15 mai 2021

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ūüöß Place et r√īle des entreprises dans la cr√©ation et l'effectivit√© du Droit de la Compliance en cas de crise

par Marie-Anne Frison-Roche

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R√©f√©rence g√©n√©rale : Frison-Roche, M.-A. Place et r√īle des entreprises dans la cr√©ation et l'effectivit√© du Droit de la Compliance en cas de crise, Document de travail, mai 2021. 

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Ce document de travail a √©t√© √©labor√© pour servir tout d'abord de base √† une conf√©rence dans le colloque du 17 mai 2021 : Normes publiques et Compliance en temps de crise : les buts monumentaux √† l'√©preuve.

Il sera √©galement la base √† un article dans l'ouvrage Les Buts Monumentaux de la Compliance, dont la version fran√ßaise est co√©dit√©e par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz. 

R√©sum√© : Cette r√©flexion a un objet tr√®s pr√©cis : la place des entreprises priv√©es, au regard du th√®me g√©n√©ral qui unit les contributions : "l'√©preuve que constitue une crise". La crise constitue une "√©preuve", c'est-√†-dire qu'elle apporte des preuves. Prenons-l√† comme telle.

En effet, lors de la crise sanitaire, il apparait que les entreprises ont aid√© les Autorit√©s publiques √† r√©sister au choc, √† endurer et √† sortir de la crise. Elles l'ont fait de force mais elles ont aussi pris des initiatives dans ce sens. De cela aussi, il faut tirer des le√ßons pour la prochaine crise qui viendra . Il est possible que celle-ci soit d√©j√† commenc√© sous la forme d'une autre crise global et syst√©mique : la crise environnementale. Au regard de ce qu'on a pu observer et de l'√©volution du Droit, des normes prises par les Autorit√©s mais aussi par les nouvelles jurisprudences, que pourra-t-on attendre des entreprise face √† celle-ci, de gr√© et de force ? 

Lire ci-dessous les développements.

Cette r√©flexion a un objet tr√®s pr√©cis : la place et le r√īle des entreprises priv√©es qui, lorsque la crise advient, peuvent, de force ou de gr√©, prendre en charge la sauvegarde de "buts monumentaux". L'analyse s'op√®re au regard du th√®me g√©n√©ral qui unit les contributions : "l'√©preuve que constitue une crise". La crise constitue une "√©preuve"!footnote-2087, dans le sens qu'elle apporte des preuves de m√©canismes peu visibles mais actif ou activables pour l'avenir, soit que le temps soit redevenu calme soit qu'une autre crise s'abatte, laquelle ne lui ressemblera pas. Si l'on d√©finit, comme le fait le Droit am√©ricain, le Droit de la Compliance comme ce qui pr√©vient la crise syst√©mique!footnote-2071, la survenance m√™me de celle-ci "prouve" la d√©faillance du Droit de la Compliance. C'est donc au pompier d√©faillant que l'on s'adresse, voire au pompier pyromane... 

La crise, comme preuve de la d√©faillance de la Compliance, parce que les entreprises n'avaient pas suivi les prescriptions juridiques impos√©es, c'est d'ailleurs souvent ainsi que la crise financi√®re de 2008 fut analys√©e : d√©faillance de la surveillance des op√©rateurs, de leur aptitude √† d√©tecter l'information pertinente sur les risques (d√©faillance de l'audit), √† apporter cette information pertinente √† ceux qui en avaient besoin (les investisseurs et les Autorit√©s publiques). C'est donc un √©chec d'effectivit√© que la crise exprime, puisqu'elle ne serait pas advenue si les op√©rateurs priv√©s avaient jou√© leur r√īle, √† la place o√Ļ ils √©taient. Ce constat, tr√®s critique sur les entreprises, qui n'avaient pas jou√© leur r√īle mis aussi tr√®s critique sur les autorit√©s publiques incapables de le voir et de les rappeler √† l'ordre √† temps, f√Ľt dress√© dans ce que par exemple appel√© par la Commission europ√©enne  "la le√ßon de la crise financi√®re".

