Mise à jour : 25 octobre 2017 (Rédaction initiale : 27 mai 2016 )

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La mondialisation vue par le Droit

par Marie-Anne Frison-Roche

Pour citer: Frison-Roche, M.-A., La mondialisation vue par le Droit, working paper, http://mafr.fr/fr/article/la-mondialisation/

Ce working paper a dans un premier temps servi de base à un rapport de synthèse proposé dans le colloque organisé par l'Association Henri Capitant, dans les Journées internationale Allemandes sur La Mondialisation.

Il sert dans un second temps de base à l'article paru dans l'ouvrage La Mondialisation.

Dans sa version anglaise, il sert de base à l'article écrit en anglais (avec un résumé en espagnol) à paraître au Brésil dans la Rarb - Revista de Arbitragem e Mediação  (Revue d`Arbitrage et Médiation).

 

Dans ce Working Paper, sont insérées des notes, comprenant des développements, des références et des liens vers des travaux et réflexions menés sur le thème de la mondialisation. 

Il utilise par insertion le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance.

Pour accéder à la version anglaise du working paper, cliquer sur le drapeau britannique.

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La mondialisation est un phénomène déroutant pour le juriste. La première chose à faire est d'en prendre la mesure. Une fois celle-ci prise, il est essentiel que l'on s'autorise à en penser quelque chose, voire que l'on s'impose d'en penser quelque chose. Par exemple sur le caractère nouveau ou non du phénomène, ce qui permet dans un second temps de porter une appréciation sur ce qui est en train de se mettre en place. Si en tant que le Droit peut et doit "prétendre" défendre chaque être humain, prétention universelle ayant vocation à faire face au champ mondial des forces, la question suivante - mais secondaire - se formule alors : quid facere ? Rien ? Moins que rien ? ou bien réguler ? Ou bien prétendre encore que le Droit remplisse son office premier qui est de protéger la personne faible, y compris dans le jeu de forces qu'est la mondialisation ?

Commençons les périphéries du Droit dans la mondialisation.

La mondialisation est un phénomène déroutant pour tout un chacun. Il l'est sans doute davantage encore pour le juriste pour lequel les mots sont des actes normatifs et qui bute sur la définition de la mondialisation!footnote-927.

C'est peut-être pour cela que les juristes sont comme impressionnés par l'argument de la mondialisation, souvent évoquée pour soutenir que le temps des lois impératives est révolu ou que le droit romain peut bien se retourner dans sa tombe, le train de la mondialisation passerait sur le cadavre du Code civil. Plus la notion est mystérieuse, plus elle a de noms, plus elle fait reculer le juriste de bonne tradition, la mondialisation étant comme upgradée lorsqu'elle se désigne comme "globalisation", le zeste de l'anglais aboutissant à la globalization qui parsème tant de rapports.

Si l'on reprend la vague, il est opportun tout d'abord de prendre la mesure de ce qu'est du point de vue du Droit la mondialisation (I). Cela n'est pertinent que l'on pose l'utilité, voire la nécessité, de penser quelque chose de ce mouvement de mondialisation (II). Il existe un impératif juridique de formuler une appréciation si l'on pose que le Droit a pour mission de protéger tout être humain, souci porté par le Droit. Ensuite, parce que le Droit est aussi une technique, l'on peut se poser la question du Quid facere ?  Mais en méthode, l'on ne saurait pas dire que sous prétexte que le champ des forces mondiales est très puissant et que le Droit paraît bien faible dans ses prétentions à protéger tout être humain dans sa dignité, il doit pour cette raison disparaître de la scène mondiale (II). 

C'est au pied du mur de la mondialisation que l'on peut aujourd'hui et maintenant mesurer la prétention du Droit à défendre encore l'humain. 

 

I. PRENDRE LA MESURE DE LA MONDIALISATION DU POINT DE VUE DU DROIT

A travers l'ensemble des études thématiques nationales, des études thématiques générales et des débats, des mesures sont apparues. La première est de savoir si la mondialisation perçue du point de vue du Droit est un phénomène nouveau ou non (A). 

