Mise à jour : 9 octobre 2017 (Rédaction initiale : 27 mai 2016 )

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La mondialisation vue par le Droit

par Marie-Anne Frison-Roche

Pour citer: Frison-Roche, M.-A., La mondialisation vue par le Droit, working paper, http://mafr.fr/fr/article/la-mondialisation/

Ce working paper a dans un premier temps servi de base à un rapport de synthèse proposé dans le colloque organisé par l'Association Henri Capitant, dans les Journées internationale Allemandes sur La Mondialisation.

Il sert dans un second temps de base à l'article à paraître dans l'ouvrage La Mondialisation.

Y sont insérées des notes, comprenant des développements, des références et des liens vers des travaux et réflexions menés sur le thème de la mondialisation. 

Il utilise par insertion le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance.

Pour accéder à la version anglaise du working paper, cliquer sur le drapeau britannique.

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La mondialisation est un phénomène déroutant pour le juriste. La première chose à faire est d'en prendre la mesure. Une fois celle-ci prise, il est essentiel que l'on s'autorise à en penser quelque chose, voire que l'on s'impose d'en penser quelque chose. Par exemple sur le caractère nouveau ou non du phénomène, ce qui permet dans un second temps de porter une appréciation sur ce qui est en train de se mettre en place. Si en tant que le Droit peut et doit "prétendre" défendre chaque être humain, prétention universelle ayant vocation à faire face au champ mondial des forces, la question suivante - mais secondaire - se formule alors : quid facere ? Rien ? Moins que rien ? ou bien réguler ? Ou bien prétendre encore que le Droit remplisse son office premier qui est de protéger la personne faible, y compris dans le jeu de forces qu'est la mondialisation ?

Commençons les périphéries du Droit dans la mondialisation.

La mondialisation est un phénomène déroutant pour tout un chacun. Il l'est sans doute davantage encore pour le juriste pour lequel les mots sont des actes normatifs et qui bute sur la définition de la mondialisation!footnote-927.

C'est peut-être pour cela que les juristes sont comme impressionnés par l'argument de la mondialisation, souvent évoquée pour soutenir que le temps des lois impératives est révolu ou que le droit romain peut bien se retourner dans sa tombe, le train de la mondialisation passerait sur le cadavre du Code civil. Plus la notion est mystérieuse, plus elle a de noms, plus elle fait reculer le juriste de bonne tradition, la mondialisation étant comme upgradée lorsqu'elle se désigne comme "globalisation", le zeste de l'anglais aboutissant à la globalization qui parsème tant de rapports.

Si l'on reprend la vague, il est opportun tout d'abord de prendre la mesure de ce qu'est du point de vue du Droit la mondialisation (I). Cela n'est pertinent que l'on pose l'utilité, voire la nécessité, de penser quelque chose de ce mouvement de mondialisation (II). Il existe un impératif juridique de formuler une appréciation si l'on pose que le Droit a pour mission de protéger tout être humain, souci porté par le Droit. Ensuite, parce que le Droit est aussi une technique, l'on peut se poser la question du Quid facere ?  Mais en méthode, l'on ne saurait pas dire que sous prétexte que le champ des forces mondiales est très puissant et que le Droit paraît bien faible dans ses prétentions à protéger tout être humain dans sa dignité, il doit pour cette raison disparaître de la scène mondiale (II). 

C'est au pied du mur de la mondialisation que l'on peut aujourd'hui et maintenant mesurer la prétention du Droit à défendre encore l'humain. 

 

I. PRENDRE LA MESURE DE LA MONDIALISATION DU POINT DE VUE DU DROIT

A travers l'ensemble des études thématiques nationales, des études thématiques générales et des débats, des mesures sont apparues. La première est de savoir si la mondialisation perçue du point de vue du Droit est un phénomène nouveau ou non (A). 

 

A.PRENDRE LA MESURE DE LA MONDIALISATION DU POINT DE VUE DU DROIT COMME PHÉNOMÈNE NOUVEAU OU NON

On ne cesse de dire que la mondialisation est un phénomène tout à fait nouveau. Mais n'est-ce pas le travers de penser que nous vivons seuls des choses que les autres n'ont pas connus (1) ? En observant les différents pays, il apparait que les pays qui par leur histoire sont "ouverts" sont passés du droit comparé au droit mondial (2), tandis que les pays "clos" sur eux-mêmes luttent contre un droit mondial perçu comme une sorte d'agression (3). Face à cette sorte de respiration, des systèmes juridiques sont "portés" par la vague (4). 

 

1° Le goût de se sentir dans les habits neufs de la mondialisation

Peut-être subissons-nous à propos de la mondialisation comme pour beaucoup d'autres choses une "illusion d'optique", lié au fait que l'on croit toujours appartenir à une génération vivant du "radicalement nouveau", ce qui rejette les générations précédentes dans le tombeau du radicalement dépassé et nous permet de nous prévaloir d'une révolution, phase exaltante qui transforme en héros quiconque la vit.

Le "sentiment de nouveauté" est partagé par beaucoup de juristes, qui affirment aisément que plus rien n'est comme avant, que tout doit être repensé et que justement ce sont eux qui vont repensé le Monde puisque le Monde est désormais mondialisé et qu'ils en sont le centre!footnote-776

La modestie du Droit, qui n'est jamais qu'un renvoi à la modestie du juriste, ne serait alors plus de mise car dans la déferlante du monde qui fond sur les systèmes nationaux. Le "juriste global" qui comprend la "loi du monde" en serait le nouveau maître. Très concrètement, l'arbitre international serait la figure bien immodeste de la mondialisation vue du droit. 

L'on mesure ce que ce "sentiment de nouveau" a d'enfantin, bercé peut-être davantage par un vocabulaire nouveau que par des phénomènes nouveau. Un vocabulaire forgé dans la langue anglaise et c'est en termes de Soft Law que l'on nous en parle, la mondialisation prenant ainsi la forme d'un long fleuve de droit discursif, aimable, savant, interminable. Dans ce flot de jurisprudences qui se déversent de tout côté, l'on comprend que le philosophe qui soit aujourd'hui évoqué soit davantage Héraclite que Platon, philosophe de l'unicité des idées.

Mais l'examen des droits nationaux montre que le soleil a déjà caressé bien des fois les mouvements décrit et que le phénomène ne parait pas si "nouveau". L'on ne pourrait donc pas scinder le Droit et l'Histoire, le Droit et la Géographie, et le vocabulaire nouveau que l'on retrouve d'étude en étude recouvrerait une réalité ancrée dans le temps et dans le sol.

Car il faut distinguer suivant que les pays sont par leur histoire et leur situation géographique ouverts ou clos. 

 

2°  Les pays « ouverts » : du droit comparé au droit mondial

Il y a des pays "habitués" à la mondialisation, parce que "le tiers" a franchi depuis longtemps les frontières et s'y est installé. Ainsi les pays qui furent envahis comme le Brésil, les pays qui ont accueillis les étrangers au moment où ils naissaient eux-mêmes comme le Canada, les pays en dépendance ou "adossés" à un géant comme le Canada à l'égard des États-Unis, le Liban sorte de hub des routes et des commerces, ont toujours mêlé les droits comme les peuples. 

Ces pays historiquement "ouverts" parce que sans doute éventrés par le mécanisme de la colonisation!footnote-777 ont accueillis les droits étrangers. Lors qu’est venu le phénomène de la mondialisation sous la forme juridique des normes mondiales américaines de gouvernance des entreprises, de réception et contrôle des investissements, ce droit est entré dans ces pays comme chez lui. Le Droit brésilien en est exemplaire puisque la technique du Droit comparé dans ces matières financières y a été d'emblée inutile, le passage s'opérant directement vers un Droit mondial, incorporé sans qu'il ne soit plus nécessaire de se référer aux Droits des uns et des autres. 

