. (dir.), Compliance : l'entreprise, le r√©gulateur et le juge , de la S√©rie R√©gulations, co-√©dit√©e par les √Čditions Dalloz et le Journal of Regulation and Compliance (JoRC). 

Ce travail utilise par liens le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance.

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R√©sum√© du document de travail : Autant l'admettre. Parce que devant des r√®gles de "Compliance si nombreuses et si disparates l'on a tant de mal √† s'y retrouver, l'on est contraint √† partir dans des directions si changeantes, que nous nous consolons de leur poids, de leur co√Ľt et de l'incompr√©hension que nous en avons en disant que la "Compliance" est "complexe" et "transdisciplinaire", comme si les mots compliqu√©s pouvaient masquer notre d√©sarroi. Mais la "Compliance" n'est pas un cataclysme, une bombe envoy√©e par les am√©ricains pour an√©antir l'Europe, la nouvelle forme d'une Guerre froide en habits juridiques ; c'est une fa√ßon de voir des choses qui vient de loin, avec une coh√©rence qui lui est propre et qu'il faut avant tout comprendre. Pour mieux s'y d√©ployer.

Si l'on comprend d'o√Ļ vient ce nouveau corpus qui contraint aujourd'hui les entreprises √† prouver qu'elles prennent effectivement en charge la concr√©tisation de certains buts qui les d√©passent, notamment la lutte contre le blanchiment d'argent, la fraude fiscale, mais aussi la lutte contre la vente des √™tres humains ou la lutte pour la pr√©servation de la nature et de la plan√®te, alors l'on peut continuer l'histoire, dans une nouvelle alliance entre certaines entreprises et les autorit√©s publiques.

En effet, toutes les entreprises ne sont pas vis√©es par une telle internalisation de "buts monumentaux" en leur sein. Une entreprise ordinaire a quant √† elle vocation √† se d√©velopper pour r√©aliser un but qui est le sien. Le syst√®me de Compliance ne peut concerner que des "entreprises cruciales". S'il doit y avoir changement de projet poursuivi par l'entreprise, cela ne peut tenir qu'√† sa "position" dans un syst√®me. Cette position peut avoir une source objective (entreprise syst√©mique) ou une source subjective, parce que l'entreprise veut concr√©tiser ces buts globaux car elle veut √™tre "responsable". Dans ce cas, l'entreprise supporte alors la charge de preuve qu'un tel discours de responsabilit√© nouvelle correspond √† un comportement et √† une culture effective. Le poids des r√®gles existe d√©j√† aujourd'hui. Et c'est encore comme cela qu'aujourd'hui d'une fa√ßon n√©gative et passive que la Compliance est per√ßue, par ceux qui la "subissent" (entreprises), voire par ceux qui l'appliquent (autorit√©s publiques).

La transformation vers une "culture de confiance, c'est l'enjeu d'un passage entre aujourd'hui et demain. En effet demain, c'est une relation de confiance qui pourrait se construire entre ces entreprises-l√† et les autorit√©s publiques, parce qu'elles partageaient les informations (enjeu syst√©mique), parce qu'elles seraient d'accord sur les buts monumentaux (tous centr√©s sur la protection des √™tres humains, que le seul fonctionnement marchand ne peut produire, que les seuls √Čtats ne peuvent assurer).

En cela, la "Compliance" est avant tout un pari, celui de la place des êtres humains sur des marchés mondialisés.

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Lire le document de travail ci-dessous ‚§Ķ

Lorsqu'on regarde ce qui est rassembl√© sous ce terme de Compliance, aussi "√©trange" qu'il est litt√©ralement  "√©tranger"!footnote-973, l'on est frapp√©, voire d√©courag√© par le bric-√†-brac qu'il recouvre. Le lecteur bute sur le droit financier, le droit de l'environnement, le droit des soci√©t√©s, le droit des contrats internationaux, le droit p√©nal, le droit administratif, le droit processuel, le droit du travail, le droit des droits humains, le droit de l'ex√©cution, le droit international priv√©. Il est ainsi confront√© √† des branches du droit et pr√©f√®re par prudence exposer des cas, ou se mouvoir dans du sectoriel, ayant souvent quelque inclinaison pour le bancaire. Mais la compliance para√ģt circuler partout, dans tous les cas, dans tous les secteurs, dans toutes les branches. Un peu comme un virus.

L'on finit par se demander si une situation peut pr√©tendre en r√©chapper.... On le croit d'autant moins si l'on traduit Compliance par "Conformit√©", c'est-√†-dire l'obligation de se conformer aux exigences √©mises par le syst√®me juridique, l'obligation pour un sujet de droit d'avoir un comportement conforme √† ce que demande la r√®gle de droit, exigence qui vaut pour toutes les r√®gles, quels que soient leur niveau et leur contenu, exigence qui s'impose √† tout sujet de droit, cat√©gorie dont les entreprises sont parties mais qui les exc√®dent, allant des personnes particuli√®res aux √Čtats !footnote-974

Il faudrait alors admettre que la Compliance, c'est le Droit lui-m√™me. Si ce n'√©tait que cela... Mais il s'agirait, par l'activisme des sujets eux-m√™mes, d'un Droit si imp√©rieux, si imp√©rial, qu'il se montrerait comme un Droit toujours respect√©, toujours en action, un sorte de "droit implacable". Son application devrait √™tre assur√©e, toujours, par tous et en tous lieux. L'effectivit√© de cette application devrait sans cesse √™tre d√©montr√©e par les assujettis, devenus tous les agents d'effectivit√© de la r√®gle. Et parfois, cela est pr√©sent√© ainsi : la venue d'un monde o√Ļ enfin toutes les r√®gles de droit seraient respect√©es par tous et en tous lieux. Par cette "passion du Droit" que Carbonnier identifiait comme la marque de notre soci√©t√© et qu'il prenait soin de d√©noncer!footnote-975.

