Mise Ă  jour : 12 mars 2016 (RĂ©daction initiale : 7 novembre 2015 )

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🚧 Repenser le monde à partir de la notion de "donnée"

par Marie-Anne Frison-Roche

Etant donnés, Marcel Duchamp, 1946-1966

Ce working paper a servi de base à un article publié dans l'ouvrage Internet, espace d'interrégulation, édité dans la Série Régulations, aux Éditions Dalloz.

Il a pour objet de réfléchir sur le monde actuel, qui est en train de se reconstruire à partir de la notion de donnée". Aée".

A sa suite, un second working paper prend cette révolution comme hypothèse et élabore ses "conséquences régulatoires".

Ce continuum prenant la forme de ces deux working papers a servi de base Ă  une intervention dans le colloque organisĂ© par le Journal of Regulation, Internet, espace d'interrĂ©gulation. Ils ont continuĂ© Ă  ĂŞtre travaillĂ©s depuis.

Regarder les slides ayant servi de support à la conférence.

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Le Droit est une reconstitution du monde Ă  travers des dĂ©finitions et des catĂ©gories, exprimĂ©es par des mots, auxquels on impute des corps de règles. Il y a toujours une part d’invention dans le Droit articulĂ©e Ă  une part de fidĂ©litĂ© au monde concret qu’il retranscrit, combinaison permettant au Droit de rĂ©gir  celui-ci. Le Droit est mis en difficultĂ© par ce que le terme de « donnĂ©e Â», assez nouveau, n’est pas aisĂ© Ă  dĂ©finir. Le fait qu’on le formule Ă©trangement en latin pour montrer qu’il y a pluralitĂ©, les data, avant de lui associer un adjectif anglais lorsqu’il y en a beaucoup, les big data, ne nous avance pas plus sur ce qu’est une "donnĂ©e". Or".

Or, le Droit est un art pratique qui ne fonctionne bien que s'il manie des catĂ©gories dont on maĂ®trise la dĂ©finition. C'est pourquoi dans un premier temps  il convient de reconnaĂ®tre les incertitudes de la notion mĂŞme de "donnĂ©es" (I), pour s'orienter dans un second temps vers ce qu'est une donnĂ©e, Ă  savoir une valeur "pure" dans une sociĂ©tĂ© de consommation d'information (II).

 

I. LA DONNÉE, UNE NOTION INCERTAINE

En effet,  les « donnĂ©es Â» ne sont pas dĂ©finies avec prĂ©cision, alors mĂŞme qu'il est dĂ©sormais des plus courants de les viser, de construire des empires Ă©conomiques sur elles, de faire des accords dĂ©rogatoires Ă  leur propos - comme le Safe Habor et d'adopter des lois Ă  leur propos, comme la Loi du 1ier juillet 1998 concernant la protection juridique des bases de donnĂ©es. On a pu Ă  juste titre parler de "introuvable notion!footnote-438".

L'adoption en 2016 du Réglement européen concernant la circulation des données et sa transposition dans les Etats-membres en 2018 n'ont pas fourni une définition juridique unifiée de la donnée. L'on se réfère plutôt à la notion d'information, laquelle est pourtant soit le sous-jacent de la donnée, soit ce qu'elle permet de produire, pour se concentre sur les usages, les dangers et les dispositions juridiques qui sont attachées à tel ou tel type de données, par exemple suivant le type de danger (terrorisme), ou le secteur (santé) ou ce dont elle est extraite (personne)

MĂŞme si l’on prend le terme de « donnĂ©e personnelle » ou "donnĂ©e Ă  caractère personnel", la Commission Nationale Informatique et LibertĂ©s (CNIL) la dĂ©signe comme une "information relative Ă  une personne physique", renvoyant ainsi Ă  une première rĂ©daction de  l’article 2 de la Loi Informatique et libertĂ©s , dont le texte a depuis intĂ©grĂ© le dĂ©ploiement europĂ©en de la "donnĂ©e Ă  caractère personnel" !footnote-208. Si l'on se rĂ©fère Ă  l'article de la directive europĂ©enne, la dĂ©finition est analogue, visant "toute information concernant une personne physique identifiĂ©e ou identifiable".

Mais l'on ne peut qu'être décontenancé par une telle approche, qui est pléonastique : est personnelle une information qui concerne une personne ... Le pléonasme semble être la malédiction qui frappe la donnée et caractérise la difficulté à la définir. L'on passe de pléonasme en pléonasme : la "banque de données" se "définit" un espace où figurent des "données diverses" tandis que la donnée à caractère personnelle est une information concernant une personne physique identifiée. L'on trouvera bien une fille muette parmi toutes ces données-là. C'est ce qui ressort nettement de la position prise par le Groupe des 29!footnote-387 qui, faute de trouver une définition substantielle pour la "donnée médicale", finit par viser toute information qui figure dans le "dossier", même s'il ne s'agit que d'un renseignement administratif. Ainsi, de la même façon que Marcel Duchamp définissait l'oeuvre d'art comme celle qui est installée dans un musée, ici la donnée médicale est définie comme celle qui est glissée dans le dossier médical. Il n'y aurait plus d'effet de nature ...

Lorsque l'on ne dispose pas d'une véritable définition, alors l'on avise ce qui serait le mieux de retenir au cas par cas. La casuistique dispense de l'exercice de définition. D'ailleurs les textes ne définissent pas, ceux qui les écrivent expliquent qu'ils synthétisent la jurisprudence qui a précédé et anticipent celle qui suivra. Un résumé n'est pas une définition.