Le Roi est mort, vive le Roi ! Dans ces pays ouverts, le Monde est chez lui. L'on comprend mieux l'agilité du Brésil et de ses juristes dans les contentieux devant l'OMC. Mais cela n'est exact que pour les normes mondiales du libre-échange, de la finance et des sociétés gouvernées par elles (sociétés cotées) ou pour l'environnement!footnote-778. Lorsqu'il s'agit des étrangers, ceux que l'on ne peut définir que comme des tiers, alors la Politique reprend en main les règles et les façonne.

 

3°  Les systèmes juridiques « clos » : du droit comparé à la réaction face à "l'agression"

Les systèmes juridiques qui n'ont pas connu la perturbation longue de la domination, voire qui sont ceux qui l'ont pratiquée, sont "clos" et invoquent longuement leur "souveraineté"!footnote-780, par exemple normatives ou juridictionnelle. La France en est le parangon. Les normes mondiales, par exemple comptables, sont ressenties comme un mouvement de conquête illégitime et subie, aboutissement d'un stratagème dans lequel la perfide Albion n'est jamais loin.

Le Droit mondial qui s'exprime par le Droit financier!footnote-548, est une redondance de la dépendance : l’État naguère autonome, voire dominant et souvent conquérant, devient dépendant financièrement et cela par des instruments juridiquement conçus par un Droit qui non seulement n'est pas connu, n'est pas familier, mais ressemble à un Droit britannique ! 

Dans cette image du conquérant-conquis, l'arroseur-arrosé se dit qu'il serait tenté de renommer le Code civil "Code Napoléon" et de démasquer ce qui est l'ennemi, non pas tant un concurrent sur le marché du droit, mais bien un ennemi en tant qu'il exprime des valeurs marchandes contraire à celles des pays de droit continental, qui exprimaient eux des "valeurs". 

La technique du droit comparé est alors de nouveau vantée comme enrichissement d'un droit qui reste résolument national, et dont la force se déploie dans des relations diplomatiques classiques. Cela n'est possible que si une force politique porte le Droit.

 

4. Les systèmes juridiques  "portés" par la mondialisation 

Dans la vague de la mondialisation, les gagnants sont bien connus, à savoir les États-Unis et le Royaume-Uni.  Certes, du point de vue du Droit, se pose la question de la poule et de l’œuf. On se dispute pour savoir si le Droit de Common Law est transporté dans les bagages de la domination économique et financière ou s'ils forment un package, de la même façon que l'on se dispute pour savoir si cette domination résulte d'une adéquation miraculeuse d'un droit construit sur des cas et que l'on présente de ce fait comme "pragmatique", intervenant a posteriori et que l'on l'on présente de ce fait comme laissant plus de place à l'initiative, étant ainsi source de prospérité, ou si l'on a construit la méthode de l'analyse économique du droit et les critères de classement de telle sorte que le droit américain et britannique décroche la queue de Mickey, personnage pour lequel la durée de la protection de la création artistique fût allongée. L'on ne saurait le dire, mais l'on peut argumenter dans un sens et dans un autre.  

Évoquons plutôt les problèmes juridiques engendrés par une telle propulsion. On peut en discerner deux.

Le premier problème concerne l'Union européenne. En effet, même si le Brexit a révèlé le peu d'attachement du Royaume-Uni à l'Union européenne, les liens vont demeurer forts. C'est en tout cas souhaité par les établissements bancaires et financiers. En outre, le cœur de la construction européenne est  pourtant désormais la zone euro, puisque l'Union bancaire, construite par des règlements communautaire de 2010 puis par des textes communautaires de 2014, a en charge de prévenir l'effondrement financier et économique de l'Union. Or, le Royaume-Uni n'en fait pas partie et son peuple a décidé de ne plus faire partie de l'Union. Si l'on considère que le droit britannique est la source mondiale du droit mondial avant tout exprimé par un droit financier construit par les banques et les avocats britanniques!footnote-781, lequel pénètre le cœur d'une zone européenne monétaire intégré dont il n'est pas juridiquement membre, cela constitue un problème juridique et politique majeur. 

Le second problème vient du fait que la source du Droit mondial n'est pas le Royaume-Uni, n'est pas même Londres, mais la City, ses banques, ses cabinets d'avocats et ses auditeurs, ceux qui sont à l'origine de l'IInternational Accounting Standards Board (IASB).

Or, la City n'est pas un pays, n'est pas un système juridique, c'est un Small Word, à la fois un cercle fermé sur ses clubs et ses traditions et qui diffuse mondialement par un effet de réseaux.  L'on trouve ainsi dans la mondialisation juridique le phénomène décrit pour le numérique : un pouvoir exercé par très peu, des happy few , sur tous les autres!footnote-782. Ce "petit monde" vit à Londres ou s'y croise et parle anglais mais n'est pas nécessairement de nationalité britannique. Son point commun est davantage la compétence technique : la finance, le digital et l'arbitrage. L'argent y est la corrélation de la compétence technique et on y parle d'honoraires et d'attractivité fiscale, discussion mondiale dans un cercle à la fois  étroit et ouvert.  

 

Tout cela est-il nouveau ? Les clubs anglais sont si anciens. Pourtant, lorsqu'on évoque "l'innovation juridique" que l'on vend si bien aux étudiants, on leur présente des centres virtuels de droit financier ou des enseignements interactifs de droits de la protection intellectuelle, afin de protéger cette nouvelle richesse. Mais est-ce si nouveau?

En effet, chacun le voit, il n'est pas besoin d'une démonstration : le premier fait mondial nouveau est constitué par la place première de l'argentfootnote-783. L'argent pourrait tout ; sans argent, il n'y aurait rien. Ce fait prend notamment forme juridique. Celle-ci i est un droit financier mondial. accompagnant et épousant ce fait financier mondial, qui sculpte les sources du droit, qui permet aux personnes de circuler ou non, qui donne aux investissements premier rang dans un système dans lequel les personnes elles-mêmes ne sont qu'objet d'investissement!footnote-784. Une personne qui n'a pas d'argent et ne sait ou ne peut se vendre peut-elle encore exister dans un droit mondial qui ne connait que l'argent ?

Le second fait mondial est technologique. L'espace digital est un nouveau monde!footnote-785. Le droit digital mondial accompagne le fait digital mondial. Il partage avec la finance la même immatérialité et la même absence de limite. Les personnes qui n'y sont pas existent-elles encore ? Le Droit peut-il empêcher que la personne qui qui ne sait ou qui ne veut pas se vendre, dans ce monde qui ne connait que la valeur d'échange, y survive ?

 

B. Prendre la mesure du point de vue du Droit de la mondialisation comme phénomène de "mobilité" ou de "liquidité"

La mondialisation est d'une façon tautologique un phénomène géographique puisqu'elle désigne prima facie une façon de parcourir le monde, ce que font les personnes physiques sous le mode juridique de la liberté d'aller et de venir. Il y a de l'aventure et de la jeunesse dans la mondialisation. La série WestWord représente parfaitement ce grand large et cet emprisonnement virtuel où l'on consomme des émotions payantes sans Droit, où l'on tue et l'on viole femmes et enfants!footnote-787.  Mais ce déplacement volontaire peut prendre la forme contrainte de la "migration"footnote-786, laquelle rencontre souvent l'autre contrainte légitime construite par l’État, par la frontière (1)  Mais lorsque l'argent suit ou précède, voyageur ou migrant fortuné, entreprise ou investisseur étranger, la stratégie des États prend la forme de portes grande ouvertes pour la personne physique morale  (2), ce qui tendrait à montrer que la "loi du monde" serait bien celle du seul l'argent.  Loi de l'argent, loi du marché, loi de la liquidité, la mondialisation tend ainsi à liquéfier l'espace  (3). .