 

A.PRENDRE LA MESURE DE LA MONDIALISATION DU POINT DE VUE DU DROIT COMME PHÉNOMÈNE NOUVEAU OU NON

On ne cesse de dire que la mondialisation est un phénomène tout à fait nouveau. Mais n'est-ce pas le travers de penser que nous vivons seuls des choses que les autres n'ont pas connus (1) ? En observant les différents pays, il apparait que les pays qui par leur histoire sont "ouverts" sont passés du droit comparé au droit mondial (2), tandis que les pays "clos" sur eux-mêmes luttent contre un droit mondial perçu comme une sorte d'agression (3). Face à cette sorte de respiration, des systèmes juridiques sont "portés" par la vague (4). 

 

1° Le goût de se sentir dans les habits neufs de la mondialisation

Peut-être subissons-nous à propos de la mondialisation comme pour beaucoup d'autres choses une "illusion d'optique", lié au fait que l'on croit toujours appartenir à une génération vivant du "radicalement nouveau", ce qui rejette les générations précédentes dans le tombeau du radicalement dépassé et nous permet de nous prévaloir d'une révolution, phase exaltante qui transforme en héros quiconque la vit.

Le "sentiment de nouveauté" est partagé par beaucoup de juristes, qui affirment aisément que plus rien n'est comme avant, que tout doit être repensé et que justement ce sont eux qui vont repensé le Monde puisque le Monde est désormais mondialisé et qu'ils en sont le centre!footnote-776

La modestie du Droit, qui n'est jamais qu'un renvoi à la modestie du juriste, ne serait alors plus de mise car dans la déferlante du monde qui fond sur les systèmes nationaux. Le "juriste global" qui comprend la "loi du monde" en serait le nouveau maître. Très concrètement, l'arbitre international serait la figure bien immodeste de la mondialisation vue du droit. 

L'on mesure ce que ce "sentiment de nouveau" a d'enfantin, bercé peut-être davantage par un vocabulaire nouveau que par des phénomènes nouveau. Un vocabulaire forgé dans la langue anglaise et c'est en termes de Soft Law que l'on nous en parle, la mondialisation prenant ainsi la forme d'un long fleuve de droit discursif, aimable, savant, interminable. Dans ce flot de jurisprudences qui se déversent de tout côté, l'on comprend que le philosophe qui soit aujourd'hui évoqué soit davantage Héraclite que Platon, philosophe de l'unicité des idées.

Mais l'examen des droits nationaux montre que le soleil a déjà caressé bien des fois les mouvements décrit et que le phénomène ne parait pas si "nouveau". L'on ne pourrait donc pas scinder le Droit et l'Histoire, le Droit et la Géographie, et le vocabulaire nouveau que l'on retrouve d'étude en étude recouvrerait une réalité ancrée dans le temps et dans le sol.

Car il faut distinguer suivant que les pays sont par leur histoire et leur situation géographique ouverts ou clos. 

 

2°  Les pays « ouverts » : du droit comparé au droit mondial

Il y a des pays "habitués" à la mondialisation, parce que "le tiers" a franchi depuis longtemps les frontières et s'y est installé. Ainsi les pays qui furent envahis comme le Brésil, les pays qui ont accueillis les étrangers au moment où ils naissaient eux-mêmes comme le Canada, les pays en dépendance ou "adossés" à un géant comme le Canada à l'égard des États-Unis, le Liban sorte de hub des routes et des commerces, ont toujours mêlé les droits comme les peuples. 

Ces pays historiquement "ouverts" parce que sans doute éventrés par le mécanisme de la colonisation!footnote-777 ont accueillis les droits étrangers. Lors qu’est venu le phénomène de la mondialisation sous la forme juridique des normes mondiales américaines de gouvernance des entreprises, de réception et contrôle des investissements, ce droit est entré dans ces pays comme chez lui. Le Droit brésilien en est exemplaire puisque la technique du Droit comparé dans ces matières financières y a été d'emblée inutile, le passage s'opérant directement vers un Droit mondial, incorporé sans qu'il ne soit plus nécessaire de se référer aux Droits des uns et des autres. 

Le Roi est mort, vive le Roi ! Dans ces pays ouverts, le Monde est chez lui. L'on comprend mieux l'agilité du Brésil et de ses juristes dans les contentieux devant l'OMC. Mais cela n'est exact que pour les normes mondiales du libre-échange, de la finance et des sociétés gouvernées par elles (sociétés cotées) ou pour l'environnement!footnote-778. Lorsqu'il s'agit des étrangers, ceux que l'on ne peut définir que comme des tiers, alors la Politique reprend en main les règles et les façonne.