C'est pourquoi il faut effectivement se rapporter Ă  la pratique dĂ©cisionnelle du RĂ©gulateur, droit par nature casuistique, qui a produit davantage de prĂ©cision pour relever les points communs fournissant pour l'observateur les linĂ©aments d'une dĂ©finition. En effet, au cas par cas, la CNIL a toujours donnĂ© pertinence Ă  la capacitĂ© technique par celui qui dispose d’une information de l'utiliser pour « reconnaĂ®tre Â» une personne physique, c’est-Ă -dire pour faire un lien entre cette information et une personne physique qu’il pourra ainsi distinguer des autres et retrouver (processus de l’identification) afin de faire de cette aptitude Ă  retrouver l'individu un certain usage. Ainsi et plus exactement, empruntant au vocabulaire europĂ©en qui a modifiĂ© par rapiéçage le droit français, le RĂ©gulateur vise aujourd'hui les "donnĂ©es Ă  caractère personnel" non plus tant par rapport Ă  la personne sur laquelle elles portent mais par rapport Ă  l'usage qui en est fait, ou pour lequel la "donnĂ©e" a Ă©tĂ© prĂ©levĂ©e, traitĂ©e et conservĂ©e!footnote-317.

La notion demeure pourtant incertaine (A). Cette incertitude dĂ©concertante tient non pas tant Ă  la donnĂ©e objet d'une RĂ©gulation, mais Ă  la conception de cette  RĂ©gulation elle-mĂŞme (B).

 

A. L'INCERTITUDE DE LA NOTION DE DONNÉE

Ce qui est visĂ© par les dispositifs juridiques de protection, c’est avant tout la capacitĂ© technique Ă  isoler une personne dans la masse des autres personnes, doublĂ©e d’une capacitĂ© Ă  extraire d’elle une information qui puisse constituer, mĂŞme potentiellement, un danger pour elle ou pour d’autres.  C’est pourquoi le « caractère  personnel", qui est Ă  la personne ce que la « qualitĂ© substantielle" est Ă  la substance dans le droit des vices du consentement!footnote-435, ne se comprend que par rapport Ă  la finalitĂ© pour laquelle l’information sur cette personne est collectĂ©e.

Une « donnĂ©e Â» peut donc ĂŞtre dĂ©finie d’une façon plus gĂ©nĂ©rale comme un Ă©lĂ©ment de fait qu’une personne extrait du monde rĂ©el, c’est-Ă -dire une information!footnote-300.  Une donnĂ©e est toujours une segmentation du rĂ©el, lequel constitue une masse. Si l’on prend l’exemple de la « donnĂ©e Ă  caractère personnel», elle s’oppose Ă  la masse du rĂ©el, qui est par contraste « anonyme Â» puisque le monde ne se rĂ©duit jamais Ă  une personne. C’est pourquoi lorsque la neutralisation de la nocivitĂ© des donnĂ©es personnelles prendra la forme de l’anonymisation des donnĂ©es, cela n’est jamais d’un retour Ă  ce qui caractĂ©rise le rĂ©el : ĂŞtre un magma. 

Mais nous retrouvons ici  la distinction difficile et souvent recherchĂ©e  entre le « donnĂ© Â» et le « construit Â» : nous savons que l’information est elle-mĂŞme une construction, puisqu’elle ne dĂ©coupe une part de la rĂ©alitĂ© que pour l’isoler (par exemple l’adresse d’une personne). Ce dĂ©coupage n'est le plus souvent opĂ©rĂ© par un opĂ©rateur (une entreprise, l’État, etc.) qu'afin d'ĂŞtre en mesure de la  juxtaposer Ă  d’autres rĂ©alitĂ©s choisies par lui (par exemple Ă  l’adresse d’une autre personne) dans un lien de pertinence qui n’apparaĂ®tra que par l’usage qui en sera fait (par exemple la constitution d’un listing, pour envoyer une publicitĂ© pertinente, pour surveiller un groupe, etc.).

La science, qui est dĂ©sormais dĂ©finie comme l'art subjectif d'Ă©laborer des informations, est une construction du monde. Ainsi, ce que l'on dĂ©signe sous le nouveau vocable de "mĂ©ta-donnĂ©es" est  le fait de construire des systèmes nouveaux d'information Ă  partir d'Ă©lĂ©ments Ă©pars disponibles mais Ă©pars, prenant de la pertinence et de la valeur au regard d'un usage. Cela n'est pas une pratique nouvelle!footnote-318. On peut prendre l'exemple du mĂ©canisme comptable du "bilan", qui juxtapose des donnĂ©es comptables. Celles-ci, juxtaposĂ©es dans des rubriques, puis "retraitĂ©es", finissent par produire de l"'information financière"!footnote-352, dont on peut soutenir qu'elle est constituĂ©e de mĂ©ta-donnĂ©es dont l'entreprise et ses stakeholders sont les sources.

Les données n'échappent pas à ce caractère non-immédiat entre le réel et l'image que l'information en restitue. Sans jeu de mots, il y a toujours du construit dans une donnée!footnote-316, et comment ne pas y "regarder"!footnote-439 la part artistique dans la construction des méta-données ? Ce caractère construit vient non seulement du fait qu'une information est une construction, du fait qu'une donnée n'a de valeur qu'insérée dans une "base de données", dont l'architecture est une décision protégée comme toute création de l'esprit humain!footnote-436, mais encore parce que la donnée a été influencée par la Régulation dont elle est l'objet.