En conséquence de cette "leçon", pour que la prochaine crise nous surprenne moins, nous avons donc mis ceintures et bretelles : les entreprises ont été plus que jamais surveillées, supervisées, chargées en Ex Ante de prescriptions de ne pas faire et de faire, entourées de normes publiques, la transparence (norme de supervision) devenant la règle au-delà des secteurs régulés dès l'instant qu'il y a un risque de crises systémiques, perspective qui excède les secteurs régulés!footnote-2072

Mais c'est une autre crise que nous sommes en train de vivre. Non plus un effet domino financier que l'on pr√©sentait souvent "comme" une contamination par un virus, celui-ci n'est plus une image pour expliquer les m√©canismes financiers : c'est un "vrai" virus qui a fondu sur le monde et nous voil√† √©tonn√©s, comme d√©munis puisqu'il n'y a pas de plans. Or, si  en Droit de la Compliance bancaire, droit sp√©cial o√Ļ la Compliance est la plus mature, l'on avait red√©couvert la technique du "plan"!footnote-2073 √† travers l'√©laboration obligatoire de "plans" que les √©tablissements bancaires et financiers doivent faire de ce qu'il adviendra d'elles en cas de situation critique, √† travers la technique des "testaments bancaires", parce que le Droit de la Compliance pr√©tend atteindre son but, √† savoir la non-advenance de crise, l'arriv√©e d'une crise est par nature une crise de la Compliance elle-m√™me. 

Passant alors son fusil d'√©paule, l'on dit radicalement assumer qu'√† la certitude du "plan" o√Ļ l'on n'a pas √† conna√ģtre l'avenir puisqu'on le construit par avance, il faudrait avoir le courage inou√Į de vivre dans "l'incertitude" du pr√©sent et de demain. Cela serait m√™me la r√®gle de l'entreprise priv√©e : le risque et la perspective de faillite est sa loi, celle sur laquelle repose le Droit de la concurrence. Mais ce qui vaut pour une conception de l'entrepreneur vaut sans moins pour l'entreprise, si on la d√©finit comme un groupe de personnes, o√Ļ certains d√©cident pour d'autres et encore moins si on replace l'entreprise dans la soci√©t√© o√Ļ l'entreprise est adoss√©e √† l'Etat!footnote-2074

La crise permet alors, et c'est une de ses vertus probatoires, d'apporter la preuve que les entreprises sont composées non pas seulement d'actifs (assets) mais d'êtres humains, de la même façon que les techniques de Compliance ne sont pas seulement des repérages de risques par des algorithmes mais encore, voire surtout des soucis d'autrui exprimés par des droits subjectifs!footnote-2075

Lors d'une crise de nature sanitaire, parce que les √™tres humains sont directement vis√©es (alors qu'une crise financi√®re les vise indirectement), ce sont davantage les √™tres humains dans les entreprises qui sont concern√©s et qui agissent, la dimension humaniste du Droit de la Compliance pouvant ici prendre tout son sens. La question essentielle qui se pose est de savoir si ce souci d'autrui n'est internalis√© que parce qu'il y a crise, l'entreprise relayant l'Etat dans son expression et sa prise en charge de l'int√©r√™t g√©n√©ral, ou si ce souci d'autrui est fondamentalement partag√©e entre les op√©rateurs cruciaux priv√©es et les Autorit√©s publiques.  

Cette alliance sera d'autant plus requise, p√©renne et possible que, revenant √† la notion d'entrepreneur, comme Alain Supiot le demande, l'on pose que les entreprises sont compos√©es d'√™tres humains.

Si l'on met en parall√®le l'√©preuve de la crise sanitaire en observant la part tr√®s active qu'y prennent les entreprises et l'√©volution de la notion d'entreprises ("entreprise √† mission", d√©finition du contrat de soci√©t√©, responsabilit√© soci√©tale), l'on serait tent√© de dire que les entreprises ne seraient pas "sorties d'elles-m√™mes" (sorties de leur objet qui est de faire de l'argent) le temps de la crise, mais auraient "fait quelque chose" pendant la crise sanitaire parce que les √™tres humains qui la composent peuvent avoir comme projet de faire, quelque chose qui int√®gre les autres et ce qui les entoure, notamment la nature et l'avenir. 