Si l'on relit l'ouvrage que Carbonnier consacra √† ce th√®me en 1996!footnote-975, th√®me de la 'passion' pour les "normes", √† laquelle s'adosse la passion pour les juges, on note que Carbonnier souligne bien plut√īt que le syst√®me juridique le plus ad√©quat est celui qui s'applique peu, observe que les familles heureuses tissent chacune leur droit,  insiste sur le fait que les liens les plus solides ne sont pas juridiques, conclut que le droit n'est qu'un "mince vernis √† la surface des choses". Aujourd'hui, l'√©l√©phant de la Compliance a renvers√© ces remarques de porcelaine!footnote-979.

Ou pour reprendre un vocabulaire des processuallistes classique, par la Compliance l'on a l'impression que le "Droit à l'état de paix" a été balayé par le "Droit toujours à l'état de guerre". Il semble que plus les autorités de régulation sanctionnent et plus elles clament avoir ainsi la preuve de leur "puissance"!footnote-976. De la même façon, plus les entreprises dépensent et embauchent au titre de la Compliance, plus elles sont sanctionnées, et plus l'on prétend que les dispositifs seraient "efficaces". Ces deux comportements, de la part des Autorités publiques et de la part de Entreprises, renvoient au fait que le Droit lui-même devrait être évalué selon son efficacité ainsi appréciée : en bref, plus les signaux forts se multiplient!footnote-978, comme les sanctions pénales et les différents deals, avec une très large diffusion, et plus le système serait réussi. Avec comme mantra, la transparence, celle-là même sur laquelle Carbonnier écrivit avec suspicion en 1993!footnote-982. L'essentiel est alors de pouvoir montrer les chiffres les plus élevés possible d'une réussite, de se baser et de considérer tout ce qui peut se dénombrer!footnote-977.

Or, en mati√®re de Compliance, les chiffres sont impressionnants, dans leur cumul et dans leur montant. Celui de la sanction inflig√©e √† BNPP est rest√© dans les m√©moires. Lorsque l'on va dans les entreprises ayant modifi√© leur structure pour satisfaire leur "obligation de compliance", dont le "devoir de vigilance" est le prolongement naturel, l'impression est celle d'un fatalisme, comme quoi, de cartographies dress√©es en reporting mis en place, de services de Compliance internationalement organis√©s en ethics by design, un sentiment existe comme quoi ce dispositif Ex Ante n'emp√™chera pas les R√©gulateurs, les autorit√©s de poursuite de punir quand ils veulent, pour ce qu'ils veulent, pour un montant qu'ils veulent, l'Ex Ante et l'Ex Post √©tant devenus un continuum, qui pulv√©rise le principe de l√©galit√©, les preuves n'√©tant plus requises du fait des pr√©somptions, l‚Äôh√©t√©rog√©n√©it√© des textes recouvrant toute ligne d'intelligibilit√©. Puisque "nul n'est cens√© ignorer la compliance" ....!footnote-983

Cette impression de "folie de la Compliance", adossée à cette "passion du Droit", est reflétée par cette définition usuelle de la Compliance comme "l'ensemble des processus qui permettent d'assurer la conformité des comportements de l'entreprise, de ses dirigeants et de ses salariés aux normes juridiques et éthiques qui leur sont applicables", cette conformité devant être "effective", cette effectivité devant être en permanence donnée à voir par l'entreprise, le dirigeant, le salarié.

Cela para√ģt d√©j√† difficile √† satisfaire, m√™me pour ceux qui seraient encore guid√©s par l' "amour de la loi" que Rousseau voyait dans le cŇďur de tout citoyen. Mais cette d√©finition est encore trop √©troite.... L'entreprise doit encore assurer la conformit√© de ceux dont elle a la charge, c'est-√†-dire notamment les fabricants, les sous-traitants ou les distributeurs. Mais cela est encore trop √©troit. Dans une autre perspective, il ne suffit d'appliquer les textes, il faut encore que l'entreprise concr√©tise le but pour lequel le texte a √©t√© adopt√©, par exemple qu'elle contribue effectivement √† la lutte contre le blanchiment d'argent. Et cela dans une perspective mondiale, car l'effectivit√© et l'efficacit√© conduisent √† faire entrer les ph√©nom√®nes mondiaux - comme le blanchiment, la traite des √™tres humains, la corruption ou le changement climatique - dans l'entreprise d√®s l'instant qu'elle est elle-m√™me globale!footnote-980.