A ce titre,  le rapport entre le Droit de la RĂ©gulation et les informations continue d’être marquĂ© par la façon dont l’architecture du Droit de la RĂ©gulation a Ă©tĂ© conçue et dont ce Droit s'est construit. En effet, lorsqu’on lit les rĂ©cits qui restituent les dĂ©buts du « Droit de la rĂ©gulation Â», celui-ci est souvent assimilĂ© Ă  l’apparition des AutoritĂ©s administratives indĂ©pendantes, l’institutionnel Ă©tant la première phase par laquelle un droit substantiel devient visible. Il est courant de lire que la première autoritĂ© de rĂ©gulation, sous la forme d’une AutoritĂ© Administrative IndĂ©pendante (A.A.I.) a Ă©tĂ© la CNIL en 1978, Ă©tablie par cette Loi Informatique et LibertĂ©s!footnote-440. Nous en payons encore le prix ...

 

B. L’INADÉQUATION DE LA SUMMA DIVISIO ENTRE RÉGULATION ÉCONOMIQUE ET RÉGULATION DES LIBERTÉS PUBLIQUES POUR CONCEVOIR LA DONNÉE

Ce rĂ©cit est en effet inexact puisque la Commission des OpĂ©rations de Bourse (COB), autre A.A.I., rĂ©gulatrice des marchĂ©s financiers, avait Ă©tĂ© installĂ©e par l'Ordonnance de 1967 venue complĂ©ter la loi de juillet 1966 rĂ©formant le Droit des sociĂ©tĂ©s. Mais cette AutoritĂ© est souvent passĂ©e sous silence. Cela tient au fait que le Droit de la RĂ©gulation est lui-mĂŞme prĂ©sentĂ© selon une summa divisio que l’on retrouve Ă©galement frĂ©quemment exposĂ©e!footnote-285,  Ă  savoir la rĂ©gulation Ă©conomique d’une part et la rĂ©gulation des libertĂ©s publiques d’autre part!footnote-353. Du cĂ´tĂ© de la rĂ©gulation Ă©conomique, se situeraient les secteurs bancaires et financiers. Il s’agirait avant tout de favoriser les Ă©changes, l’ouverture internationale, le dynamisme des entreprises, l’État n’étant prĂ©sent que comme dĂ©biteur en dernier ressort et garant de la soliditĂ© du système financier ou promoteur du dynamisme Ă©conomique Ă  long terme!footnote-354.

A l'inverse, du cĂ´tĂ© de la rĂ©gulation des libertĂ©s publiques, l’État est  prĂ©sentĂ© comme Ă©tant dans ses fonctions plus politiques. En effet, c’est d’une façon constante et non pas ultime et virtuelle, que l’État doit protĂ©ger les personnes menacĂ©es dans leurs libertĂ©s publiques!footnote-319. Parfois, cette protection ne peut prendre la forme institutionnelle que d'un RĂ©gulateur indĂ©pendante car c'est le Gouvernement qui est le premier Ă  menacer les libertĂ©s des personnes en constituant des fichiers pour remplir sa mission rĂ©galienne de sĂ»retĂ©. Le conflit d'intĂ©rĂŞts structurel implique la dissociation institutionnelle de l'État par la crĂ©ation d'un RĂ©gulateur indĂ©pendant, impĂ©ratif que l'on ne retrouve pas dans la rĂ©gulation Ă©conomique dès l'instant que les opĂ©rateurs cesseraient d'ĂŞtre des entreprises publiques. A travers cette protection des personnes contre la puissance informatique entre les mains de l'État, c’est la dĂ©mocratie qui est en jeu.

La consĂ©quence de la croyance en cette distinction entre rĂ©gulation Ă©conomique et rĂ©gulation des libertĂ©s publiques est l'affirmation que lorsqu'il s'agit de "libertĂ©s publiques", l’affaire serait  donc plus importante encore que lorsque le bon fonctionnement des secteurs Ă©conomiques est atteints de dĂ©faillances structurelles. C'est toujours cette perspective qui est dĂ©battue dans le rapport parlementaire du 20 janvier 2016  sur l'Application de la loi relative Ă  l'indĂ©pendance de l'audiovisuel public, le Parlement estimant que le RĂ©gulateur des libertĂ©s publiques qu'est le Conseil SupĂ©rieur de l'Audiovisuel (CSA) n'a pas Ă  considĂ©rer le projet Ă©conomique des candidats Ă  la prĂ©sidence des tĂ©lĂ©visions publiques, car l'Ă©conomie n'entre pas dans le champs de compĂ©tence du rĂ©gulateur.