 

3°  Les systèmes juridiques « clos » : du droit comparé à la réaction face à "l'agression"

Les systèmes juridiques qui n'ont pas connu la perturbation longue de la domination, voire qui sont ceux qui l'ont pratiquée, sont "clos" et invoquent longuement leur "souveraineté"!footnote-780, par exemple normatives ou juridictionnelle. La France en est le parangon. Les normes mondiales, par exemple comptables, sont ressenties comme un mouvement de conquête illégitime et subie, aboutissement d'un stratagème dans lequel la perfide Albion n'est jamais loin.

Le Droit mondial qui s'exprime par le Droit financier!footnote-548, est une redondance de la dépendance : l’État naguère autonome, voire dominant et souvent conquérant, devient dépendant financièrement et cela par des instruments juridiquement conçus par un Droit qui non seulement n'est pas connu, n'est pas familier, mais ressemble à un Droit britannique ! 

Dans cette image du conquérant-conquis, l'arroseur-arrosé se dit qu'il serait tenté de renommer le Code civil "Code Napoléon" et de démasquer ce qui est l'ennemi, non pas tant un concurrent sur le marché du droit, mais bien un ennemi en tant qu'il exprime des valeurs marchandes contraire à celles des pays de droit continental, qui exprimaient eux des "valeurs". 

La technique du droit comparé est alors de nouveau vantée comme enrichissement d'un droit qui reste résolument national, et dont la force se déploie dans des relations diplomatiques classiques. Cela n'est possible que si une force politique porte le Droit.

 

4. Les systèmes juridiques  "portés" par la mondialisation 

Dans la vague de la mondialisation, les gagnants sont bien connus, à savoir les États-Unis et le Royaume-Uni.  Certes, du point de vue du Droit, se pose la question de la poule et de l’œuf. On se dispute pour savoir si le Droit de Common Law est transporté dans les bagages de la domination économique et financière ou s'ils forment un package, de la même façon que l'on se dispute pour savoir si cette domination résulte d'une adéquation miraculeuse d'un droit construit sur des cas et que l'on présente de ce fait comme "pragmatique", intervenant a posteriori et que l'on l'on présente de ce fait comme laissant plus de place à l'initiative, étant ainsi source de prospérité, ou si l'on a construit la méthode de l'analyse économique du droit et les critères de classement de telle sorte que le droit américain et britannique décroche la queue de Mickey, personnage pour lequel la durée de la protection de la création artistique fût allongée. L'on ne saurait le dire, mais l'on peut argumenter dans un sens et dans un autre.  

Évoquons plutôt les problèmes juridiques engendrés par une telle propulsion. On peut en discerner deux.

Le premier problème concerne l'Union européenne. En effet, même si le Brexit a révèlé le peu d'attachement du Royaume-Uni à l'Union européenne, les liens vont demeurer forts. C'est en tout cas souhaité par les établissements bancaires et financiers. En outre, le cœur de la construction européenne est  pourtant désormais la zone euro, puisque l'Union bancaire, construite par des règlements communautaire de 2010 puis par des textes communautaires de 2014, a en charge de prévenir l'effondrement financier et économique de l'Union. Or, le Royaume-Uni n'en fait pas partie et son peuple a décidé de ne plus faire partie de l'Union. Si l'on considère que le droit britannique est la source mondiale du droit mondial avant tout exprimé par un droit financier construit par les banques et les avocats britanniques!footnote-781, lequel pénètre le cœur d'une zone européenne monétaire intégré dont il n'est pas juridiquement membre, cela constitue un problème juridique et politique majeur. 

Le second problème vient du fait que la source du Droit mondial n'est pas le Royaume-Uni, n'est pas même Londres, mais la City, ses banques, ses cabinets d'avocats et ses auditeurs, ceux qui sont à l'origine de l'IInternational Accounting Standards Board (IASB).

Or, la City n'est pas un pays, n'est pas un système juridique, c'est un Small Word, à la fois un cercle fermé sur ses clubs et ses traditions et qui diffuse mondialement par un effet de réseaux.  L'on trouve ainsi dans la mondialisation juridique le phénomène décrit pour le numérique : un pouvoir exercé par très peu, des happy few , sur tous les autres!footnote-782. Ce "petit monde" vit à Londres ou s'y croise et parle anglais mais n'est pas nécessairement de nationalité britannique. Son point commun est davantage la compétence technique : la finance, le digital et l'arbitrage. L'argent y est la corrélation de la compétence technique et on y parle d'honoraires et d'attractivité fiscale, discussion mondiale dans un cercle à la fois  étroit et ouvert.  