 

1° La mondialisation, liberté première ou droit fondamental d'aller et venir des personnes physiques

Ainsi le premier Droit mondial, établissant des règles communes et de sources multilatérales, vise le transport des êtres humains et des choses. Qui ne rêve encore de l’Aéropostale, qui transporta ces biens si particuliers que sont les lettres, ces biens qui sont des liens entre les personnes!footnote-788 ? Les accords mondiaux de régulation aérienne datent du début de 20ème siècle, afin que les frontières n’entravent pas  ce que l'on appela plus tard l’open sky.

Le romantisme sied à Saint-Ex. Mais c’est surtout le sens du commerce qui conduit le Droit à ouvrir les frontières et à la suite des marchands, que ceux-ci prennent l’avion, comme, avant les aviateurs, Magellan avait pris le bateau, le Droit assure le principe juridique de la liberté d’aller et venir des personnes physiques.

 

2° La mondialisation, liberté ou droit d'aller et venir des personnes physiques ou morales

Le commerce fût et demeure la Loi du Monde. C’est celle que garde l’Organisation Mondiale du Commerce, la bien-nommée, que la juridictionnalisation en 1995 a dépouillé d’une nature diplomatique pour devenir juridique!footnote-789. Même si ce sont les États, sujet de droit de l’espace international public qui sont parties aux instances contentieuses, l’on sait bien que ce sont leurs entreprises qui sont parties aux litiges. Les États ne font que porter celles-ci.

 Comme le commerce n’est rien sans échoppe et sans production, la liberté de circulation appelle la liberté d’établissement. Comme celle-ci suppose des investissements, s’est développé une sorte de « droit d’investir ».

Il ressort que ce droit subjectif, dont les entreprises seraient titulaires, non réductible à la libre circulation des capitaux, impliquerait que les États, en tant que sujets passifs d’un tel droit subjectif, ne pourraient ou ne devraient plus y « résister ». Ce nouveau droit mondial à la non-résistance des États s’observe à la fois en matière d’investissements étrangers, neutralisés quant à leur nature étrangère puisqu'il faudrait les traiter juridiquement comme les investissements nationaux, et en matière numérique. En effet, par l’invention du principe juridique de la « neutralité du net », il est possible d’investir sans contrainte. La "neutralité", cette invention du Droit!footnote-791 qui réinvente la réalité plus fortement encore que ne le fît le Droit de la concurrence!footnote-792.

L’on retrouve ainsi d’une façon multipliée la croyance dans la « neutralité » de la propriété, comme si l’investissement n’était que désir d’argent, alors qu’il est aussi, et parfois avant tout, volonté de dominer et de décider. Ce qu’exprime l’entreprise publique. L’argent a souvent l’odeur du pétrole et les Droits nationaux en matière d’énergie ont tous redonné à la propriété ses contours politiques. Tout l'enjeu d'une Europe énergétique est dans la reconnaissance ou non de sa nature politique et de sa corrélation ou non avec le souci environnemental ou avec le souci militaire.

 

3° La mondialisation, comme « liquéfaction » de l’espace pour les êtres humains 

Mais les histoires peuvent être moins heureuses que celle d'un renard et d'une rose à peine éclose. Finis les héros de l’aéropostale et les galions qui reviennent chargés d’or. La mondialisation c’est aussi la fuite des êtres humains qui tentent de ne pas mourir sous les balles et souvent ne parviennent qu’à voir leurs enfants se noyer. Ne fermons pas les yeux, migrer ce n’est pas voyager, migrer c’est fuir.

L’on passe ainsi du Droit des affaires, Droit qui à juste titre revendique d’être le Droit des aventureux, au Droit humanitaire, Droit des malheureux. Tous les personnages des Misérables s’y retrouvent.

Que choisit alors de faire le Droit face à une « fuite » , que certains ont osé comparé à une fuite d'eau, qu'il s'agirait de colmater au plus vite ? Des législations sont prises, des murs sont dressés dont il s'agirait de faire porter le coût à leurs victimes, murs qui remplacent aujourd’hui les camps. L’analyse économique du droit tendant à remplacer d’autres théories, c’est l’application de la théorie médiévale de l’aubaine qui semble aujourd’hui en vogue : si le capital humain en perdition sur la terre de l’État est de bonne qualité, alors l’on semble considérer que le Droit doit mettre en place une « stratégie d’accueil des talents ».

Comme en termes galants ces choses-là sont dites. Mais si ce tri est économique, il n’en demeure pas moins un tri. Et si la personne n’a que peu de talents, peu d’instruction, peu de santé, elle cesse d’être digne d’être accueillie ?!footnote-793  A lire les lois récentes qui ne rejettent pas ni n’accueillent en bloc mais procèdent par tri, c’est un tamis que le Droit pose donc sur les personnes. Petit poisson, dommage pour toi si tu n’es pas retenu.

Car les métaphores de l’eau, du courant, du tsunami, du filet de pêche, de la pêche miraculeuse des talents, s’imposent. En effet, la mondialisation en faisant exploser les frontières en neutralisant les États, puis en les mettant en position de choisir lorsqu’il y a fuite celles des gouttes qu’il est habile de recueillir, a liquéfié l’espace mondial, transformant les êtres humains à n’être eux-mêmes que des gouttes d’une immense marée!footnote-794.

En cela, la mondialisation, qu’elle soit sous la forme des échanges, sous la forme de l’investissement ou sous la forme paradoxale de l’accueil des migrants, a pour forme le Marché, et plus particulièrement le marché financier, dont la liquidité fait la qualité.

Mais le Droit peut ne pas se fondre dans le marché!footnote-795. Des « politiques migratoires » existent, qui continuent de prendre comme critère premier l’être humain, et non pas l'intérêt qu'il représente, ne le dégradant donc pas en "actif".  Il y a alors un affrontement entre le phénomène de mondialisation et le Droit, dans le statut qui demeure ou qui est pulvérisé de la "Personne". Cet affrontement se décline encore en ce que le premier entend ôter toute pertinence à la construction même des systèmes juridiques en branches du droit, à travers la constitution d’un « Droit mondial ».

 

 

C. Prendre la mesure du point de vue du Droit de la mondialisation à travers une arborescence juridique pertinente

Pour comprendre le monde, il faut le construire a priori, à travers des catégories dans lesquelles se classent les faits. Cela vaut pour les systèmes de Common Law comme pour les systèmes de Civil Law. Ainsi, la question de l'arborescence des branches du droit se pose car il est possible qu'on ne comprenne pas ce qui est train d'arriver parce que nous ne disposons pas des branches du droit adéquates, habitués à penser branche du droit par branche du droit, classement auquel sont peut-être rétifs les faits mondiaux (1).  En effet, la tendance se dégage de penser juridiquement la mondialisation secteur par secteur (2), mais sans doute faudrait-il dégager thématique par thématique, issues directement de la mondialisation elle-même  (3).

 

1° La mondialisation, appréhendée branche du droit par branche du droit

La mondialisation en tant qu’elle est ouverture des frontières repose sur la finance et l’investissement, deux branches pléonastiques de la mondialisation. Elles paraissent pourtant des branches très étroites du Droit : sauf à dire que le Droit de la famille, le Droit public, le Droit pénal, etc. n’existent plus, le Droit mondial soit aura rétréci les systèmes juridiques, soit les aura pulvérisés!footnote-796.