Dès 1978, la loi Informatique et LibertĂ©s adopte une lecture du monde qui va en effet effectivement lier la rĂ©gulation et l’appareillage institutionnel et normatif qui la caractĂ©rise avec le fait de mise en danger des personnes dans leurs libertĂ©s publiques, sans donner pertinence Ă  la dimension Ă©conomique de cette mĂŞme rĂ©alitĂ©. Le LĂ©gislateur va considĂ©rer que la puissance informatique permet dĂ©sormais de stocker des informations sur les individus, qu'il y a danger pour ceux-ci et que ce danger vient de la puissance informatique elle-mĂŞme, laquelle donnant un sens nouveau Ă  la notion d'information!footnote-320. Les fichiers ont certes toujours existĂ© mais le quantitatif entraĂ®ne un changement qualitatif : l’entassement et surtout le croisement des informations permet Ă  celui qui constitue la masse d’information de connaĂ®tre la personne dans ce sur quoi celle-ci n’a pas par principe Ă  rendre compte, ainsi que d’anticiper ce que sera son avenir, par exemple son avenir mĂ©dical ou celui de ses enfants, voire celui de ses futurs enfants. Au regard des libertĂ©s publiques, cela justifie soit des prohibitions, soit une rĂ©gulation, notamment par un mĂ©canisme de dĂ©claration des fichiers. Cette rĂ©gulation est confiĂ©e Ă  un rĂ©gulateur qui sera considĂ©rĂ© comme un « rĂ©gulateur des libertĂ©s publiques Â». Ainsi les instruments juridiques des marchĂ©s, notamment les contrats de droit privĂ©, non seulement seraient inadĂ©quats mais constitueraient des dangers!footnote-321.

De l’autre cĂ´tĂ© de la summa divisio, toute division de dĂ©part n’étant qu’une construction de l’esprit, des rĂ©gulations de marchĂ© sont mises en place, par exemple les rĂ©gulations bancaires et financières, dont les mots d’ordre sont totalement diffĂ©rents : il s’agit de prĂ©venir le risque systĂ©mique, de favoriser le dĂ©veloppement, de lutter contre l’asymĂ©trie d’information, etc. Les rĂ©gulations des tĂ©lĂ©communication et les rĂ©gulations Ă©nergĂ©tiques seront imaginĂ©es sur le modèle des "rĂ©gulations Ă©conomiques". A ce titre, le succès des rĂ©gulations Ă©conomiques se mesure Ă  la place qui est faite Ă  la concurrence, et consĂ©quemment au droit de la concurrence. A tel point que l'on affirmait souvent que la rĂ©gulation des tĂ©lĂ©communications est "provisoire" et se fondra bientĂ´t par son succès mĂŞme dans le droit ordinaire de la concurrence. Le recours aux techniques contractuelles y est favorisĂ©. Il n'en est rien pour la rĂ©gulation des libertĂ©s publiques car la puissance de l'État, la puissance des techniques et le goĂ»t du pouvoir de ceux qui manient l'information sont perçues comme des constantes et comme des dangers. Comme le montre l'arrĂŞt de la Cour de justice de l'Union europĂ©enne (CJUE), Maximilien Schrems, dit Safe Harbor, du 6 octobre 2015, tout citoyen peut pouvoir saisir "l'autoritĂ© nationale de contrĂ´le" pour ĂŞtre protĂ©gĂ© Ă  ce titre.

Une summa division Ă©tant une construction, toute construction Ă  la fois classe le rĂ©el sur lequel elle se superpose et qu’elle ordonne mais en mĂŞme temps elle  l’appauvrit et l’enferme. Ainsi construite sur cette division, la RĂ©gulation imposera Ă  chaque fois un choix : soit rĂ©gulation Ă©conomique, soit rĂ©gulation des libertĂ©s publiques. La dĂ©marche de construction par division est inĂ©vitable et on ne doit pas la dĂ©plorer en soi : l’important est que l’appauvrissement ne soit pas trop dommageable par rapport au bĂ©nĂ©fice d’ordre produit par le système. Or, cette prĂ©sentation est aujourd'hui trop coĂ»teuse pour mĂ©riter d'ĂŞtre conservĂ©e.

Si l’on prend le secteur de l’audiovisuel, il est traditionnel d’affirmer que c’est avant tout affaire de pluralisme d’opinions, notamment politiques, et de culture, laquelle doit ĂŞtre accessible au plus grand nombre. L'audiovisuel relèverait donc de  politiques publiques et de rĂ©gulation des libertĂ©s publiques. Mais si l’on est dans une rĂ©gulation, par le jeu de cette summa divisio c'est comme si l'on ne pouvait que "choisir son camp",  l’on ne pourrait donc ĂŞtre dans l’autre type de RĂ©gulation : le secteur de l’audiovisuel ne pourrait ĂŞtre l’objet en mĂŞme temps, par les mĂŞmes normes et par les mĂŞmes institutions de rĂ©gulation, d’une rĂ©gulation Ă©conomique...  Pourtant, l'audiovisuel est certainement l'un des secteurs Ă©conomiques les plus importants, notamment parce qu'il se dĂ©veloppe dans un nouvel espace qu'est Internet!footnote-441.

L’on rĂ©pond usuellement de ce mĂ©contentement en soulignant que ces divisions ici critiquĂ©es ont justement Ă©voluĂ© : il y a les secteurs de la richesse Ă©conomique, que celle-ci relève de l’économie dite « rĂ©elle Â» ou de la finance, d'une part, qu'il y a  d'autre part les mondes de la crĂ©ation, dont l'information relèverait l'. L’on pourrait redistribue la partition prĂ©citĂ©e dans cette nouvelle division. Mais si l’on prend la finance, n'est-elle pas constituĂ©e purement et simplement d’informations ? Jean-Pierre Jouyet, lorsqu’il Ă©tait prĂ©sident de l’AutoritĂ© des MarchĂ©s Financiers, rĂ©digea un rapport sur L’économie de l’information!footnote-302,. On s’accorde pour dire que nous sommes passĂ©s d’une Ă©conomie portant sur des choses corporelles Ă  une Ă©conomie de l’information sur les choses corporelles puis sur l'information pure comme objet Ă©conomique autonome, liĂ©e Ă  ce que l'on dĂ©signe dĂ©sormais comme l'Ă©conomie de la connaissance!footnote-301, dans laquelle le numĂ©rique joue un rĂ´le majeur!footnote-304, voire submerge le monde!footnote-322.