 

Tout cela est-il nouveau ? Les clubs anglais sont si anciens. Pourtant, lorsqu'on évoque "l'innovation juridique" que l'on vend si bien aux étudiants, on leur présente des centres virtuels de droit financier ou des enseignements interactifs de droits de la protection intellectuelle, afin de protéger cette nouvelle richesse. Mais est-ce si nouveau?

En effet, chacun le voit, il n'est pas besoin d'une démonstration : le premier fait mondial nouveau est constitué par la place première de l'argentfootnote-783. L'argent pourrait tout ; sans argent, il n'y aurait rien. Ce fait prend notamment forme juridique. Celle-ci i est un droit financier mondial. accompagnant et épousant ce fait financier mondial, qui sculpte les sources du droit, qui permet aux personnes de circuler ou non, qui donne aux investissements premier rang dans un système dans lequel les personnes elles-mêmes ne sont qu'objet d'investissement!footnote-784. Une personne qui n'a pas d'argent et ne sait ou ne peut se vendre peut-elle encore exister dans un droit mondial qui ne connait que l'argent ?

Le second fait mondial est technologique. L'espace digital est un nouveau monde!footnote-785. Le droit digital mondial accompagne le fait digital mondial. Il partage avec la finance la même immatérialité et la même absence de limite. Les personnes qui n'y sont pas existent-elles encore ? Le Droit peut-il empêcher que la personne qui qui ne sait ou qui ne veut pas se vendre, dans ce monde qui ne connait que la valeur d'échange, y survive ?

 

B. Prendre la mesure du point de vue du Droit de la mondialisation comme phénomène de "mobilité" ou de "liquidité"

La mondialisation est d'une façon tautologique un phénomène géographique puisqu'elle désigne prima facie une façon de parcourir le monde, ce que font les personnes physiques sous le mode juridique de la liberté d'aller et de venir. Il y a de l'aventure et de la jeunesse dans la mondialisation. La série WestWord représente parfaitement ce grand large et cet emprisonnement virtuel où l'on consomme des émotions payantes sans Droit, où l'on tue et l'on viole femmes et enfants!footnote-787.  Mais ce déplacement volontaire peut prendre la forme contrainte de la "migration"footnote-786, laquelle rencontre souvent l'autre contrainte légitime construite par l’État, par la frontière (1)  Mais lorsque l'argent suit ou précède, voyageur ou migrant fortuné, entreprise ou investisseur étranger, la stratégie des États prend la forme de portes grande ouvertes pour la personne physique morale  (2), ce qui tendrait à montrer que la "loi du monde" serait bien celle du seul l'argent.  Loi de l'argent, loi du marché, loi de la liquidité, la mondialisation tend ainsi à liquéfier l'espace  (3). .

 

1° La mondialisation, liberté première ou droit fondamental d'aller et venir des personnes physiques

Ainsi le premier Droit mondial, établissant des règles communes et de sources multilatérales, vise le transport des êtres humains et des choses. Qui ne rêve encore de l’Aéropostale, qui transporta ces biens si particuliers que sont les lettres, ces biens qui sont des liens entre les personnes!footnote-788 ? Les accords mondiaux de régulation aérienne datent du début de 20ème siècle, afin que les frontières n’entravent pas  ce que l'on appela plus tard l’open sky.

Le romantisme sied à Saint-Ex. Mais c’est surtout le sens du commerce qui conduit le Droit à ouvrir les frontières et à la suite des marchands, que ceux-ci prennent l’avion, comme, avant les aviateurs, Magellan avait pris le bateau, le Droit assure le principe juridique de la liberté d’aller et venir des personnes physiques.

 

2° La mondialisation, liberté ou droit d'aller et venir des personnes physiques ou morales

Le commerce fût et demeure la Loi du Monde. C’est celle que garde l’Organisation Mondiale du Commerce, la bien-nommée, que la juridictionnalisation en 1995 a dépouillé d’une nature diplomatique pour devenir juridique!footnote-789. Même si ce sont les États, sujet de droit de l’espace international public qui sont parties aux instances contentieuses, l’on sait bien que ce sont leurs entreprises qui sont parties aux litiges. Les États ne font que porter celles-ci.