Sauf à dire que cette conception même du Droit, par système articulé sur des branches du droit, elles-mêmes supposant des summa divisio, perspective souvent décrite de jardin à la française, est obsolète et que face à la complexité, mot par lequel on  recouvre souvent la confusion, il convient plutôt de laisser là des discussions sans fin, sans issue et sans objet pour traiter les difficultés juridiques au cas par cas. Ainsi, lorsqu’on aborde les difficultés mondiales, par exemple les contrats d’États, les solutions sont dégagées sans que l’on s’évertue à se situer préalablement dans un bloc de règnes regroupées dans une branche, notamment en droit public ou en droit privé.

Il en ressort que les systèmes juridiques qui se sont construits par l’humus des solutions particulières, principalement le Common Law, apparaissent plus adéquats que les systèmes juridiques qui ont déployé les principes comme autant d’allées préalablement dessinées avant que les faits ne viennent y circuler.

Cette domination méthodologique des droits de Common Law s’associe avec le caractère ouvert des droits britannique et américain. Elle n’est pas définitive. En raison de son coût et de la difficulté de son maniement!footnote-797, les Droits à portée mondiale redeviennent principle-based.   

 

2° La mondialisation, appréhendée secteur par secteur

Mais les droits influencés par la mondialisation sont plutôt économiques, ils sont non pas la projection des branches traditionnelles, du Droit simplement colorées par le phénomène mondial, mais plutôt la traduction directe des secteurs économiques, traduction dont le « Droit financier »!footnote-798 est exemplaire.

C’est pourquoi d’une façon plus générale les « droits de marché » ont tendance à se globaliser, comme le Droit de la concurrence, dont les principes substantiels, institutionnels et processuels s’unifient mondialement, comme le font tous les Droits sectoriels de la Régulation.

L’on pourrait penser que la ligne de partage sépare les Droits qui demeurent tenus par l’État et ceux qui sont accessibles à la libre disposition des parties, distinction classique du Droit international privé. Cette disponibilité est visible par l'usage des contrats, ceux-là seuls se mondialisant par le biais de l’arbitrage international lequel secrétant depuis toujours la Lex Mercatoria!footnote-799, tandis que les premiers restent dans les enclos nationaux!footnote-800. Mais cela n’est pas exact. Quand on observe le droit pénal, dont on affirme si souvent il est et régalien et autonome, l’on constate au contraire que le droit pénal économique et le droit de la répression économique sont aujourd’hui unifiés mondialement!footnote-802.

C’est donc bien les secteurs précis, par exemple la lutte mondiale contre la corruption ou la volonté mondiale de protéger la nature pour un droit global de l’environnement!footnote-803 qui constituent les nouvelles lignes des arborescentes juridiques.

Ce n’est pas pourtant dire que le droit de la famille ou le droit des personnes demeurent étanches à la mondialisation. Et cela pour deux raisons. En premier lieu, le droit financier a pénétré toutes les branches du droit, via la financiarisation de l’économie, et la vie des personnes est aujourd’hui plus que précédemment une affaire d’économie globale, par exemple à travers le droit des marques, lui aussi unifié. En second lieu, le numérique a fait naître un nouvel espace dans lequel le Droit suit le développement d’une nouvelle richesse constituée par les données personnelles!footnote-804. Parce qu’Internet est synonyme de mondialisation et constitue un espace pour les familles, les personnes, leur vie intime, leur scène érotique, le revenge porn étant un mal global dont le Droit doit protéger les victimes, toutes les branches du Droit sont poreuses à la terrible unité!footnote-805 produite par une mondialisation qui tient son unité non pas sur les routes croisées des grands voyageurs mais sur une finance qui s'unifie pour un fonctionnement optimum, auquel le droit contribue.

Et pourtant. Comme cela fût dit lors du colloque que l'Association Capitant consacra à la mondialisation, « la mondialisation, c’est le thème du genre humain en général ».  Comme vient de l'affirmer de nouveau la Chancelière allemande : "Ce qui m'importe, c'est de donner une forme humaine à la mondialisation"!footnote-971.

Dès lors, d’un côté nous devons constater que le fait mondial est celui des marchés, lesquels ne se développent que par un Droit sur lequel ils s’appuient, un droit technique, instrumental et unifié par l’objet sur lequel il le porte – qu’il s’agisse de finance ou de numérique -, mais nous devons aussi prendre acte que par une sorte de mouvement naturel les parlements, les juridictions, les personnes et les entreprises, veulent que les personnes soient protégées.

Le thème de la mondialisation du point de vue du droit est donc celui du marché et des forces alliés que sont l’argent et la technologie face au genre humain et à l’armure que le Droit lui construisit, la personne.

 

3° La mondialisation, appréhension par thématiques propres à la mondialisation elle-même

La première thématique vise l’État, la question de la persistance de son existence même ou de sa disparition (a). La deuxième thématique vise la pertinence du couple « guerre /paix » (b). La troisième thématique porte sur la part du Droit dans la mondialisation (c).

a. L’État a-t-il encore les moyens de prétendre être souverain face à la mondialisation ?

Si la mondialisation vue par le Droit, c’est un affrontement entre le Marché et la Personne, entre la puissance du premier et la faiblesse du second, entre la convoitise du premier pour le second et le penchant du second de n'être qu'un sujet de marchéfootnote-806, il y a l’État. Le contrat est l'instrument du marché mais, comme l’écrivait Carbonnier, l’État s’invite à la table des contractants. Y est-il encore assis ? De maître de maison, la mondialisation semble l’avoir transformé en simple serviteur. Lorsque l’État est en crise, il prend ’hui l’instrument contractuel comme une norme qui lui est imposée. Plus encore, l’État est mondialement en crise lorsqu’il est tant besoin d’argent qu’il est dépendant des marchés, comme l’atteste le pathétique droit des dettes souveraines.

Il faudrait donc en déduire que l’argent mène le monde. Le constat n’est pas nouveau. Mais l’affirmation devient troublante : nous pourrions l’inscrire sur les frontons de nos édifices, car l'argent mènerait seul, de droit, le monde. S’il en est ainsi, règne d’un droit financier notant les débiteurs souverains de la même façon que les autres, cela signifie la disparition du Politique qui n’a plus de « souverain » que le souvenir. L'on comprend mieux que techniquement la technique de la capitalisation soit préférée à la technique de la solidarité pour organiser le droit des retraites et la protection sociale!footnote-807.

Cela constitue une nouvelle forme de désenchantement du Monde, que les populations ne sont sans doute pas prêtes à accepter, car avec elle disparaît le monopole légitime de la violence qu'elles avaient attribués à l’État!footnote-809, ce qui cassait la spirale initiale de celle-ci!footnote-810. Le temps de la mondialisation, si celle-ci devait être un monde sans droit, devrait être un monde de violences sans fin et sans cesse grandissante.

Car le Droit fût longtemps présenté comme le bras séculier du Politique. La mondialisation tend à faire disparaitre ce lien, les États n’étaient plus que des mendiants des marchés financiers, acteurs jugés à l’aune de leur seule efficacité, notamment par l'analyse économique du Droit. Même si cette vision du Droit dans son seul rapport à l’État était réductrice, la vision du Droit donnée par la mondialisation est plus encore réductrice, voire destructrice.

Le Droit serait en effet une technique d’efficacité des échanges  assurant la sécurité des crédits et des engagements à long terme. Le Droit ne serait donc qu’une voie d’exécution sans aucune autonomie par rapport à l’objet sur lequel il porte.

 

b. La mondialisation a-t-elle mis en place un « Droit de la guerre » ou un « Droit de la paix » ?