Il demeure que la "donnĂ©e" apparait de plus en plus nettement, ne serait-ce que parce que les entreprises s'en saisissent directement et non plus seulement les juristes construit par la summa divisio  entre Droit public et Droit privĂ© qui sous-tend la summa divisio entre RĂ©gulation des libertĂ©s publiques et RĂ©gulation des activitĂ©s Ă©conomiques, comme une valeur Ă©conomique majeure, devant ĂŞtre directement qualifiĂ©e comme telle.

Le Droit communautaire!footnote-442 la conçoit ainsi : une valeur économique, disponible dans une société de consommation d'information.

 

II. LA DONNÉE, UNE VALEUR PURE DANS UNE SOCIÉTÉ DE CONSOMMATION D'INFORMATION

L’économie de l’information coĂŻncide totalement avec  la finance. Contrairement Ă  l’activitĂ© de la banque, qui renvoie Ă  des activitĂ©s de crĂ©dit et de conservation d’avoirs, la finance peut se dĂ©finir comme de la gestion risquĂ©e d’informations. Il s’agit pour le financier de rassembler des informations fiables et pertinentes sur le prĂ©sent pour anticiper les diffĂ©rents futurs possibles et prendre des paris par lesquels il espère gagner mais qui peuvent le faire perdre. La finance est une aventure :  il y a forcĂ©ment une part de casino dans la finance,  part qu’il n’y a pas dans la banque, laquelle est davantage une centrale de risques. Mais qu'il s'agisse de parier ou de mutualiser, il faut toujours s'informer, et s'informer en masse. Quant Ă  l'activitĂ© Ă©conomique de l'assurance, elle se dĂ©finit par la mise en masse des informations, puisqu'elle consiste dans une mutualisation des risques.

C'est pourquoi le secteur qui depuis toujours rassemble des informations sur les opĂ©rateurs, quels qu'ils soient, individus, familles, entreprises, collectivitĂ©s, États,  c’est la banque et la finance. La banque pour calculer les risques de crĂ©dit. La finance pour apprĂ©cier les risques de perte, sur les marchĂ©s ou en private equity. Pourtant, du fait de la part d’aveuglement qu’entraĂ®ne tout classement, ces rĂ©gulations-lĂ  sont perçues comme des "rĂ©gulations Ă©conomiques" et non pas comme comme des rĂ©gulations des libertĂ©s publiques, alors que les opĂ©rateurs ne cessent par nature de collecter et de croiser des donnĂ©es.

Ce n'est pas pour autant que le souci des personnes a disparu du Droit, mais c'est plus souvent le Juge qui va exprimer ce souci, comme chaque fois qu'il y a lacune du système. Ainsi, lorsque les banques ont obtenu du législateur la mise en place d’un rating de la solvabilité des individus dans la loi sur la consommation du 14 mars 2014 (dite Loi Hamon), le Conseil constitutionnel par une décision du 13 mars 2014 relative à la loi relative à la consommation, a invalidé un tel dispositif attentatoire aux libertés publiques car pour connaître la solvabilité d’une personne les banques auraient porté atteinte à leur vie privée.

Plus gĂ©nĂ©ralement,  tous les secteurs Ă©conomiques reposent aujourd’hui sur la puissance des agents Ă©conomiques Ă  disposer de l’information, Ă  la mettre en masse pour mieux la segmenter jusqu'au plus près des contours de l'individu mĂŞme : on est loin dĂ©sormais de la "mĂ©nagère de 50 ans", chaque individu constituant une cible, appelant une norme qui lui soit propre, ce qui implique un souci dans tous les secteurs pour les libertĂ©s puisqu'une norme qui s'ajuste Ă  chaque individu est par dĂ©finition un danger pour celui-ci!footnote-323, tandis que les secteurs qui reposent sur l’information, sa segmentation, sa mise en masse et sa reconstruction, sont des nouveaux gisements de richesse et de dĂ©veloppement . "Surveiller et punir" a Ă©tĂ© remplacĂ© par "Normer pour mieux dĂ©velopper le pays", les entreprises de service ont remplacĂ© l’État, mais le danger corrĂ©latif n'a peut-ĂŞtre pas changĂ© de nature.

Internet est en cela l’expression la plus achevée de l’économie de l’information. De l’information davantage que de la connaissance, en ce que la connaissance porte sur un objet distinct de l’information sur lequel celle-ci porte, tandis que l’information peut être détachée de cet objet.

Mais si l’information sur un objet devient autonome de son objet, d’une part, et s’en détache d’autre part, comme le font les produits financiers dérivés, ou comme le font les noms patronymiques ou l’état de santé d’une entreprise ou d’une personne, alors ce qui devient essentielle n’est plus tant la chose elle-même mais l’information qui a été obtenue à partir de cette chose.