 Comme le commerce n’est rien sans échoppe et sans production, la liberté de circulation appelle la liberté d’établissement. Comme celle-ci suppose des investissements, s’est développé une sorte de « droit d’investir ».

Il ressort que ce droit subjectif, dont les entreprises seraient titulaires, non réductible à la libre circulation des capitaux, impliquerait que les États, en tant que sujets passifs d’un tel droit subjectif, ne pourraient ou ne devraient plus y « résister ». Ce nouveau droit mondial à la non-résistance des États s’observe à la fois en matière d’investissements étrangers, neutralisés quant à leur nature étrangère puisqu'il faudrait les traiter juridiquement comme les investissements nationaux, et en matière numérique. En effet, par l’invention du principe juridique de la « neutralité du net », il est possible d’investir sans contrainte. La "neutralité", cette invention du Droit!footnote-791 qui réinvente la réalité plus fortement encore que ne le fît le Droit de la concurrence!footnote-792.

L’on retrouve ainsi d’une façon multipliée la croyance dans la « neutralité » de la propriété, comme si l’investissement n’était que désir d’argent, alors qu’il est aussi, et parfois avant tout, volonté de dominer et de décider. Ce qu’exprime l’entreprise publique. L’argent a souvent l’odeur du pétrole et les Droits nationaux en matière d’énergie ont tous redonné à la propriété ses contours politiques. Tout l'enjeu d'une Europe énergétique est dans la reconnaissance ou non de sa nature politique et de sa corrélation ou non avec le souci environnemental ou avec le souci militaire.

 

3° La mondialisation, comme « liquéfaction » de l’espace pour les êtres humains 

Mais les histoires peuvent être moins heureuses que celle d'un renard et d'une rose à peine éclose. Finis les héros de l’aéropostale et les galions qui reviennent chargés d’or. La mondialisation c’est aussi la fuite des êtres humains qui tentent de ne pas mourir sous les balles et souvent ne parviennent qu’à voir leurs enfants se noyer. Ne fermons pas les yeux, migrer ce n’est pas voyager, migrer c’est fuir.

L’on passe ainsi du Droit des affaires, Droit qui à juste titre revendique d’être le Droit des aventureux, au Droit humanitaire, Droit des malheureux. Tous les personnages des Misérables s’y retrouvent.

Que choisit alors de faire le Droit face à une « fuite » , que certains ont osé comparé à une fuite d'eau, qu'il s'agirait de colmater au plus vite ? Des législations sont prises, des murs sont dressés dont il s'agirait de faire porter le coût à leurs victimes, murs qui remplacent aujourd’hui les camps. L’analyse économique du droit tendant à remplacer d’autres théories, c’est l’application de la théorie médiévale de l’aubaine qui semble aujourd’hui en vogue : si le capital humain en perdition sur la terre de l’État est de bonne qualité, alors l’on semble considérer que le Droit doit mettre en place une « stratégie d’accueil des talents ».

Comme en termes galants ces choses-là sont dites. Mais si ce tri est économique, il n’en demeure pas moins un tri. Et si la personne n’a que peu de talents, peu d’instruction, peu de santé, elle cesse d’être digne d’être accueillie ?!footnote-793  A lire les lois récentes qui ne rejettent pas ni n’accueillent en bloc mais procèdent par tri, c’est un tamis que le Droit pose donc sur les personnes. Petit poisson, dommage pour toi si tu n’es pas retenu.

Car les métaphores de l’eau, du courant, du tsunami, du filet de pêche, de la pêche miraculeuse des talents, s’imposent. En effet, la mondialisation en faisant exploser les frontières en neutralisant les États, puis en les mettant en position de choisir lorsqu’il y a fuite celles des gouttes qu’il est habile de recueillir, a liquéfié l’espace mondial, transformant les êtres humains à n’être eux-mêmes que des gouttes d’une immense marée!footnote-794.

En cela, la mondialisation, qu’elle soit sous la forme des échanges, sous la forme de l’investissement ou sous la forme paradoxale de l’accueil des migrants, a pour forme le Marché, et plus particulièrement le marché financier, dont la liquidité fait la qualité.