Pour poser une telle question!footnote-773, encore faudrait-il que la mondialisation n’ait pas annihilé l’État. Or, l’État n’est plus qu’un débiteur-débitant des normes d’exécution. Plus encore, le caractère économique de la mondialisation, effaçant les frontières, a tendance à faire disparaître le droit international, tant privé que public. Et pourtant… Tout d’abord, il ne le faut pas. Comme René Cassin l’affirmait!footnote-811, construisait le droit international après les massacres inouïs de la seconde guerre mondiale, comme Kelsen le conçut à la même époque!footnote-812, le droit international est conçu pour trouver la force même dans cet espace-là de protéger les êtres humains contre la force brute, celle des guerres, celles des opérateurs globaux envahissants les espaces nationaux et privés.

En effet, aujourd’hui les entreprises n’agissent pas toujours sur le mode séduisant de la publicité mondiale, elles agissent aussi pour profiter des coûts avantageux du travail indécent quand la main protectrice du législateur du droit travail n’est pas assez longue. Faut-il le leur reprocher ? Demain, des formes plus violentes encore apparaîtront. Elles sont déjà extrêmement vives et si nous avons encore un peu d’humanité, cela ne peut être sous le seul prisme d’aubaine économique ou de gestion de voirie que nos Droits appréhendent l’arrivée des victimes de ces guerres  qui ne suivent plus aucune loi de la guerre.

On répond que l’État voudrait maintenir ce que l'on désigne étrangement comme sa "bénévolance" et qui n'est que son rapport tautologique à la population qu'il protège en tant qu'il est l’État. Mais l’État est-il si faible ? l’État est partout. L’État n’a jamais été aussi vivant qu’aujourd’hui. Les investissements ne sont concevables que parce que des mécanismes de résolution des conflits sont installés, dépendant de plano ou in fine de l’État et les alliances diplomatiques entre les États supports sont intégrées dans le système économique mondial. Si la corruption est elle-aussi intégrée dans le coût du système, le droit mondial financier s'est surtout développé, et avec un niveau de contrainte jusqu'ici jamais atteint, pour lutter contre la corruption internationale et le blanchiment d'argent!footnote-813. Les institutions internationales, formes de puissance publique incontestées, sont actives et aujourd’hui l’arbitrage international donne lieu à des contentieux quasiment systématique devant le juge étatique. Les Régulateurs et les juges pénaux sont les organes les plus puissants en matière bancaire. Ils font taire notamment les banques, qui se contentent de payer.

La question de la guerre et de paix peut donc se poser.

Commençons par celle de la paix. Car nous sommes entre amis. C’est ce qui nous explique à chaque instant les entreprises qui tiennent les plateformes qui nous offrent certaines l’âme sœur, d’autres et en masse des « amis ». Voilà la « planète conversationnelle » qui nous sort de notre solitude.

Facebook se soucie tant de nous et réprouve tant le terrorisme international qui nous frappe qu’en cas d’attentat c’est désormais par son réseau social que nous rassurons nos amis sur le fait que nous sommes encore en vie et c’est encore lui, avec ses amis que sont Apple, IBM, Microsoft, et autres proches, qui vont fusionner les données pour lutter préventivement contre les poseurs de bombes. La répartition du monde entre les gentils et les méchants est reconstruite.

Dans cette volonté de nous offrir mondialement la paix par un espace de convivialité numérique, il n’y aurait plus besoin de l’État, dont l’âme répressive détestable et dérangeante serait inexpugnable. Il suffirait du « consentement » de l’internaute. Le consentement serait la nouvelle loi du monde. On conviendra que le consentement est aussi la loi du contrat. On notera le contrat est l’instrument du marché. On observera que le marché prospère sur la "loi du désir". On constatera que le désir de la personne solvable y est satisfait, que la personne insolvable a pour solution pratique de satisfaire, notamment en offrant son corps, le désir de la première. Le marché mondial de l'humain est le marché de l'avenir. Certains s'en réjouissent, d'autres en pleurent. Mais le Droit a pour fonction de donner des droits à celui qui n'a pas la force de concrétiser ses désirs autrement que par le Droit!footnote-815.

Il s’agirait d’une « paix universelles » qui serait le double neutre et préalable rendue technologiquement possible et financièrement si rentable, produisant un monopole de pouvoirs, reposant sur le consentement d’un être humain qui, en échange de ce paradis conversationnel, se dépouille de ses données, lesquelles ne sont rien d’autre que sa vie-même.

L’on doute de l’effectivité de la part des internautes dans la gouvernance d’Internet, mais à la supposer plus consistante, n’est-ce pas le principe même d’une dépossession de soi-même en échange d’un peu moins de solitude dans une fraternité si illusoire et sans aucun rapport avec le principe juridique de solidarité!footnote-816, qui est inquiétant, voire à réprouver ?

D’ailleurs, plutôt que d’être une figure de paix, la mondialisation n’est-elle pas une figure de guerre, là encore sans Droit ? Il est souvent montré que la mondialisation permet le déploiement d’un pur rapport de forces, notamment dans la circulation ou l’arrêt des personnes comme dans l’accueil ou le refus des investissements. Plus que jamais, il faut être riche et beau. L’on peut alors circuler et investir partout. Bienvenu aux sportifs et aux diplômés. Malheurs aux vieillards, aux malades, aux femmes et aux enfants.

Mais sans nous attarder dans un sujet si dramatique qu’il conduirait à ouvrir les chiffres si dramatiques de la traite des êtres humains, c’est-à-dire des femmes et des enfants vendus par milliers du fait des guerres et achetés par nous, occidentaux, notamment grâce au numérique qui achève de neutraliser ce qui pourrait nous rester de pitié et de morale pour nos semblables, prenons plutôt une autre guerre qui se fait aujourd’hui intense du fait de la mondialisation : celle du droit de Common Law et du droit de Civil Law.

Le Common Law est en train de gagner. Il devient le « droit commun » du monde. Certes, à première vue dans le seul droit des affaires. Mais comme la mondialisation, c’est le droit des affaires et que les affaires dévorent les affaires des êtres humains, ce système-là dévore donc tout.

Si l’on estime que les systèmes de Common Law n’ont pas que des qualités et qu’il convient de « réagir », l’on peut tout d’abord renforcer une fraternité. Non plus celle qui unit des amis des réseaux sociaux, mais une amitié politique, comme celle entre les pays d’Amérique du Sud ou celle entre l’Allemagne et la France. L’on peut aussi « agir » en construisant l’Europe, en retrouvant le jus comune ou par la construction de normes communes nouvelles.  En tout cas, une guerre, dont on parle souvent en la qualifiant de « concurrence des systèmes », n’est perdue que si on la considère comme telle. Elle ne le sera que si l’idéal européen était abandonné. Or, l’Europe se construit par le Droit. Mais encore faut-il mesurer la part du Droit dans la mondialisation pour créditer celui-ci d’une capacité à agir sur celle-ci.

 

c. Quelle est la part du Droit dans la mondialisation ?  

Vivons-nous la mondialisation du Droit ? Ne vivons-nous pas plutôt la mondialisation des juristes ? Ou plus précisément encore, ne vivons-nous pas plutôt la mondialisation des cabinets d’avocats ?

Ce n’est pas le Droit qui a tout envahi, ce sont les cabinets d’avocats, anglo-américains, qui sont omniprésents. Cela n’est pas pareil. L’on doit insister sur le fait que si les avocats parlant anglais sont désormais partout, les normes mondiales sont peu juridiques. Elles dominent pourtant les matières juridiques. Par exemple une norme ISO a un impact beaucoup plus important que les écrits du Professeur von Bar.