Les entreprises pour l'instant ont surtout l'impression d'√™tre frapp√©es sans raison, voire d'√™tre "ran√ßonn√©es"!footnote-981. En miroir, au mieux, elles se r√©signent √† appliquer sans comprendre tous ces co√Ľteux dispositifs qui s'accumulent, une nouvelle plaie d‚Äô√Čgypte dans une vall√©e √©conomique par ailleurs prosp√®re, ran√ßon divine de leur succ√®s.

Cette représentation n'est pas exacte.

Elle vient sans doute du fait que la Compliance semble apparue comme un tsunami, hostile et impr√©visible, alors qu'il s'agit d'un mouvement rationnel et justifi√©. Si l'on ne sait pas "d'o√Ļ vient la Compliance" (I), l'on ne peut la comprendre, voire pas l'admettre. Cette compr√©hension historique, qui situe la Compliance, et aux √Čtats-Unis et dans une crise syst√©mique, permet de mieux appr√©hender la situation actuelle, qui est celle d'une crois√©e des chemins (II). Ce que sera l'avenir ? Il est entre nos mains, car ce sont des choix politiques qui construiront le syst√®me de Compliance qui va gouverner l'Europe, voire qui va permettre de la construire (III).

 

I. D’OÙ VIENT LA COMPLIANCE

Les exigences de Compliance prenant une forme juridique sont n√©es aux √Čtats-Unis pendant la crise financi√®re de 1929. Des exigences nouvelles ont √©t√© formul√©es √† l'√©gard des op√©rateurs √©conomiques qui avaient caus√© une crise sans pr√©c√©dent, crise dont on a exclu le renouvellement  (A). Cette internalisation dans des op√©rateurs de buts diff√©rents de ceux qu'ils poursuivent est demeur√©e, mais s'est d√©plac√©e lorsqu'elle s'est op√©r√©e dans des op√©rateurs qui ne sont pas la cause de crises mais qui sont choisis pour les pr√©venir car le contexte est devenu tel qu'ils sont les seuls √† √™tre en mesure d'op√©rer cette fonction de pr√©vention (B).

A. LA PR√ČVENTION D'UNE CRISE SYST√ČMIQUE DONT LA CAUSE EST DANS LES SUJETS DES R√ąGLES DE COMPLIANCE

Une crise apporte de l'information. La crise √©conomique qui a frapp√© les √Čtats-Unis en 1929 en a apport√©e tant qu'en 2008 la Fed s'y plongea pour comprendre ce qui arrivait et les actions √† adopter. Il apparut que cette crise avait eu notamment pour cause des comportements au sein des √©tablissements bancaires et financiers qui, si on les avait connus avant, auraient √©t√© arr√™t√©s, car ils √©taient destructeurs des march√©s, de l'√©conomie et des personnes. Mais parce que l'entreprise est une "bo√ģte noire" pour le march√©, espace dans lequel circule les personnes, les marchandises et les capitaux, le fonctionnement des entreprises de cr√©dit n'√©tait pas observ√© et les abus de march√© n'√©taient pas appr√©hend√©s en Ex Ante.

M√™me en correspondant au mod√®le pur du march√©, le march√© financier, m√™me le plus r√©glement√© qui soit, ne p√©n√©trait pas dans les entreprises et n'appr√©hendait pas par des Autorit√©s de supervision les acteurs dont le comportement interne comportait un risque syst√©mique. Roosevelt cr√©a donc par une loi de 1933 la Securities and Exchanges Commission (SEC) , posant notamment le principe de la prohibition des abus de march√©, mettant en distance le droit ordinaire des march√©s ordinaires (Droit de la concurrence) pour lequel l'entreprise demeure opaque, et le Droit des march√©s financiers pour lequel le principe de transparence devient central.

Appara√ģt dans le m√™me temps le principe de Compliance, c'est-√†-dire l'obligation pour les entreprises dont l'objet est de tenir les march√©s financiers, de l'alimenter, de puiser dans ses richesses, d'en assurer l'interm√©diation etc., de rendre des comptes en permanence, √† l'Autorit√© publique de r√©gulation, qui pourra entrer √† sa guise dans l'entreprise supervis√©e. Le couple entre la R√©gulation et la Supervision est d√©j√† nou√©!footnote-999.

Mais c'est bien en tant que l'entreprise touche à l'objet qu'elle peut endommager, en tant que l'entreprise est cotée par exemple, qu'elle est soumise de ce fait à toute la réglementation de la Compliance, au pouvoir de l'autorité de Régulation. C'est le prix à payer pour l'accès à la liquidité des marchés financiers, le Droit ne permettant désormais l'accès à celle-ci qu'à ceux qui n'entravent pas le principe corrélé de l'intégrité des marchés.

Il y a donc un lien très étroit et une raison forte et partagée entre la puissance de la Compliance et le secteur financier. La Compliance peut alors se définir comme une internalisation du but de prévention d'une crise financière générale dans les entreprises susceptibles de la déclencher par l'usage qu'elles ont du marché financier.

Le système de Compliance dresse alors de l'entreprise une sorte de portrait de "criminel-né" : Ainsi, les lois américaines que l'on cite toujours comme les relais majeurs de la Compliance, comme la loi Sarbanes-Oxley de 2002, loi qui organise l'information du marché, est une réaction à l'escroquerie filée pendant des années par l'entreprise-star des marchés financiers, Enron!footnote-984

La crise financière de 2008 va montrer que cette internalisation ne suffisait pas.