L'on peut penser que la seconde interpr√©tation ("l'√©preuve" comme "preuve" d'une √©volution profonde, que la crise √† la fois fait appara√ģtre et dont elle acc√©l√®re le mouvement) est plausible, en raison de l'√©volution du Droit des soci√©t√©s, qui n'est en rien dict√©e par le Ministre de la Sant√© et qui n'a pas de raison de se retirer une fois la sortie de la crise sanitaire op√©r√©e. 

Parce que le Droit de la Compliance est un Droit Ex Ante qui vise √† d√©tecter et √† pr√©venir la crise prochaine, l'on peut penser que la crise syst√©mique prochaine est celle de la nature (crise dite environnementale). Est-ce aux algorithmes, qui pr√©sentent l'avantage de ne pas r√©clamer de cong√©s pay√©s  mais qui n'ont aussi ni reins ni cŇďur, ou aux √™tres humains, de la "gouverner" ?  

Ce qui est en jeu, c'est la d√©finition du Droit de la R√©gulation. Cette d√©finition appara√ģt en plus gros caract√®re lorsqu'il y a crise, puisque celle-ci agit comme une loupe. L'on sait qu'il y a une d√©finition m√©canique, ou proc√©durale, ou m√©thodologique, selon que l'on veut pr√©senter d'une fa√ßon plus ou moins valorisante cette d√©finition de la Compliance, qui, indiff√©rente √† ce pour quoi cette m√©thode est utilis√©e!footnote-2060 , consiste dans la m√©thode : internaliser dans les entreprises l'obligation de donner √† voir qu'elles respectent effectivement les r√®gles!footnote-2061. Dans une conception substantielle, et plus politique donc, du Droit de la Compliance, ce pour quoi est rassembl√© en Ex Ante une telle puissance structurante, une telle supervision permanente, un tel appareil de sanction, ne sont justifi√©e que parce qu'il s'agit de concr√©tiser des pr√©tentions de nature politique : les "buts monumentaux", lesquels sont au cŇďur de cette nouvelle branche du Droit, qui ne prot√®ge les syst√®mes que pour prot√©ger les √™tres humains qui y vivent, en d√©pendent parfois, voire peuvent en √™tre bless√©s, ce qui explique qu'il peut se retourner contre ces syst√®mes s'ils les mettent en danger!footnote-2062.

Or, en premier lieu les Autorit√©s publiques peuvent avoir des difficult√©s √† continuer √† assurer l'effectivit√© des normes publiques du fait m√™me de la crise et  normes publiques  rien ne peut se faire sans les entreprises si l'on veut que les normes publiques soient effectives alors m√™me qu'il y a crise (I). Mais d'une fa√ßon plus dynamique, les entreprises ont pu appliquer de nouveaux m√©canismes, impos√©s ou invent√©s, pour atteindre des buts eux-m√™mes nouveaux, parce qu'issus de la crise elle-m√™me (II). D√®s lors, si l'on prend la crise non pas comme exception l√©gitime au cours g√©n√©ral des choses mais comme une r√©v√©lation de ce qui doit √™tre, c'est bien une alliance entre les Autorit√©s politiques et les op√©rateurs cruciaux que sont certaines entreprises, alliance cristallis√©e par le Droit de la compliance, qui se serait mis en place. La crise serait alors √©t√© non plus du tout une exception, mais au contraire un "coup d'essai", qu'il convient d'√©tudier comme tel, pour qu'√† la prochaine crise, l'on puisse soit l'analyse comme "coup de ma√ģtre", soit viser √† celui-ci.

 

I. LA PLACE DES ENTREPRISES POUR QUE SURVIVE L'EFFECTIVITE DU DROIT DE LA COMPLIANCE PAR LE SOUCI DE SES BUTS, ALORS MEME QU'IL Y A CRISE

Puisque le th√®me √©tudi√© est celui des entreprises, et plus particuli√®rement des "grandes entreprises" qui sont les sujets de droits du Droit de la Compliance, celles-ci connaissant de fait mieux les normes juridiques que les autres personnes qui y sont soumises, l'on rappellera tout d'abord que les normes publiques qui sont √©dict√©es √† l'occasion d'une crise sont mieux connues par celle-ci et que la crise ne dispense pas de leur respect, m√™me si cela est co√Ľteux pour elle et les d√©sorganise (A). Mais ce qui est remarquable est plut√īt que les Autorit√©s politiques ont pris directement appui sur les entreprises pour que perdurent l'effectivit√© de "buts monumentaux" du Droit de la Compliance, compromis par la crise sanitaire, comme la pr√©vention et la lutte contre le blanchiment d'argent ou l'√©galit√© entre les femmes et les hommes (B).  