Revenons sur la comptabilitĂ©. Jusqu’à il y a trente ans, la comptabilitĂ© Ă©tait dĂ©signĂ©e comme "l’algèbre du Droit"!footnote-355. Le bilan avait pour objet de donner une photographie du patrimoine de l’entreprise et de son activitĂ© dans la pĂ©riode Ă©coulĂ©e. En cela, le bilan Ă©tait l’annexe des comptes sociaux, mĂ©canismes internes Ă  la sociĂ©tĂ©, ce par quoi les mandataires sociaux rendent des comptes aux actionnaires!footnote-443. La comptabilitĂ© est devenue autonome de cet objet-lĂ  : elle est aujourd’hui l’instrument par lequel les investisseurs connaissent le prix auquel ils peuvent prĂ©tendre vendre leurs titres s’ils dĂ©cident de les cĂ©der. Cela concerne un cercle plus beaucoup large et les mĂ©canismes de marchĂ© sont intĂ©grĂ©s pour produire les rĂ©sultats comptables. La comptabilitĂ© dĂ©sormais en IFRS traduit cette autonomie de la comptabilitĂ© par rapport au patrimoine et Ă  l’activitĂ© passĂ©e de l’entreprise!footnote-444.

Cette autonomie de l’information par rapport Ă  ce sur quoi elle porte explique la prĂ©tention des organisations de rĂ©gulation comptable de soumettre les États Ă  la comptabilitĂ© IFRS, peu important la diffĂ©rence principielle entre l’État et les autres organisations. En effet, parce qu’il s’agit d’une information dont des titulaires de titres de crĂ©ance ont besoin pour connaĂ®tre la valeur de leur propre titre,  la nature du dĂ©biteur (État ou entreprise) n'importe pas, l'essentiel Ă©tant le risque qui s'est infiltrĂ© dans le titre lui-mĂŞme, l'information de perspective de remboursement (titre de crĂ©ance) ou de rĂ©munĂ©ration (titre de capital), les deux se rejoignant dans le prix de cession du titre Ă  l'instant qui suit  : l’information dĂ©tachĂ©e est devenue autorĂ©fĂ©rentielle.

Mais s’il en est ainsi, le monde n’est plus alors constituĂ© que par ces titres de reprĂ©sentation que l’on en donne, c’est-Ă -dire cette catĂ©gorie particulière d’information qu’est la connaissance, ou les Ă©lĂ©ments nouveaux qu’on y injecte par crĂ©ation, c’est-Ă -dire l’information pure.  Internet a accĂ©lĂ©rĂ© la primautĂ© de l’information sur l’objet de celle-ci (dans l'exemple prĂ©cĂ©dent, le bilan par rapport Ă  l'entreprise) et la valeur de l’information devient alors "pure", libĂ©rĂ©e de son sous-jacent. L'absence de corporĂ©itĂ© dans l'espace numĂ©rique correspondant Ă  la mĂŞme absence de corporĂ©itĂ© de l’information, qui correspond elle-mĂŞme Ă  l'absence de corporĂ©itĂ© de la finance. Finance et Internet deviennent ainsi frères jumeaux puisqu'ils ont un bien Ă©conomique commun : l'information.

Parce que l'information est devenue autonome, devenant une valeur autonome, peu importe ce sur quoi elle porte. L'information serait donc un objet autonome. Or, l'information n'a pas de corporĂ©itĂ©, elle est effectivement "virtuelle". Par cette conception du monde soutenue par l'Ă©conomie de l'information, le monde entier serait « virtualisĂ© Â», Internet Ă©tant le sas d’un monde gouvernĂ© par les informations, principalement gĂ©rĂ© par les ordinateurs, les entreprises prenant racine et retirant fortune dans les accès Ă  l’information, tandis que se met en place « l’’économie de l’accès depuis longtemps dĂ©crite par Jeremy Rifkin avant l'Ă©mergence des plateformes!footnote-216.

Internet n'est pas que la manifestation de la puissance informatique, ce qui peut aimanter les normes et les régulateurs mis en place pour celle-ci, il constitue en outre un "espace" dans lequel les utilisateurs se meuvent, passent du temps et agissent, en un mot "vivent" une partie de leur existence. La construction de cet espace serait suffisamment marquante pour justifier le terme autonome de "numérique" et des expressions à la fois très volontaires et optimistes, "ère numérique", voire de "civilisation numérique", que l'on retrouve sous la plume des Régulateurs. Si l'on utilise ces vocables d''"ère" et de "civilisation", c'est que le nouvel espace n'est pas un monde clos sur lui-même, il alimente l'économie générale, la vie sociale et la vie affective, dans leur ensemble, un nouvel "ère", une nouvelle "civilisation" supposant l'achèvement des précédents. Le monde "réel" ne serait donc plus que le "monde d'hier". On sait comment finissent les nostalgiques.

Or, dans cette nouveauté, la richesse, la matière première, ce que l'on a également appelé "l'or noir" du XXIième" , ce sont les données. En cela, si le numérique est un espace d'échange d'informations, de stockage d'informations, de création d'informations, il est analogue à la finance, qui peut être décrite exactement de la même façon.

Les deux Ă©taux se rejoignent quand on observe que ce sont les marchĂ©s financiers qui ont permis l'Ă©mergence des "gĂ©ants de l'Internet"!footnote-356, leur apportant tout l'argent requis sans se soucier de leur endettement, sans se soucier du vide que constituent ces machines qui, comme Uber, fonctionnent quasiment sans personne, tant Internet et le marchĂ© financier, lui-mĂŞme machine fonctionnant sans personne, sont en miroir. 