 

B. LE SOUCI D'UNE CRISE SYST√ČMIQUE DONT LA PR√ČVENTION NE PEUT √äTRE PORT√ČE QUE PAR LES "SUJETS CRUCIAUX" DE LA COMPLIANCE

La première information qu'a donnée la crise de 2008 était l'insuffisance de tout le système précédent. Il ne suffit donc pas de repérer les entreprises susceptibles de faire chuter un système et, parce que les conséquences de leurs manquements dépassent leur propre chute, se contenter d'internaliser ce souci systémique qui les indiffère.

La premi√®re "le√ßon" de la crise de 2008 est que le risque n'est pas tant log√© dans le comportement des entreprises, qui seraient par tendance "criminels", le d√©tenteur de la vertu finissant par devenir introuvable (jusqu'√† ce que l'on trouve le lanceur d'alerte, c'est-√†-dire le trublion d'un syst√®me auto-captur√© de connivences), mais dans l'information.

L'information qui devient alors la même à l'intérieur des entreprises et à l'extérieur, la distinction entre le Droit des sociétés et le Droit des marchés financiers disparaissant, celle entre l'actionnaire et l'investisseur également.

La fiabilité de l'information devient alors l'enjeu premier, le tiers de confiance devient le personnage-clé, la certification de l'information devenant une information plus précieuse encore que l'information sur laquelle elle porte, chacun rappelant que l'information est un bien public.

La crise financi√®re, puis √©conomique, de 2008, montre que ce sont ces tiers de confiance qui ont √©t√© d√©faillants, les auditeurs tout d'abord puis les r√©gulateurs. L'id√©e demeure que c'est √† un tiers, qui pr√©sente par d√©finition la qualit√© d'√™tre impartial, de porter cette information de fiabilit√© sur le discours comptable ou sur le discours r√©trospectif ou pr√©dictif que constituent les rapports exig√©s par le Droit des soci√©t√©s.

Mais encore faut-il sortir de la crise. De la premi√®re crise √©voqu√©e, l'Europe sortit  par une guerre, tandis que les √Čtats-Unis y trouv√®rent la domination mondiale. Que trouverons-nous dans la sortie des crises de 2008, dont nous ne sommes pas encore sortis ? C'est aujourd'hui la question.

 

II. LA COMPLIANCE, AUJOURD'HUI √Ä LA CROIS√ČE DES CHEMINS

La Compliance est √† la crois√©e des chemins. Pour l'instant, nous n'entendons que des plaintes, et de tous c√īt√©s.  Plaintes de la part des √Čtats, qui se plaignent de n'√™tre plus ma√ģtres de leur destins, coiff√©s au poteau par des R√©gulateurs qui √©dictent des normes sur des questions politiques, comme l'environnement et plongent directement dans les d√©cisions des entreprises puissantes, alors que le Doit de la concurrence banalise les √Čtats ! (A) Plainte des entreprises qui refusent d'√™tre les payeurs d'un syst√®me qui leur est impos√© ! (B). Dans un syst√®me o√Ļ l'on ne parle que de concordance, de bienveillance, et d'empathie, la Compliance aura sem√© le m√©contentement partout, alors que tout plie devant elle, et que les lois fran√ßaises r√©centes, notamment la loi du 9 d√©cembre 2016, dite "Sapin 2" lui fait une place royale dans notre syst√®me juridique ....

 

A. LA PLAINTE DES √ČTATS EXSANGUES

De fait la force des √Čtats a √©t√© modifi√©e, et par la capacit√© des personnes, des marchandises et des capitaux √† circuler, et par leurs comportements qui, pour la plupart, les a rendus mendiants des march√©s financiers. La technologie a accru la fin de la d√©pendance des personnes et des entreprises √† la g√©ographie, alors que le rapport entre l‚Äô√Čtat et la fronti√®re reste le m√™me. Les entreprises technologiques, nouvellement n√©es, sont peut-√™tre ma√ģtresses du monde, et s'organisent en quasi-gouvernements.

Par le terme de "globalisation", qui d√©crit en ellipse ce nouveau rapport de force!footnote-1000, les √Čtats ont r√©agi par le syst√®me de Compliance. En effet, les r√®gles et les sanctions de Compliance ont un effet extraterritorial, toujours soulign√© et souvent critiqu√©, pulv√©risant le classique Droit international priv√© dont on souligne qu'il ne constitue que du droit public interne destin√© avant tout √† ce que chaque syst√®me demeure prot√©g√© chez lui.

Mais les √Čtats et les Autorit√©s publiques, cela n'est pas la m√™me chose Si la seconde appartient au premier, ils ne sont pas √©quivalents. Un gouvernement et une autorit√© de r√©gulation, cela n'est pas la m√™me chose. L‚Äô√Čtat a, par nature, une dimension politique que l'Autorit√© publique peut ne pas avoir. Et quand elle est Autorit√© de r√©gulation, par exemple Autorit√© de r√©gulation bancaire et financi√®re, par nature, elle ne l'a pas.

Ainsi, nous sommes bien actuellement √† la crois√©e des chemins, car nous ne savons plus o√Ļ sont les √Čtats, les Autorit√©s publiques et les Autorit√©s de r√©gulations, les trois ne fonctionnant pas en poup√©es russes, dans les syst√®mes de compliance qui sont, par nature, globaux.