 

A.  LES ENTREPRISES, LE RESPECT DU DROIT ET LA PERSPECTIVE DE HIERARCHIE ENTRE DES "BUTS MONUMENTAUX ORDINAIRES" ET DES "BUT MONUMENTAUX DE CRISE"

La règle semble d'évidence (1). Mais lorsque la crise justifie un apport public exceptionnel au bénéfice de l'entreprise pour un but monumental qu'est par exemple la sortie de la crise sanitaire, il devient moins évident de mobiliser ses moyens pour continuer à obliger l'entreprise à prendre en charge ce que l'on pourrait désigner comme des "buts monumentaux ordinaires" ... (2).

 

1. La norme publique demeure obligatoire pour l'entreprise, sujet commun de droit commun

Si l'on d√©finit le Droit de la Compliance comme le fait pour les personnes juridiques de se conformer au Droit, et d'√©ventuellement de le donner √† voir, il est difficile dans une conception aussi m√©canique de voir l'impact de la crise, parce que la situation de crise, qui est une situation de fait, ne dispense pas de se conformer au Droit. 

Le Tribunal judiciaire de Paris!footnote-2089, puis la Cour d'appel de Paris l'ont rappel√©!footnote-2088 lorsque les bailleurs ont pr√©tendu se soustraire √† la force obligatoire des contrats pour cesser de payer pour une disponibilit√© de locaux par ailleurs ferm√©s par d√©cret, la crise ne constituant pas un cas de force majeure dans le Droit des contrats.

Les rapports difficiles entre le Droit de la concurrence et le Droit des procédures collectives, que l'on a souvent qualifié comme étant le Droit de l'entreprise en crise, montre que cette situation, même organisée par le Droit, ne justifie pas de soustraction. Le souci systémique d'éviter l'effet d'aubaine et l'aléa moral justifie par ailleurs cette règle.

 

2. Le cumul des prescriptions et la perspective de hiérarchisation entre "buts monumentaux ordinaires" et "buts monumentaux de crise"

Dans une √©tude de mai 2020!footnote-2066, le GAFI √©voque express√©ment l'hypoth√®se " la mani√®re dont les exigences de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme  doivent √™tre appliqu√©es dans le contexte des programmes de soutien √©conomique pour les entreprises et les particuliers. Pour faciliter le traitement des demandes, certaines autorit√©s de contr√īle ont approuv√© des mesures de vigilance simplifi√©es (y compris pour la v√©rification de l‚Äôidentit√© du client) pour les op√©rations li√©es aux programmes d‚Äôaide"!footnote-2067.

Dans cette affirmation qui peut para√ģtre dans la mesure o√Ļ la crise est pr√©cis√©ment une situation dans laquelle le risque de blanchiment est accru!footnote-2068, il est ainsi affirm√© que l'acc√®s aux aides √©tait ce dont sont charg√©es les banques pour que le syst√®me √©conomique ne s'effondre pas, il justifie que le but de lutter contre le blanchiment s'ajuste, s'all√©geant parce qu'il ne doit pas bloquer l'effectivit√© du premier. 

La hiérarchisation, qui fait passer la lutte contre le financement du terrorisme en ajustement de la lutte contre les faillites des entreprises, peut surprendre, car le premier but (rattaché au Droit pénal) aurait pu prévaloir sur le premier (rattaché au Droit économique). Mais c'est parce que le Droit de la Compliance est ancré dans une gestion efficace du temps : la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme est affaire de long terme tandis que l'apport des aides doit être immédiatement. L'enfer des maux globaux peut donc un peu attendre....