L'informatique est  la base technologique de cet Ă©tau d'oĂą sort ce monde nouveau constituĂ© de donnĂ©es. La personne n'y fait pas exception puisqu'elle se pulvĂ©rise elle-mĂŞmes en multiples donnĂ©es, financiarisation et virtualisation allant de paire. L'on peut comprendre que par une sorte de dĂ©sespoir, le Conseil d'État ne trouvant plus personne Ă  qui demander d'ĂŞtre "loyal", ait pu finir par conseiller pour rĂ©guler les plateformes sur Internet d'exiger la loyautĂ© des algorithmes eux-mĂŞmes!footnote-286...

Avant d'aller vers la voie de l'Ă©thique des machines, il faut en tout cas mesurer la radicalitĂ© de l'Ă©volution, reconnaĂ®tre et la pauvretĂ© des solutions pour l'instant Ă©laborĂ©e et l'ampleur des enjeux. En effet, si l'Ă©volution est Ă  ce point radicale, alors le schĂ©ma des rĂ©gulations en ce qu'elles sont cloisonnĂ©es secteur par secteur est Ă  revoir, comme l'est la distinction entre rĂ©gulation Ă©conomique et rĂ©gulation des libertĂ©s publiques!footnote-331. Il faut donc mesurer les consĂ©quences rĂ©gulatoires d'un monde pensĂ© comme une architecture de donnĂ©es ayant pris leur autonomie par rapport Ă  leurs sources, mais que l'on entend encore rĂ©guler au regard de l'usage que l'on va en faire.  Parce qu'actuellement, l'enjeu majeur est ce que vont devenir les personnes dans ce nouvel monde qui pourrait bien fonctionner "sans personne", il convient de mesurer le rĂ´le que les "personnes concernĂ©es" pourraient y jouer.

 

1

Vivant, M., Recueils, bases, banques de données, compilations, collections ... l'introuvable notion, D.1995, chron., p.197.

2

L’article 2 de la loi dispose plus largement :  «Constitue une donnée à caractère personnel toute information relative à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirectement, par référence à un numéro d’identification ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont propres. Pour déterminer si une personne est identifiable, il convient de considérer l’ensemble des moyens en vue de permettre son identification dont dispose ou auxquels peut avoir accès le responsable du traitement ou toute autre personne.

Constitue un traitement de données à caractère personnel toute opération ou tout ensemble d’opérations portant sur de telles données, quel que soit le procédé utilisé, et notamment la collecte, l’enregistrement, l’organisation, la conservation, l’adaptation ou la modification, l’extraction, la consultation, l’utilisation, la communication par transmission, diffusion ou toute autre forme de mise à disposition, le rapprochement ou l’interconnexion, ainsi que le verrouillage, l’effacement ou la destruction.

Constitue un fichier de données à caractère personnel tout ensemble structuré et stable de données à caractère personnel accessibles selon des critères déterminés.

La personne concernée par un traitement de données à caractère personnel est celle à laquelle se rapportent les données qui font l’objet du traitement.

3

Document de travail sur le traitement des données à caractère personnel relatives à la santé contenues dans les dossiers médicaux électroniques, 15 février 2007 : « Cette définition s’applique également aux données à caractère personnel lorsqu’elles présentent un lien clair et étroit avec la description de l'état de santé d’une personne : les données sur la consommation de médicaments, d’alcool ou de drogue et les données génétiques sont incontestablement des «données à caractère personnel relatives à la santé», en particulier si elles sont consignées dans un dossier médical. En outre, toutes autres données – par exemple des données administratives (numéro de sécurité sociale, date d’admission à l’hôpital, etc.) – contenues dans les documents médicaux relatifs au traitement d’un patient doivent être considérées comme sensibles : si elles n’étaient pas pertinentes dans le cadre du traitement du patient, elles n’auraient pas été, et n’auraient pas dû être, incluses dans un dossier médical ».

4

Pour plus de développements, v. infra.

5

V. par ex. Droit des obligations, Précis Dalloz,

6

Mais l'information est elle-même une notion incertaine ... V. infra.

7

Sur la dimension historique et sur la dimension de continuité, v. Serres, M., L'innovation et le numérique, 2013.

8

Les travaux sont très nombreux sur le lien désormais intime entre la comptabilité et l'information financière, la comptabilité tendant à n'être plus qu'un moyen d'information financière. 

9

Bachimont B., Poupeau G., Vatant B., Troncy R. Gandon F., Pouyllau S., Martinez R., Battisti M. et  Zacklad Ml, Enjeux et technologies : des données au sens, Documentaliste-Sciences de l'Information, vol.48, 2011, p. 24-41.

10

Cf. la notion de "regardeur" chez Marcel Duchamp.

11

Sur l'articulation du droit d'auteur et du droit sui generis à propos des bases de données, v. Vivant, M. et Bruguière, J.-M., Droit d'auteur et droits voisins, Précis Dalloz, 3ième éd., 2015, n°215, p.222 et s.

12

V. par ex.Tuot, Th., La planète des sages, in Notre État, Robert Laffont, Paris, 2000, p. 688-712.

13

Par exemple Tuot, Th., La planète des sages, 2000.