 

B. LES ENTREPRISES, ENTRE LE RIEN ET LE TOUT

La croisée des chemins est pour les entreprises particulièrement marquée. Si on l'illustre par deux panneaux indicateurs, sur le premier, il y aurait la perspective vertigineuse du "rien" (1), sur le second, il y aurait l'aubaine non moins vertigineuse du "tout" (2).

1. La perspective vertigineuse du Rien

Les entreprises sont dans une situation analogue. En effet, l'on peut consid√©rer que les entreprises sont les grandes perdantes de la Compliance. En effet, face √† la pulv√©risation des syst√®mes juridiques par le ph√©nom√®ne factuel de la globalisation!footnote-985, les √Čtats ont d√©cid√© de s'extraire de leurs propres limites et, sans plus se soucier de cette mesure-l√† qu'impliquait leur souverainet√©!footnote-986, ont internalis√© des r√®gles et des buts dans des entreprises, non plus en consid√©ration des comportements ou des situations de celles-ci!footnote-987, mais en pure consid√©ration des forces et des faiblesses des uns et des autres.

En effet, par cynisme, ou par r√©alisme, ou par pragmatisme, les √Čtats ont √©mis un dont-acte d√©finitif √† leur impuissance √† atteindre des buts, comme la lutte efficace de la corruption ou du trafic d'arme ou du terrorisme. Ne voulant tout de m√™me pas dispara√ģtre, parce qu'un √Čtat ne peut se r√©duire √† √™tre un simple prestataire ordinaire et devant tendre √† apporter de la s√©curit√© non seulement aujourd'hui mais encore demain, non seulement √† une personne mais encore √† un groupe social, les √Čtats ont maintenu la pr√©tention de ces buts l√©gitimes, au nom desquels les peuples √©lisent des gouvernants et la violence l√©gitime est exerc√©e par les institutions.

La conclusion du syllogisme s'impose : les autorit√©s publiques ont donc impos√© √† toutes les entreprises qui sont en position de puissance l'obligation d'atteindre des buts de s√©curit√© au b√©n√©fice du groupe social dont l‚Äô√Čtat a la charge. C'est la d√©finition actuelle de tous les m√©canismes de la Compliance pour les manquements √† la probit√©, qui constituent le cŇďur de la Compliance.

Les entreprises y sont soumises, alors m√™me qu'elles n'ont pas n√©cessairement les informations, qu'elles n'ont pas de comportements reprochables, qu'elles ne sont pas dans un secteur particulier, mais elles sont en position globale et elles sont les seules √† pouvoir agir, en se structurant pour √™tre activement les seules qui feront ce qu'un √Čtat mondial ferait s'il existait.

Les entreprises sont donc réduites à rien, se structurent soit avant d'être sanctionnées, soit au titre des "peines de conformité", la transaction ou la convention judiciaire d'intérêt public n'étant qu'une modalité pour aboutir à ce qui compte : l'internalisation dans l'entreprise captive d'un but d'intérêt général qui la dépasse et qu'elle doit exécuter.

Mais ce faisant, et l'on peut entendre la plainte du chŇďur des entreprises s'√©lever au loin, la situation se retourne comme un gant.

 

2. L'aubaine qui se profile du "Tout"

Les entreprises qui sont le plus frapp√©es par les m√©canismes de la Compliance sont les √©tablissements financiers et les banques (notamment par le prudentiel), les industries du num√©rique (notamment par la Compliance concernant les donn√©es), les industries de sant√©. Elles sont aussi les plus puissantes au monde, la Compliance ne venant pas limiter ou organiser leur puissance comme pourrait le faire le Droit de la responsabilit√© "si on le prenait au s√©rieux"!footnote-988, mais venant l'accro√ģtre.

En effet, si les banques savent tout de nous, c'est à cause du KNC (Know your client), règle de compliance par laquelle elles sont contraintes d'aller chercher des informations dont elles ne disposaient pas, pour les transmettre à des régulateurs, éventuellement étrangers. Ainsi, c'est de force que leur puissance est accrue.

De la même façon, parce que la lutte contre le terrorisme est un but partagé par tous les systèmes de compliance, soit comme sous-jacent de la lutte contre le blanchiment d'argent, soit comme but premier, les entreprises américaines du numérique ont indiqué qu'elles mettaient en conséquences leurs données en commun pour lutter préventivement plus efficacement contre ce fléau mondial.

L'on ne voit pas comment cela leur serait refus√© alors m√™me qu'on les a oblig√©es √† poursuivre un tel but et que les entreprises ont r√©p√©t√© qu'elles voulaient n'avoir qu'un business plan banal, afin que la Compliance ne les extirpe de l'ordinaire √©conomique.  Cela ne peut leur √™tre d'autant moins refus√© qu'il est usuel de souligner la part que l'√©thique prend dans la Compliance.

Ainsi, la Compliance est ins√©r√©e dans des Codes d‚Äô√Čthique, dans des Codes de conduite, parfois exig√©s par des r√©gulateurs eux-m√™mes, Codes qui constituent une autor√©gulation √† port√©e mondiale, que G√©rard Farjat critiquait!footnote-1001 mais dans lesquels G√ľnther Teubner voit aujourd'hui l'√©mergence d'un "droit constitutionnel mondial"!footnote-1002.