 

B. LES ENTREPRENEURS "EN POSITION" POUR LUTTER CONTRE L'ACCROISSEMENT DES RISQUES DU FAIT DE LA CRISE

Mais certaines entreprises vont se distinguer. Non seulement, comme tout sujet de droit, elles vont continuer √† respecter le Droit mais encore elles vont le prendre en charge parce qu'elles sont en "position" de le faire (1). Ce f√Ľt par exemple le cas en mati√®re de blanchiment d'argent (2).

 

1. Le repérage des entreprises "en position" de concrétiser les buts monumentaux imposés par l'advenance de la crise

Le Droit de la Compliance repose sur l'usage par les Autorit√©s politiques et publiques de la puissance des entreprises, en ce qu'elles sont "plac√©es", notamment g√©ographique, l√† o√Ļ il faut pour agir, qu'elles ont les moyens technologiques, financiers et informationnels, pour le faire. D√®s lors, la crise affaiblissant les Autorit√©s publiques, ou justifiant qu'elles utilisent leurs forces d'une fa√ßon impr√©vue √† d'autres situations, situations nouvelles, elles peuvent requ√©rir des entreprises que celles-ci interviennent, simplement parce que celles-ci sont en position de le faire.

Sont apparues les "grandes entreprises", celles par ailleurs plus particuli√®rement vis√©es par les lois sp√©ciales de Compliance, comme la loi dite "Sapin 2" de 2016 ou la loi dite "Vigilance" de 2017, qui ne visent que les soci√©t√©s de plus de 1000 personnes, et sont intervenues activement non seulement les entreprises du secteur de sant√© (ce qui peut para√ģtre aller de soi dans une crise sanitaire) mais par exemple les banques, les entreprises √©nerg√©tique, les entreprises de communication ou les entreprises de transport, de stockage et de grande distribution des produits.

Si l'on cherche √† donner une qualification qui engloberait toutes ces entreprises, il s'est toujours agi des entreprises non pas portant sur l'objet m√™me, √† savoir les produits m√©dicaux, mais sur tout  ce qui fait le lien. Cela renvoie en Droit aux travaux notamment d'Alain Supiot sur "le lien social", qui montrent que les entreprises doivent cesser d'√™tre pens√©es comme des acteurs atomis√©s sur des march√©s et plut√īt comme des groupements de personnes agissant pour maintenir dans un soci√©t√© ce "lien social". Plus techniquement encore, cela renvoie aux "contrats de r√©gulation" et aux contrats, par exemple pass√©s par l'entreprise La Poste avec les Autorit√©s locale pour que son activit√© √©conomique fasse perdurer ce lien. 

 

2. L'exemple du maintien de la lutte contre le blanchiment d'argent, mal syst√©mique favoris√© par la crise

La crise a plong√© des secteurs entiers dans le d√©sarroi, notamment des restaurants, hotels et caf√©s, ayant besoin de capitaux. L'apport de capitaux issus d'activit√©s illicites √† seule fin de les injecter dans des activit√©s licites et de rendre disponibles dans l'√©conomie, le "blanchiment d'argent" a donc pu se d√©ployer, et ce d'autant plus efficacement qu'il s'agit souvent de petites structures. 

En mai 2020, le GAFI a publi√© une √©tude, Blanchiment de capitaux et financement du terrorisme li√©s au COVID-19.Risques et r√©ponses politiques!footnote-2064pour mesurer le ph√©nom√®ne  et d√©crire les mesures adopt√©es. L'organisme prend soin de souligner qu'aucune de ses normes n'est modifi√©e. Apr√®s avoir insist√© sur l'accroissement des risques des diverses criminalit√©s, contre lesquelles les outils sont en place, alors m√™me que la pand√©mie affaiblit la capacit√© des Etats √† utiliser ses outils de lutte (contr√īle sur place) et que ces criminalit√©s trouvent de nouvelles occasions de s'infiltrer (finance num√©rique) , le GAFI insiste sur la "collaboration avec le secteur priv√©".  Craignant que les banques, tr√®s sollicit√©es par ailleurs, le GAFI recommandent aux Autorit√©s publiques d'aller elles-m√™mes d'une "fa√ßon proactive" solliciter l'aide de celle-ci et d'encourager l'effectivit√© de leur devoir de vigilance!footnote-2065

 

 

 

II. LES ENTREPRISE ACTIVES EN RAISON DE LEUR POSITION, POUR DES BUTS QUI N'ETAIENT PAS LES LEURS 

Les entreprises priv√©es sont donc "activ√©es", notamment les banques qui ont √©t√© comme "mobilis√©es" pour mettre en place la technique des pr√™ts garantis par l'Etat.  