14

Cela renvoie implicitement au fait que la Régulation économique relèverait plutôt du "Droit privé", tandis que la Régulation des libertés publiques relèverait plutôt du "Droit public", beaucoup affirmant que la distinction entre le Droit privé et le Droit public continue d'être la summa divisio du système juridique en son entier. On touche là une distinction majeure entre les systèmes juridiques de Common Law et les systèmes juridiques de Civil Law. En effet, cette distinction-là est surtout universitaire et tandis qu'elle est enseignée aux étudiants dans les pays continentaux et marque les esprits, elle ne l'est pas dans les pays de Common Law, ce qui explique peut-être leur plus grande familiarité avec les techniques juridiques de régulation.

Sur cette question plus générale, v. Bonnet, B. et Deumier, P. (dir.), De l'intérêt de la summa divisio Droit public - Droit privé ? , 2010 ; Archives de Philosophie du Droit, Le privé et le public, 1997.

15

Sur l'ordre public auquel renvoie le Droit de la Régulation dans un système économique libéral, v. Frison-Roche, M.-A., Les différentes natures de l'ordre public économique, 2015.

16

V. par ex. Stirn, B., Ordre public et libertés publiques, 2015.

17

Dans ce sens, Serres, M., L'innovation et le numérique, 2013.

18

Ainsi, Juliette Sénéchal note : "Les données personnelles sont, de par l'attractivité naturelle, non seulement des instruments spécifiques de protection qui leurs sont consacrés, mais également des instruments de protection des droits fondamentaux consacrant un principe de droit au respect de la vie privée et familiale. Elles sont le plus souvent envisagées comme étant hors du champ contractuel, car l'approche contractuelle reviendrait à altérer leur caractère personnel au profit d'un versant patrimonial qui en affaiblirait la protection." (La fourniture de données personnelles par le client via Internet, un objet contractuel ?, AJCA 2015., p. 212).
 

19

Sur les chiffres économiques du secteur de l'audiovisuel, v. par ex SACEM, .Industries culturelles et créatives : force et fragilité, un paradoxe, étude réalisée par E.Y., nov. 2015

20

Commission Lévy, M. et Jouyet, J.-PI, L'économie de l'immatériel, la croissance de demain, mars 2006. Voir d'une façon générale, Association Henri Capitant, L'immatériel, 2015.

21

Économie de la connaissance technique, de l’éducation et de la science. La science elle-même ne peut pas se détacher de la technique qui ne lui est plus conséquente mais lui est une condition, tandis que la propriété intellectuelle devient un enjeu économique majeur. Le principe selon lequel la science n’est pas l’objet de P.I. devient contesté et le principe selon lequel « les idées sont de libre parcours » est remis en cours.

V. d'une façon plus générale Foray, D. , L'économie de la connaissance, coll. "Repères",

22

Économie de l’art, des loisirs, de l’invention du futur, de l’invention de mondes virtuels complets. Internet est aujourd’hui le cœur de cette économie-là.  La summa divisio  entre la production industrielle et la production artistique est effacée dans une « propriété intellectuelle » qui unifie propriété industrielle et propriété littéraire et artistique, laquelle renvoyant à l’industrie de la culture, notamment celle du cinéma.V. not. Les secteurs culturels et créatifs européens, générateurs de croissance, 2014.

23

Dans ce sens, Serres, M., L'innovation et le numérique, 2013.

24

Le Droit communautaire étant précisément une branche du Droit récente, qui s'est construite en distance de la summa divisio entre Droit public et Droit privé : Bergé, J.-S., La summa divisio droit privé - droit public et le droit de l'Union européenne : une question pour qui ? une question pour quoi ?, in Bonnet, B. et Deumier, P. (dir.), De l'intérêt de la summa divisio Droit public - Droit privé ? , 2010, p. 45-56 ; v. aussi sur l'entrave que cette distinction peut constituer sur cette branche du droit, Picod, F., Le droit de l'Union européenne est-il soluble dans la summa divisio droit privé - droit public ?, ibidem, p.57-63.

25

La démonstration en a été apportée par Michel Foucault, notamment dans Surveiller et punir, 1978.

26

L'expression est de Ripert, traduisant le fait que la comptabilité reflétait le patrimoine (notion de droit civil) et les opérations juridiques (les contrats, notamment) par des chiffres. Sur le bouleversement apporté par les normes IFRS, v. par ex. Ledouble, D., La comptabilité est-elle encore "l'algèbre du droit" ?, 2005.

27

Ce par quoi ils sont "responsables" de leurs décisions qui engagent la société. V. par exemple Supiot, A., Face à l'insoutenable : les ressources du droit de la responsabilité, in Supiot.A. et Delmas-Marty, M., Prendre la responsabilité au sérieux, 2015.

28

V. par ex. Jubé, S., De quelle entreprise cherche-t-on à rendre compte ? Retour sur la construction de l'image comptable, in Supiot, A., L'entreprise dans un monde sans frontière. Perspectives économiques et juridiques, 2014.

29

The age of access, ...

30

Appelés parfois "Géants de l'Internet". V. par ex. Behars-Touchais (dir.), L'effectivité du droit face à la puissance des géants de l'Internet, 2015.

32

Ainsi, le Président de la Federal Communication Commission dans la présentation qu'il a faite de la décision du 26 février 2015 concernant l'Internet ouvert vise dans une même phrase et la liberté d'expression et l'innovation technologique.

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