Les entreprises sont donc tent√©es aussi par cette aubaine que constitue la Compliance. Et cet "√Čtat mondial", ce sont elles qui le constituent. Et ce n'est pas √† Wall Street qu'il est en train de se b√Ętir ; c'est √† Menlo Park et √† Palo Alto.

Mais nous sommes à la croisée des chemins. Tout n'est pas écrit. Les choix politiques sont à faire. Et c'est maintenant.

 

III. L'AVENIR DE LA COMPLIANCE : LES CHOIX POLITIQUES √Ä OP√ČRER

 

L'avenir n'est pas dit. Il peut √™tre bien triste, l‚Äô√Čtat, les entreprises et les individus y seraient perdants. Il se profile pourtant. Il s'agirait d'un nouveau march√©, celui de la Compliance, occup√© par les nouveaux sp√©cialistes, consultants de toutes sortes, accroissant la confusion et le co√Ľt du syst√®me (A). Les Autorit√©s publiques et les entreprises ont trois d√©fis √† relever pour qu'au contraire la Compliance constitue un socle tr√®s important pour l'avenir : il faut tout d'abord construire un v√©ritable "Droit de la Compliance" (B), il faut ensuite diffuser une "culture de la Compliance" (C), il faut enfin donner un √©lan politique pour que naisse une "Europe de la Compliance" (D).

 

A. L'AVENIR SI TRISTE QUI SE PROFILE : LE G√āTEAU √Ä SE PARTAGER DU NOUVEAU MARCH√Č DE LA COMPLIANCE

L'on dit de la Compliance ce que l'on disait de la Régulation : c'est "compliqué", c'est "technique", c'est "complexe", c'est "affaire de spécialiste". Quand l'on dit que c'est l'avenir, ce n'est que pour signifier que pour la personne qui aura le courage de se plonger dans tant de réglementations, il y aura des heures de travail pour défendre ceux qui inévitablement seront poursuivis et qui fatalement n'y survivraient que par la rédaction d'un settlement, mais que sa vie sera financièrement aisée.

On observe en effet une prolifération de spécialistes, proposant des programmes gigantesques couvrant l'intégralité des branches du Droit sur l'ensemble des pays, avant de passer à d'autres matières comme l'ensemble des techniques de management, pour mieux passer à l'éthique, comme on passe de bassin olympique en bassin olympique, en précisant que l'ensemble de ce programme doit être assimilé par l'ensemble du personnel. Les entreprises savent alors qu'elles sont véritablement "condamnées" à la compliance.

L'on pourrait consid√©rer que c'est un avenir "triste" non seulement pour celui √† qui de tels conseils pour devenir prestataire de Compliance sont prodigu√©s, car peut-√™tre aurait-il voulu √™tre chanteur plut√īt que de voyager en premi√®re mais cela est une autre chanson, mais encore pour la mati√®re elle-m√™me, en ce que cela correspond √† une d√©finition tr√®s pauvre de la Compliance.

Car justement la Compliance ne doit pas √™tre appr√©hend√©e ainsi, car si nous la pensons ainsi, si √©troitement, alors demain elle ne sera que cela. Au d√©triment des entreprises, aveuglement frapp√©es, mettant en place sans fin des process et des machines. Au d√©triment des √Čtats, poursuivant sans cesse les op√©rateurs hostiles, adoptant √† la cha√ģne des textes qu'ils ne comprennent plus eux-m√™mes, d√©pass√©s avant m√™me d'√™tre imprim√©s.

 

B. PREMIER D√ČFI COMMUN LA CONSTRUCTION D'UN DROIT DE LA COMPLIANCE

Aucun système ne peut tenir sur l'agression. Ainsi le Droit de la procédure, qui organise l'affrontement dans un procès, d'une partie contre l'autre et des parties contre le juge, repose sur un accord de tous : l'utilité d'un procès et le bien-fondé des règles de procédure, notamment le fait de s'adresser la parole!footnote-989. Or, les tensions sont telles en matière de compliance que cette condition semble à peine remplie.

L'on pourrait pourtant s'accorder sur deux choses √©l√©mentaires. Il faut que la Compliance rel√®ve du Droit. Cela permettrait de la soustraire √† l'arbitraire, d'en classer les r√®gles, d'en limiter les usages. Le rangement de la Compliance dans le Droit, par la constitution d'un "Droit de la Compliance" serait un premier accord, la dimension √©thique, bienvenue, ou manag√©riale, ou politique, ne devant pas permettre d'extraire les r√®gles et les cas des principes juridiques, posant ainsi des limites aux pouvoirs, et des R√©gulateurs et des Autorit√©s publiques.

Pendant longtemps, comme le montre Vedel, le "Droit √©conomique" n'existait pas!footnote-990, parce que des effets juridiques √©taient directement imput√©s √† des faits, ce qui ne suffit pas √† constituer un Droit, lequel est seul √† pouvoir former un socle pour l'√Čtat et pour les sujets de droit qui produit de la s√©curit√© juridique pour l'avenir et peut porter l'empreinte d'une Politique.