Cette présence des juristes conjuguée à cette absence des normes classiquement juridiques ont une conséquence majeure : la disparition des qualifications juridiques au profit des qualifications économiques, technologiques et financières chez ceux qui écrivent le droit, le plaident ou l'appliquent, par exemple dans les arbitrages internationaux. Apparaissent comme des normes juridiques les « plateformes », les normes sont dites « réglementaires » sans plus de précision parce que les économistes ne distinguent pas les sources du droit et mêlent cela dans le vaste ensemble de la régulation tous les niveaux de ce qui fût la hiérarchie des normes, les mathématiques sont le matériau direct des normes prudentielles mondiales de Bâle.

Ainsi, la force de la normativité mondiale réside dans son absence totale de juridicité : ayant pour plume le plus souvent celle des ingénieurs et des économistes qui insèrent directement les notions qu’ils manient dans les textes sans se soucier de leur compatibilité avec le système juridique d’accueil qu'ils ne songent pas à connaître, les juristes viennent après. Ils viennent même en masse car une telle façon de faire ne peut que produire de nombreux contentieux :  on ne comprend rien aux "réglementations" ainsi établies et les arbitrages internationaux se multiplient, où siègent ensemble juristes, ingénieurs et financiers, pour leur plus grande prospérité.

De ces mouvements si profonds, que penser ?

L’essentiel est d’en penser quelque chose. Et d'un jugement porté sur la mondialisation vue du point de vue du Droit, l'essentiel est d'en tirer quelques conséquences, même si c'est pour dire que l'on y peut rien. Que le temps des honoraires est venu et que le temps du Droit serait clos.

 

 

II. PENSER JURIDIQUEMENT LA MONDIALISATION ET FAIRE QUELQUE CHOSE

Par une sorte de fatalité, il est souvent affirmé que le tsunami de la mondialisation nous dispense même d’en penser quelque chose. Il convient plutôt de poser l’impératif juridique d’en penser quelque chose(A). Une fois qu’on en a pensé quelque chose, alors et enfin, l’on peut se demander ce que l’on peut faire (B)

 

A. L’IMPÉRATIF JURIDIQUE DE PENSER LA MONDIALISATION

Penser quelque chose de la mondialisation est un impératif juridique (1).  L’on y renonce souvent parce que la mondialisation serait un « fait économiquement acquis et inexorable » (2). L’on peut pourtant construire la mondialisation comme un projet juridique en distance des faits (3).

 

  1. L’impératif juridique : penser quelque chose de la mondialisation

Le Droit n’est pas qu’une technique d’effectivité, d’efficacité et d’excellence permettant à un système de gagner contre un autre dans une épreuve de compétitivité. Le Droit est aussi un ensemble de valeurs, de valeurs coûteuses, dont il n’est pas adéquat de montrer seulement le caractère profitable par un heureux effet de billard. Par exemple, il n’est pas adéquat de se contenter de montrer que le respect de la personne des travailleurs est profitable pour l’entreprise, pour sa réputation sur les marché, pour la fidélité des consommateurs, parce qu'un travailleur heureux ne fraude pas, etc. ; il faut poser qu’en soi les travailleurs, en tant qu’ils sont des personnes, doivent être titulaires de droits sociaux, dans l’indifférence du profit ou du coût que cela représente pour l’entreprise et de la bonne ou mauvaise image que cela projette sur les marchés financiers.

Soit on « croit au Droit », comme une expression laïque du sacré et on adhère à quelques principes, dont le premier est la protection des êtres humains par un lien indéfectible avec la notion de personne, soit on n’y croit pas. Celui qui n’y voit qu’une technique d’efficacité n’y croit pas et l’on n’y peut rien. A lire les rapports d'experts qui se succèdent, aussi bien internationaux que nationaux, l'on a l'impression que la technique juridique est de plus en plus considérée comme outil de performance et que l'on croit de moins en moins au Droit. C'est-à-dire à l'être humain en tant que tel.

Ne cherchons pas même la justice immanente qui se prépare dans la violence des êtres humains qui, si cette valeur laïque du Droit leur est déniée, s’ils sont réduits à n’être rien, que des actifs, que des objets, que des machines à produire, que des "machines désirantes"!footnote-817 ou "désirées", mécaniquement disposées à consommer ou à être consommés, les êtres humains iront chercher d’autres valeurs, un dieu, un dieu vengeur, et le Droit ne pourra sans doute pas tenir à distance cette force-là, pourtant illégitime!footnote-774.

Il faut donc que le juriste pense. Si la mondialisation ravale le droit à n’être que technique, met au premier plan les juristes techniciens, fortunés à condition d’être neutres, à condition de ne pas penser, en compétition avec les robots et les algorithmes, si les juristes s’en accommodent, ne défendent pas le Droit qui défendit Antigone, on peut le concevoir. Mais qu’ils pensent quelque chose. Car c’est eux-mêmes qu’ils jugent.

Mais si nous pensons si peu la mondialisation, c’est parce qu’elle est présentée comme un mécanisme si naturel qu’on n’a pas plus à la juger qu’on ne juge la pluie.

 

2. La mondialisation présentée comme un « fait économiquement acquis »

Il ne faut pas dire que la notion de « droit naturel » ne se porte pas bien. Au contraire, il nous est expliqué chaque jour qu’il existerait une « loi naturelle universelle » à laquelle nul ne pourrait échapper, ni l’État ni l’être humain : celle de l’offre et de la demande. De ce droit naturel, le droit positif devrait avoir pour fonction d'être le double neutre, le recouvrirait de son efficacité, et ne pourrait s'en démarquer qu’en explicitant les bonnes raisons qu’il aurait de le faire.

Cette loi naturelle fonctionnerait par autorégulation, reposant sur un autre mécanisme tout aussi naturel : le « consentement », les êtres humains et les organisations rationnelles – dont les algorithmes représentent une pointe avancée –  donnant naturellement leur « consentement », si l’offre qui leur est présentée est adéquate à leur désir ou à leur besoin. Les opérations boursières passées par les ordinateurs programmés et la sanction par le Régulateur boursier pour des abus de marché commis par l'algorithmefootnote-818 sont exemplaire de cette subsomption du consentement sous la rationalité.

Il est vrai que la mondialisation est avant tout un phénomène d’échanges de biens et de services, reposant donc sur l’offre et de la demande, qui se sont rencontrées de plus en plus massivement avec de moins en moins d’entraves, notamment grâce à l'OMC, organisation devenue pleinement juridique en 1995. Cette « loi des attractions » repose sur une force naturelle, celle du marché, à propos de laquelle il n’y aurait rien à penser. Les contrats par lesquels la rencontre des offres particulières et des demandes particulières se concrétisent n’auraient pas plus à être jugés.

Il est remarquable que les contrats, qui sont présentés comme « allant de soi » dans la mondialisation, sont aujourd’hui qualifiés d’ « intelligents », alors même qu’ils ne sont plus rédigés par des êtres humains.  Ainsi, plus la technologie élimine l’être humain et plus l’adjectif « intelligent » est utilisé. Quelle ironie.

Si l’on reprend ses esprits, l’on peut prétendre concevoir un projet juridique face à la mondialisation.

 

3. Construire la mondialisation comme un projet juridique en distance des faits

Le Droit n’est ni un enveloppe transparente du réel ni une  pure construction performative. Il s’appuie sur une réalité qui lui préexiste mais il a la puissance d’y insérer des idées qui contraignent cette réalité et construisent le futur par la volonté que le Droit a exprimée. Si ce n’est pas cela, le Droit n’a pas d’intérêt.

Dans cette perspective, si des faits juridiques mondiaux sont bienvenus, le Droit doit les accompagner ; s’ils sont néfastes, le Droit doit les contrer ; s’ils n’existent pas et sont souhaitables, le Droit doit les construire.