Mais le Droit peut ne pas se fondre dans le marché!footnote-795. Des « politiques migratoires » existent, qui continuent de prendre comme critère premier l’être humain, et non pas l'intérêt qu'il représente, ne le dégradant donc pas en "actif".  Il y a alors un affrontement entre le phénomène de mondialisation et le Droit, dans le statut qui demeure ou qui est pulvérisé de la "Personne". Cet affrontement se décline encore en ce que le premier entend ôter toute pertinence à la construction même des systèmes juridiques en branches du droit, à travers la constitution d’un « Droit mondial ».

 

 

C. Prendre la mesure du point de vue du Droit de la mondialisation à travers une arborescence juridique pertinente

Pour comprendre le monde, il faut le construire a priori, à travers des catégories dans lesquelles se classent les faits. Cela vaut pour les systèmes de Common Law comme pour les systèmes de Civil Law. Ainsi, la question de l'arborescence des branches du droit se pose car il est possible qu'on ne comprenne pas ce qui est train d'arriver parce que nous ne disposons pas des branches du droit adéquates, habitués à penser branche du droit par branche du droit, classement auquel sont peut-être rétifs les faits mondiaux (1).  En effet, la tendance se dégage de penser juridiquement la mondialisation secteur par secteur (2), mais sans doute faudrait-il dégager thématique par thématique, issues directement de la mondialisation elle-même  (3).

 

1° La mondialisation, appréhendée branche du droit par branche du droit

La mondialisation en tant qu’elle est ouverture des frontières repose sur la finance et l’investissement, deux branches pléonastiques de la mondialisation. Elles paraissent pourtant des branches très étroites du Droit : sauf à dire que le Droit de la famille, le Droit public, le Droit pénal, etc. n’existent plus, le Droit mondial soit aura rétréci les systèmes juridiques, soit les aura pulvérisés!footnote-796.

Sauf à dire que cette conception même du Droit, par système articulé sur des branches du droit, elles-mêmes supposant des summa divisio, perspective souvent décrite de jardin à la française, est obsolète et que face à la complexité, mot par lequel on  recouvre souvent la confusion, il convient plutôt de laisser là des discussions sans fin, sans issue et sans objet pour traiter les difficultés juridiques au cas par cas. Ainsi, lorsqu’on aborde les difficultés mondiales, par exemple les contrats d’États, les solutions sont dégagées sans que l’on s’évertue à se situer préalablement dans un bloc de règnes regroupées dans une branche, notamment en droit public ou en droit privé.

Il en ressort que les systèmes juridiques qui se sont construits par l’humus des solutions particulières, principalement le Common Law, apparaissent plus adéquats que les systèmes juridiques qui ont déployé les principes comme autant d’allées préalablement dessinées avant que les faits ne viennent y circuler.

Cette domination méthodologique des droits de Common Law s’associe avec le caractère ouvert des droits britannique et américain. Elle n’est pas définitive. En raison de son coût et de la difficulté de son maniement!footnote-797, les Droits à portée mondiale redeviennent principle-based.   

 

2° La mondialisation, appréhendée secteur par secteur

Mais les droits influencés par la mondialisation sont plutôt économiques, ils sont non pas la projection des branches traditionnelles, du Droit simplement colorées par le phénomène mondial, mais plutôt la traduction directe des secteurs économiques, traduction dont le « Droit financier »!footnote-798 est exemplaire.

C’est pourquoi d’une façon plus générale les « droits de marché » ont tendance à se globaliser, comme le Droit de la concurrence, dont les principes substantiels, institutionnels et processuels s’unifient mondialement, comme le font tous les Droits sectoriels de la Régulation.

L’on pourrait penser que la ligne de partage sépare les Droits qui demeurent tenus par l’État et ceux qui sont accessibles à la libre disposition des parties, distinction classique du Droit international privé. Cette disponibilité est visible par l'usage des contrats, ceux-là seuls se mondialisant par le biais de l’arbitrage international lequel secrétant depuis toujours la Lex Mercatoria!footnote-799, tandis que les premiers restent dans les enclos nationaux!footnote-800. Mais cela n’est pas exact. Quand on observe le droit pénal, dont on affirme si souvent il est et régalien et autonome, l’on constate au contraire que le droit pénal économique et le droit de la répression économique sont aujourd’hui unifiés mondialement!footnote-802.

C’est donc bien les secteurs précis, par exemple la lutte mondiale contre la corruption ou la volonté mondiale de protéger la nature pour un droit global de l’environnement!footnote-803 qui constituent les nouvelles lignes des arborescentes juridiques.