Pour que se constitue une branche du Droit, comme se constitua le Droit économique en référence à la notion de marché!footnote-991, il faut tout d'abord un mécanisme d'intelligibilité. Concernant le Droit de la compliance, ce sont les "buts monumentaux"!footnote-992 qui pourraient donner cette intelligibilité, buts concrets et buts abstraits, que la lutte contre la corruption, contre le blanchiment, contre la pollution, mais aussi la lutte pour l'environnement, pour l'éducation, et qu'on peut exprimer par un seul but abstrait : le "souci d'autrui".

Il faut ensuite tracer le "cercle des agents" qui font porter et concr√©tiser ce Droit de la Compliance qu'il s'agit de faire na√ģtre!footnote-993. L'on n'√©crit ni d'une main assur√©e ni d'une main tremblante, il faut changer son stock de citations, pour mesurer que dans les temps √† venir des branches du Droit peuvent appara√ģtre, que le Politique n'a pas disparu mais qu'il doit reconna√ģtre ses limites, qu'il exprime en cela sa souverainet√©, par l'ouverture du cercle √† d'autres, √©tant comme les autres un agent de concr√©tisation de buts qui nous d√©passent tous : prot√©ger les √™tres humains contre des trafics ignobles dont nous sommes clients, tenter de sauver la plan√®te que nous d√©vorons nous-m√™mes.

Conna√ģtre nos limites, les opposer √† nous-m√™mes, nous dresser contre notre d√©mesure  : voil√† le principe de la Compliance.

Comment pourrait-on se contenter d'une autre définition ?

Dans ce cercle, sont les √Čtats, parce que la Compliance √©tant construite sur des buts monumentaux, c'est une affaire d‚Äô√Čtat. Dans ce cercle sont les entreprises, mais pas toutes. N'y sont que celles qui sont en position de concr√©tiser de tels buts. Il s'agit tout d'abord des "op√©rateurs cruciaux"!footnote-994, dont les entreprises de service public, les entit√©s d'int√©r√™t public, les gestionnaires d'infrastructure essentielle ou les op√©rateurs syst√©miques sont des exemples. Il s'agit ensuite des op√©rateurs, dans l'indiff√©rence de leur nature publique ou priv√©e, qui font poser leur volont√© de poursuivre un int√©r√™t qui d√©passe l'int√©r√™t imm√©diat. Les engagements √©thiques et la Responsabilit√© soci√©tale ne sont pas l'apanage des op√©rateurs cruciaux ou puissants. Tracer ce cercle est la premi√®re et la plus importante des choses √† faire

Il faut encore d√©terminer et dire les moyens et les m√©thodes du Droit de la Compliance. C'est de ces cercles, o√Ļ nul ne doit pas exclu, o√Ļ le soft Law ne doit pas exclure le hard Law , o√Ļ les sanctions n'excluent pas les contrats, mais les normes sont dans les buts et o√Ļ l'essentiel demeure l'intelligibilit√© du syst√®me. Non seulement pour les techniciens que nous sommes, mais pour la population, car parce que les buts concernent la protection d'autrui, √† travers le souci du terrorisme, des ventes de l'humain en tout (prostitution par exemple) ou en partie (organes, par exemple), de la sauvegarde de l'environnement, le Droit de la Compliance doit √™tre compris pour tout un chacun.

L'on ne peut donc concevoir un Droit de la Compliance sans construire en intimité une Culture de la Compliance.

 

C. DEUXI√ąME D√ČFI COMMUN : LA DIFFUSION D'UNE CULTURE DE COMPLIANCE

Il est √©tonnant de constater que, reflet sans doute d'une soci√©t√© technicienne, d√©nonc√©e par exemple par G√ľnther Anders!footnote-1004 et, dans une perspective plus juridique, par Jacques Ellul!footnote-1005, la notion de "culture juridique", si importante dans la conception classique du Droit, que l'on soit en France, en Allemagne ou en Grande-Bretagne, est aujourd'hui battue en br√®che par une conception du Droit comme un ensemble de r√®gles techniques ayant pour but de s√©curiser les projets des personnes, cela mais que cela, la notion de "culture juridique" semblant d√©sormais relever d'une sorte de romantisme de mauvaise aloi!footnote-1006.

C'est le m√™me enjeu en mati√®re de Droit de la Compliance. Soit, l'on consid√®re qu'il s'agit de process m√©caniquement con√ßus, plaies venant d'un Dieu hostile dont seuls en Ex Ante des algorithmes peuvent limiter les effets tandis qu'en Ex Post des avocats n√©gocieront une diminution des sanctions.  La Compliance se d√©veloppera entre experts. Et pour des montants financiers tr√®s importants.

Mais cela ne peut pas fonctionner pleinement de cette fa√ßon. Si l'on montre que dans sa nature m√™me le m√©canisme du "lanceur d'alerte" suppose que celui qui va faire sortir l'information pertinente pour la porter √† celui qui va l'utiliser pour servir le but, par exemple lutter contre les abus de march√©, est un personnage juridique peu puissant, con√ßu sur le mod√®le de celles qui d√©nonc√®rent le scandale Enron.

Plus encore, parce que l'on veut étendre les buts monumentaux au-delà des atteintes à la probité pour chercher à atteindre les biens globaux, comme la sauvegarde de la planète, il faut que chacun devienne conscient des buts. Mais cela n'est pas le plus difficile car la population est souvent plus sensible à ceux-ci que ne le sont les membres de conseils d'administration.