Parce que le Droit est politique et n’existe que pour créer une réalité qui lui est propre et qu’il a pour fin de défendre des êtres humains qui, sans ce masque du Droit (persona) ne peuvent le faire par leur seule force, il ne faut pas que le Droit abandonne ses prétentions face au phénomène si puissant de la mondialisation. Cela serait abandonner l’être humain faible.

 

 

B. QUI FACERE ?

La réponse spontanée est : « rien » (1). Mais l’on peut faire mieux …, et répondre : « moins que rien » (2). Si l’on n’est pas désespéré, la réponse peut être la régulation (3) ou bien, dépassant celle-ci, pourquoi pas ne pas répondre « tout » ? (4).

 

  1. La première réponse possible du Droit à la mondialisation : ne rien faire

On l’entend si souvent : ne faites rien, tout est joué. Prétendre encore faire quelque chose aurait quelque chose de dérisoire, voire de ridicule. L'on chuchote derrière votre dos Où est donc votre fidèle Sancho Pança ? La mondialisation étant un fait économiquement acquis, il en serait de même pour le Droit, qui n'a qu'à suivre, en pleine docilité.

Il est souvent soutenu qu’il convient de ne plus rien faire car le droit anglo-saxon règne de par le monde et que la Loi a été depuis longtemps recouverte par un droit d’autant plus contraignant et supérieur qu’il est souple et non situé. Le droit souple!footnote-819 , qui ne fait l’éloge, ne salue sa puissance et ne se réjouit de son universalité ?

C’est avec un certain masochisme que les observateurs du Droit continental, mais aussi les auteurs même de ce Droit, soulignent qu’enfin grâce à la domination du droit anglo-saxon, nous serions « libérés du droit systématique ». Enfin, le dogmatisme serait rejeté, enfin le cas par cas règnerait.  

Le Droit n’aurait donc plus rien à faire, qu’à accompagner d’une façon neutre les opérations économiques une à une, en leur assurant la sécurité  par une forme contraignante et une lisibilité propre à ce qu’on appelle si clairement la toolbox que constituerait le Droit. Sécurité, simplicité, prévisibilité, voilà le nouveau triptyque. Il a l'avantage de s'ajuster et d'imposer du contrat jusqu'à la Constitution.   Il ne faut pas en vouloir au plombier polonais quand le législateur lui-même n’est qu’un réparateur de tuyaux pour que l’argent y circule mieux. Les entreprises en donnent l'exemple par l'adoption de chartes internes ou communes, de portée mondiales, constituant le nouveau Droit constitutionnel mondial!footnote-821.

Et de citer un exemple de réussite : le droit mondial du sport. Un ensemble mondial unifié de droit souple, des chartes de déontologie, une agence mondiale, des associations. Un franc succès.

Mais l’on peut proposer mieux encore : faire moins que rien.

 

2. La deuxième réponse possible du Droit à la mondialisation : faire moins que rien

Car ce que l’on désigne souvent comme le « Droit mondial », montré en exemple, comme le futur du Droit, apparaît comme tout sauf du droit.

Prenons tout d’abord la comptabilité. La comptabilité était le droit civil mis en chiffres, puisqu’elle traduisait le patrimoine et les opérations passées et présentes de la société. Elle ne l’est plus. Les normes IFRS (International Financial Reporting Standards) ont, comme leur nom l’indique, imposé une comptabilité qui a pour objet de donner des informations financières présentes et futures aux investisseurs qui doivent pouvoir à chaque instant acheter ou vendre les titres afférents à la société. Le droit en a été évacué. Alors même que ces normes IFRS sont mondiales et sont aujourd’hui la référence première de nombreuses contrats internationaux et deviennent le modèle de construction des finances publiques des États.

Prenons ensuite les normes de sécurité technologique. Celles-ci sont mondiales et essentielles, non seulement en matière nucléaire mais encore pour tout ce qui concerne l’informatique ou la sécurité des données. Les nouvelles techniques, sur lesquelles le droit est pour l’instant assez silencieux, d’Ethics by design montrent que le monde préférerait donc confier à des algorithmes les choix de vie ou de mort sur les victimes des accidents de la route causés par les voitures sans conducteur. Ayons une pensée pour Tunc.

L’on pourrait prendre encore l’exemple des nouvelles normes de propriété intellectuelle, repensée par les économies de l’innovation, dans une perspective Ex Ante et non plus Ex Post. Ou bien le mécanisme révolutionnaire de la résolution bancaire, la seule véritable création de l’Union européenne depuis ces dernières années, entièrement pensée par les financiers et les économistes de la régulation.

Car si le droit mondial semble ne plus exister que sous la forme de normes non juridiques élaborées par des non-juristes, c’est avant tout dans une perspective sans cesse répétée : réguler.

 

3. La troisième réponse possible du Droit à la mondialisation : réguler

Cette régulation mondiale conçue hors du Droit, d’une façon d’autant plus contraignante qu’elle est souple, dans des bâtiments de Londres ou de Bâle sur les frontons desquels il semble écrit « ici n’entrent pas les juristes », a pleine effectivité.

Avant même d’être transposée dans des textes de loi, qui en recopient les normes, les opérateurs les appliquent, indifférents à cette dernière formalité. C’est le cas pour les normes prudentielles, comme Bâle III.

Cela peut-il tenir longtemps ? Car pourquoi pas une contrainte absolue produite par des normes produites d’une façon opaque par des auteurs inconnus et non élus dont on affirme qu’elles sont sans portée mais auquel le juge fait produire des effets comme il l’entend.

L’essentiel est que les assujettis puissent le supporter longtemps, aussi bien ceux qui sont contraints par ces normes, comme les banques par les normes prudentielles ou les opérateurs globaux par la compliance, que ceux qui dans la population voient l'impact sur eux des mécanismes globaux dont ils sont exclus alors que tout s’y passe.

Car cette régulation de la mondialisation apparaît à deux vitesses. La question juridique qui apparaît alors est celle de la responsabilité. Comment les opérateurs peuvent-ils être contraints si violemment par les régulateurs et rendre si peu de comptes à l’égard de la population ?

Les entreprises puissantes elles-mêmes ne le veulent pas. L'on ne peut être durablement puissants si l'on n'est responsable, la responsabilité était la source de la liberté et de l'action, et non leur conséquence. C'est pourquoi le Droit de la responsabilité sociétale des entreprises, qui ne s'attache qu'aux entreprises structurellement puissantes, a un grand avenir dans la mondialisation. L'éthique et la puissance ne sont pas incompatibles, surtout pas dans un monde ouvert!footnote-828.  Il concrétise en Droit le Principe responsabilité de Jonas : une responsabilité pour le futur. Elle éclaire particulièrement bien la responsabilité de ces entreprises-là en matière d'environnement ou d'éducation. D'autres voient dans la persistance des "codes d'honneur"!footnote-826 une solution, preuve que la reféodalisation dont on a dénoncé les méfaits!footnote-827 a aussi des bienfaits.

Ce thème de la reddition des comptes (accountability) et de la responsabilité est le thème majeur de la mondialisation!footnote-822. Pour l’instant, ce principalement les juges qui le concrétisent, parce qu’obliger celui qui a du pouvoir sur autrui à rendre des comptes – définition de la responsabilité -, c’est l’office du juge, gardien du Droit et de la justice. S’expliquent ainsi l’arrêt Google Spain!footnote-823 et la création ex nihilo du droit à l’oubli!footnote-824 ou les contentieux devant l’OMC, ces procès dans lesquels les États-Unis perdent si souvent.