Ce n’est pas pourtant dire que le droit de la famille ou le droit des personnes demeurent étanches à la mondialisation. Et cela pour deux raisons. En premier lieu, le droit financier a pénétré toutes les branches du droit, via la financiarisation de l’économie, et la vie des personnes est aujourd’hui plus que précédemment une affaire d’économie globale, par exemple à travers le droit des marques, lui aussi unifié. En second lieu, le numérique a fait naître un nouvel espace dans lequel le Droit suit le développement d’une nouvelle richesse constituée par les données personnelles!footnote-804. Parce qu’Internet est synonyme de mondialisation et constitue un espace pour les familles, les personnes, leur vie intime, leur scène érotique, le revenge porn étant un mal global dont le Droit doit protéger les victimes, toutes les branches du Droit sont poreuses à la terrible unité!footnote-805 produite par une mondialisation qui tient son unité non pas sur les routes croisées des grands voyageurs mais sur une finance qui s'unifie pour un fonctionnement optimum, auquel le droit contribue.

Et pourtant. Comme cela fût dit lors du colloque que l'Association Capitant consacra à la mondialisation, « la mondialisation, c’est le thème du genre humain en général ».  Comme vient de l'affirmer de nouveau la Chancelière allemande : "Ce qui m'importe, c'est de donner une forme humaine à la mondialisation"!footnote-971.

Dès lors, d’un côté nous devons constater que le fait mondial est celui des marchés, lesquels ne se développent que par un Droit sur lequel ils s’appuient, un droit technique, instrumental et unifié par l’objet sur lequel il le porte – qu’il s’agisse de finance ou de numérique -, mais nous devons aussi prendre acte que par une sorte de mouvement naturel les parlements, les juridictions, les personnes et les entreprises, veulent que les personnes soient protégées.

Le thème de la mondialisation du point de vue du droit est donc celui du marché et des forces alliés que sont l’argent et la technologie face au genre humain et à l’armure que le Droit lui construisit, la personne.

 

3° La mondialisation, appréhension par thématiques propres à la mondialisation elle-même

La première thématique vise l’État, la question de la persistance de son existence même ou de sa disparition (a). La deuxième thématique vise la pertinence du couple « guerre /paix » (b). La troisième thématique porte sur la part du Droit dans la mondialisation (c).

a. L’État a-t-il encore les moyens de prétendre être souverain face à la mondialisation ?

Si la mondialisation vue par le Droit, c’est un affrontement entre le Marché et la Personne, entre la puissance du premier et la faiblesse du second, entre la convoitise du premier pour le second et le penchant du second de n'être qu'un sujet de marchéfootnote-806, il y a l’État. Le contrat est l'instrument du marché mais, comme l’écrivait Carbonnier, l’État s’invite à la table des contractants. Y est-il encore assis ? De maître de maison, la mondialisation semble l’avoir transformé en simple serviteur. Lorsque l’État est en crise, il prend ’hui l’instrument contractuel comme une norme qui lui est imposée. Plus encore, l’État est mondialement en crise lorsqu’il est tant besoin d’argent qu’il est dépendant des marchés, comme l’atteste le pathétique droit des dettes souveraines.

Il faudrait donc en déduire que l’argent mène le monde. Le constat n’est pas nouveau. Mais l’affirmation devient troublante : nous pourrions l’inscrire sur les frontons de nos édifices, car l'argent mènerait seul, de droit, le monde. S’il en est ainsi, règne d’un droit financier notant les débiteurs souverains de la même façon que les autres, cela signifie la disparition du Politique qui n’a plus de « souverain » que le souvenir. L'on comprend mieux que techniquement la technique de la capitalisation soit préférée à la technique de la solidarité pour organiser le droit des retraites et la protection sociale!footnote-807.

Cela constitue une nouvelle forme de désenchantement du Monde, que les populations ne sont sans doute pas prêtes à accepter, car avec elle disparaît le monopole légitime de la violence qu'elles avaient attribués à l’État!footnote-809, ce qui cassait la spirale initiale de celle-ci!footnote-810. Le temps de la mondialisation, si celle-ci devait être un monde sans droit, devrait être un monde de violences sans fin et sans cesse grandissante.

Car le Droit fût longtemps présenté comme le bras séculier du Politique. La mondialisation tend à faire disparaitre ce lien, les États n’étaient plus que des mendiants des marchés financiers, acteurs jugés à l’aune de leur seule efficacité, notamment par l'anal