Le plus difficile est  d'inculquer √† toutes les personnes qui sont dans les entreprises, quels que soient leur niveau de responsabilit√© et leur localisation. L'objet de cet apprentissage ne peut √™tre que le but des r√®gles, les raisons des contraintes, les raisons d'agir.

En effet, le Droit de la Compliance, que l'on pr√©sente comme l'ensemble le plus m√©canique des normes m√©caniques, est au contraire un ensemble vivant de dispositions qui n'ont qu'un but : le souci de l'humain, de l'autre, pour qu'il demeure dans le temps. Et cela, tout √™tre humain est dispos√© √† le comprendre. C'est cela qui doit √™tre diffus√© comme "Culture de la Compliance". √Ä travers des principes simples et permanents. C'est cela la base d'un pacte de confiance entre l‚Äô√Čtat et les entreprises cruciales.

 

 

D. TROISI√ąME D√ČFI COMMUN : L‚Äô√ČLAN POLITIQUE D'UNE EUROPE DE LA COMPLIANCE

La création d'une telle branche du Droit, si politique, si ambitieuse, si volontaire, suppose un tel "pacte de confiance"!footnote-995 entre le Politique et les entreprises cruciales, qui doivent s'unir pour s'appuyer sur la population, celle que l'on désigne parfois par les termes de shareholders et stakeholders .

Mais il faut aussi un espace.

Pour l'instant, alors m√™me que les "buts monumentaux"!footnote-996 sont mondiaux, l'espace de construction n'est pas mondial. Tout y coule, notamment les personnes, ce qui interdit pour l'instant  de mettre la personne au centre du march√©, justifiant la critique faite au "March√© total"!footnote-997.

La solution est sans doute la construction d'une Europe de la Compliance.

Nous en avons besoin. Cela suffit pour ne pas se poser la question des moyens et des difficultés. Faisons-la.

 

________

 

 

2

Il s'agirait alors d'une conception motulskienne du Droit, selon laquelle toute règle de droit, sans souci de savoir son intensité d'ordre public, mérite une pleine application, puisse d'être appliquée, puisqu'elle a été adoptée. Motulsky, Principes de réalisation méthodique du Droit. Éléments générateurs des droits subjectifs., 1948, réimpression 2002. .

5

L'on a pu par exemple écrire Nul n'est censé ignorer la compliance (Creux-Thomas, F., « Nul n’est censé ignorer la compliance ? » in JCP G, n° 4, 2011,)

6

Pour contredire cette affirmation, v. not. Frison-Roche., M.-A., La nature prométhéenne du droit en construction pour réguler la banque et la finance, 2014.

7

Sur le caractère très sommaire et inadéquat de cette méthode appliquée au Droit, qui lui est pourtant appliqué d'une façon presque unanime, alors que le Droit forme un système dont les mécanismes lui sont propres, V. Frison-Roche, M.-A., Le système juridique français est-il un atout à un handicap pour nos entreprises et nos territoires ?, 2017.

Sur le fait que les juristes ne semblent pas y trouver à redire, v. par ex. les très nombreux travaux sur "l'efficacité" du Droit, et la description générale du mouvement : "les juristes sont sommés" ... L'on ne peut mieux exprimer ce qu'Alain Supiot écrit.

8

Carbonnier, J. , La transparence, 1993. Repris in Flexible droit, 2001.

9

Sur la démonstration de la catastrophe que cela constitue, v. Supiot, A., La gouvernance par les nombres, 2015.

10

Creux-Thomas, F., « Nul n’est censé ignorer la compliance ? » in JCP G, n° 4, 2011,

11

Sur ce phénomène plus général, v. Frison-Roche, M.-A., La mondialisation vue par le droit, 2017.

12

The Economist, ....

13

Frison-Roche, M.-A., Régulation, Supervision, Compliance (dir.), 2017.

14

Frison-Roche, M.-A., Les leçons d'Enron , 2003.

15

Frison-Roche, M.-A., La mondialisation vue du point de vue du Droit, 2017.

16

Sur ce phénomène, v. d'une façon générale Frison-Roche, M.-A., La Mondialisation du point de vue du Droit, 2017.

17

Sur le lien entre souveraineté et limite, v. E. Kantorowitz, Les deux corps du Roi, et plus récemment, Supiot, A., Mondialisation versus Globalisation, colloque Collège de France, juin 2017.

18

Comme précédemment décrit dans la première partie de cet article, "d'où vient la Compliance".

19

Delmas-Marty, M. et Supiot, A. (dir.), Prendre la responsabilité au sérieux, 2015.

22

Dans ce sens, v. Baranès, W. et Frison-Roche, M.-A., La justice. L'obligation impossible, 1994.

23

Vedel, Le droit économique existe-t-il ?, mélanges Vigreux,

24

V. par ex. Chevallier, J. in Droit et Marché, 2015.

25

Sur la notion proposée de "buts monumentaux", v. Frison-Roche, M.-A., Du Droit de la Régulation au Droit de la Compliance, 2017.

26

Sur la notion proposée de cercles de la Compliance, v. Frison-Roche, Tracer les cercles du Droit de la Compliance, 2017.

29

Ellul, J., La technique ou l'enjeu du siècle, 1954.

31

Frison-Roche, M.A., Compliance et Confiance, 2017.

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