Mais la régulation n’est pas qu’un appareillage technique qui pallie les défaillances de marché. C’est aussi une construction politique qui prétend par exemple protéger les populations contre des puissances qui ne se justifient pas ou défendre quelques principes, comme le service public. Ainsi les fonds souverains et les fonds vautours qui bénéficient l'un et l'autre du principe de neutralité des textes nationaux et internationaux sont traités d’une façon opposée par les juridictions et les tribunaux arbitraux

Le critère retenu par les juges et les arbitres est celui de la personne. Les fonds souverains ont pour but de protéger les personnes, les fonds vautours sont indifférents à la destruction des personnes que leur voracité provoque. En conséquence, les tribunaux font donner des droits supplémentaires aux premiers et priver de prérogatives essentielles, notamment du droit d’être payé, les seconds.  De la même façon, le juge va distinguer dans l’usage des données suivant qu’il est favorable ou néfaste pour les personnes!footnote-825.

En effet, le Droit de la régulation ne s’applique que d’une façon téléologique et face à la mondialisation, la régulation ne doit pas se réduire à un service neutre et technique mais doit affirmer son but : la protection de la personne.

 

4. La quatrième réponse possible du Droit à la mondialisation : prétendre à tout

Si le Droit n’affirme pas face au phénomène de la mondialisation qu’il prétend protéger la personne, même si c’est difficile, alors il n’est plus le Droit. Et la population ne supportera pas cet abandon du Droit car les peuples refusent les faits mondiaux illégitimes et demandent la protection du Droit, notamment sous sa forme juridictionnelle.

Exprimant cela, les États se lèvent contre les pratiques juridiques mondiales néfastes et expriment des prétentions nouvelles, contrôlent davantage les investissements dans les secteurs cruciaux, étendent leur compétence extraterritoriale y compris en matière pénale, pratiquent la méthode de « l’enrichissement contextuel » dans ce que l’on appelle à juste titre l’État augmenté.

Cet État est augmenté non seulement parce qu’il réaffirme sa puissance normative et d’effectivité, mais encore parce qu’il prétend se soucier non seulement de sa population mais encore des autres, ce qui rejoint la définition classique de la Justice comme souci d’autrui.

Oui, les États et le Droit doivent formuler des prétentions. Car depuis toujours le fort a la force et le Droit, tandis que le faible a le Droit et n’a que le Droit. La mondialisation a rendu les forts plus forts et les faibles plus faibles. Et l'on voudrait que cela soit le moment où le Droit devrait s'abandonner et perdre sa prétention à protéger le faible, ne servant plus que les projets de ceux qui ont la force d’en avoir ?

 

_______

 

 

1

V. par ex. Frison-Roche, M.-A., Les deux mondialisations, 

2

Cela rejoint l'illusion selon laquelle toute loi nouvelle est une bonne nouvelle, puisque c'est la loi que nous avons faite ... V. Carbonnier.

3

Sur le lien, douloureux, entre mondialisation et colonisation, donnant à la mondialisation un goût amer de néo-colonialisme, v. Sève, R., La mondialisation entre utopie et illusion, 2003.

4

Pour le Droit de la concurrence par exemple, cela est beaucoup moins net. V.Droit français et droit brésilien. Perspectives nationales et comparées,

Pour le Droit de la famille, l'attractivité du modèle américain est faible, alors même que le Brésil est adossé. Sur le phénomène distinct de celui de la mondialisation, mais lié, de ce qu'il est convenu d'appeler "l'américanisation du Droit", v. L'américanisation du Droit, 2001.

5

V. les nombreux travaux en réaction aux rapports annuels de la Banque Mondiale Doing Business.

6

Institutionnellement, le Gouverneur de la Banque d'Angleterre ayant par exemple le Président du Conseil de Stabilité financière, dont le rôle est mondial. En droit souple, c'est Londres qui constitue le creuset des règles et des pratiques qui, si elles ne sont toutes "bonnes", sont par tous suivies.

7

Pour une description opérée dès 2012 du monde numérique, v.

8

V. par ex. Frison-Roche, M.-A., Argent public, Argent privé,

9

V. infra.

10

Frison-Roche, M.-A., Repenser le monde à travers la notion de donnée, 2016.

11

V. la définition par Deleuze de "Voyage" qui n'est vertueux que s'il est une migration, c'est-à-dire une déplacement de la personne toute entière et non pas un déplacement pour changer un instant d'air ou une conférence faite par "un pauvre professeur".

12

Sur la régulation postale.

13

Par sa juridictionnalisation. V. Frison-Roche, M.A. (dir.), L'OMC et son tribunal.

14

Frison-Roche, M.-A., Neutrality, ....

15

Frison-Roche, M.-A., Regulation versus Competition,

16

V. Le commentaire juridique par Alain Supiot du sermon de Bossuet, La dignité des pauvres,

17

Sur le même mouvement porté par la comptabilité, v. infra.

18

Frison-Roche, M.-A., Droit et Marché. Une épreuve humaine, 2015.

19

D'une façon plus générale, sur la notion de système, v. Luhmann, Le système juridique ; sur son application au phénomène de mondialisation, v. Teubner, G., ....

20

V. par exemple Association Henri Capitant, ....

21

V. par ex. Germain, M. ...

22

Sur l'impact en matière de régulation, v., ..., coll. "Droit et Economie, ...

23

Le droit pénal mondial, à première vue contraire à la nature régalienne du droit pénal, s'appuie sur un "Droit de la compliance", de nature mondiale. Celui-ci a vocation à se développer, voire à absorber d'autres branches du droit, notamment le Droit des sociétés, le Droit des contrats et le Droit international privé. V. Frison-Roche, M.-A., Le Droit de la Compliance, 2016.

24

V. par ex. Parance, B., ....

25

V. par ex. Frison-Roche, M.-A. (dir.), Internet, espace d'interrégulation, 2016.

26

Sur le phénomène culturel produit par la mondialisation au Japon, v. Yatabe, La mondialisation vue du Japon, 2003.

27

Entretien dans un journal allemand, août 2017, traduit dans un journal français, 30 août 2017.

28

Anders, G., L'obsolescence de l'homme,

30

Weber, M., ...

31

Girard, R., La violence et le sacré, 1978.

Car il faut bien qu'il y ait du sacré dans le Droit, et dans le Juge, pour qu'ils puissent briser la violence. V. par exemple, Le juge, figure d'autorité.

32

Telle que par exemple posée et développée par René Sève,  La mondialisation entre illusion et utopie, 2003.

33

Cassin, R., ....

34

Kelsen, H., ....

35

Voir par exemple et pour ne prendre que cet exemple la loi Sapin II, ....

39

Sur la violence qui est attachée à une telle situation que le Droit pour l'instant ne résout pas, v. Salah. M., Les contradictions du droit mondialisé, 2002.  v

40

Autorité des marchés financiers, Commission des Sanctions, 2016, ....

41

V. par exemple Conseil d'Etat, Le droit souple, 2013.

43

Sunstein, C.R., The Ethics of Influence, 2016. On se souvient des réflexions de Karl Popper, The Open Society and Its Enemies (La société ouverte et ses ennemies),  conçues pendant la seconde Guerre Mondiale et publiées en 1945.

44

Appiah, K.A., The Honor Code, 2010.

46

Association Henri Capitant, La responsabilité, 1999 ; Delmas-Marty, M. et Supiot, A., Prendre la responsabilité au sérieux, 2015.

47

CJUE 2014 ...

48

Sur la qualification et la portée du "droit à l'oubli", v. not. Frison-Roche, Les conséquences régulatoires d'un monde repensée à travers la notion de donnée, 2016.

49

Sur la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne d'octobre 2015, v. le rapport de l'Inspection des Finances, 2015.

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