21 avril 2021

Publications

đź“ť RĂ©soudre la contradiction entre "sanction" et "incitation" sous le feu du Droit de la Compliance, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), "Les Outils de la Compliance"

par Marie-Anne Frison-Roche

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â–ş RĂ©fĂ©rence complète: Frison-Roche, M.-A., RĂ©soudre la contradiction entre "sanction" et "incitation" sous le feu du Droit de la Compliance , in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les outils  de la Compliance, sĂ©rie "RĂ©gulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2021, p. 89-98

 

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â–ş RĂ©sumĂ© de l'article : Compliance et Incitations paraissent Ă  première vue totalement opposĂ©es. Pour deux raisons majeures. En premier lieu, parce que les sanctions ont une place centrale dans le Droit de la Compliance et que les incitations supposent une absence de contrainte sur les opĂ©rateurs. En second lieu, parce que les incitations ont lien avec l'autorĂ©gulation et que le Droit de la Compliance suppose une prĂ©sence forte des AutoritĂ©s publiques. Ainsi, il faudrait choisir : soit Compliance, soit Incitations ! Soit l'efficacitĂ© de l'une, soit l'efficacitĂ© des autres ; soit les techniques de l'une, soit les techniques de l'une, soit les techniques des autres ; soit la philosophie de l'une, soit la philosophie de l'autre. Se rĂ©signer Ă  la dĂ©perdition qu'un tel choix nĂ©cessaire impliquerait.  Mais poser les termes ainsi revient Ă  penser pauvrement les situations et Ă  rĂ©duire les champs des solutions qu'elles appelles. Si l'on reprend une dĂ©finition riche du Droit de la Compliance, l'on peut au contraire articuler Compliance et Incitations. Dans cette perspective, les sanctions peuvent devenir non plus ce qui bloque l'usage des incitations mais au contraire ce qui en constitue. Plus encore le couplage entre les Incitations et les exigences du Droit de la Compliance doit ĂŞtre fortement encouragĂ©, dès l'instant que les AutoritĂ©s publiques supervisent en Ex Ante toutes les initiatives prises par les "opĂ©rateurs cruciaux".

Ce document de travail porte sur le premier enjeu En effet, la théorie dite des incitations vise les mécanismes qui n'ont pas recours directement à la contrainte. Elles auraient donc peu de place dans le Droit de la Compliance. Mais celui-ci semble saturé par les procédures de sanction. L’on peut même dire qu’il semble les mettre au centre, les Autorités publiques présentant le nombre de sanction comme étant un signe de succès, tandis que les entreprises semblent obsédées par leur perspectives, les deux soucis finissant par une si étrange convergence que sont les Conventions Judiciaires d’Intérêt Public.

L’observateur honnĂŞte ne peut qu’être immĂ©diatement mal Ă  l’aise. En effet, il ne peut que relever la dĂ©finition de la sanction comme une « contrainte Â» dĂ©clenchĂ©e Ex Post , au cĹ“ur mĂŞme d’un Droit de la Compliance qui se prĂ©sente comme un ensemble de mĂ©canismes Ex Ante. A partir de cette contradiction dans les termes, faudra-t-il renoncer Ă  l’association et penser que cela serait une faute contre l’esprit que de penser la sanction comme une incitation ?

C’est sans doute à ce propos que l’on perçoit le plus nettement le choc de deux cultures, qui ne communiquent pas, alors que techniquement elles s’appliquent aux mêmes situations. En effet, parce que la Compliance a été pensée par la Finance, tout lui est outil. Dès lors, la tendance à ne penser la sanction que comme une incitation est très forte en Droit de la Compliance, se manifeste continûment et ne s’arrêtera pas (I). Mais quelques soient les raisons de la concevoir ainsi, les principes de l’Etat de Droit ne peuvent pas disparaître et si l’on ne veut pas qu’ils s’effacent, alors il faut les articuler (II). C’est un jeu essentiel (II).

C’est pourquoi l’on peut dire littéralement que la Compliance a mis le feu au Droit pénal par sa conception, logique mais close sur elle-même, des sanctions comme simples incitations. Pour que le Droit pourtant demeure, il faut tenir une définition très ferme du Droit de la Compliance centré sur son But Monumental qu’est la protection de la personne.

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