 

A. LES ENTREPRISES ACTIVES POUR ATTEINDRE DES BUTS QUI N'ETAIENT PAS LES LEURS 

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1. L'invention du "prêt garanti par l'Etat", alliance nouvelle de l'Etat et des banques pour la survie économique du pays

Il est difficile de qualifier juridiquement la technique du "pr√™t garanti par l'Etat", puisque c'est l'Etat qui en a fix√© les conditions mais c'est bien les banques qui en sont les cocontractants, tandis que parfois l'Etat a √©crit directement certaines conditions du pr√™t. 

D√©finition de ce qu'est une banque .... D√©finition de crise ou d√©finition g√©n√©rale ? Opposition entre la d√©finition europ√©enne de la banque, qui centralise les risques en accompagnant des projets d'entreprise et la d√©finition britannique et am√©ricaine de la banque comme interm√©diateur financier neutre entre des pr√©teurs et des emprunteurs. En cela, organismes de march√©. 

D√®s lors, c'est le mod√®le bancaire am√©ricain qui est favoris√©, avec une cons√©quence juridique tr√®s forte : renforcement plus grand encore du principe de solidit√© et de stabilit√© dans le temps (principe de "soutenabilit√©") comme principe premier et ordinaire (et non pas de crise) contre (ou au moins en √©quilibre) avec le principe de concurrence (qui est le contraire m√™me du principe d'instabilit√©). 

Il en r√©sulte que tout m√©canisme d'entente est bienvenu. D'ailleurs le proc√©d√© technique de "pr√™ts garantis par l'Etat", n'est-ce pas comme une entente entre l'Etat et les banques, pour que le pays survive (version extr√™me du principe de soutenabilit√©).  

Le Droit des march√©s financiers n'a pas produit une telle internalisation pour la crise sanitaire. 

Mais peut-être est-il en train de le faire en ce qui concerne la prévention de la prochaine crise systémique mondiale majeure : la crise de la Nature.

 

2. Sommes-nous d√©j√† juridiquement oblig√©s de b√Ętir la m√™me alliance entre Autorit√©s publiques et entreprises priv√©es cruciales pour pr√©server la plan√®te d'une plausible crise environnementale fatale ? 

Prenons comme hypothèse que la prochaine crise sera au choix énergétique ou environnementale, possiblement le croisement des deux. Il est remarquable que dans l'outil central du Droit de la Compliance qu'est la cartographie des risques!footnote-2076, le risque environnemental est premier. Mais aujourd'hui, ce n'est pas un risque (fait futur qui peut advenir ou ne pas advenir, à environnement constant) : c'est une crise qui va advenir, si rien n'est fait.

C'est donc une crise entéléchiquement présente. Le Droit de la Compliance doit le prendre directement en compte, et ce comme un fait déjà présent, puisque cela n'est pas une probabilité , mais un fait acquis!footnote-2085. Le Droit de la Compliance doit imposer la détection de la crise future acquise si l'on ne fait rien et imposer immédiatement le comportement actif présent pour que cette crise future certaine n'advienne pas!footnote-2086

Parce que sa prévention est à la fois une question politique (les Etats doivent s'en mêler) et qu'ils ne peuvent le faire seuls (il n'y a pas d'Etat mondial!footnote-2077) , les entreprises privées systémiques ayant seule la dimension globale pour prévenir et gérer un risque, puis une crise, de dimension globale, c'est bien en terme de Droit de la Compliance que la perspective doit être prises.

Mais, comme cela est souvent soulign√©, celui qui raccorde - et de force, au besoin - les Etats et ces op√©rateurs cruciaux, ce sont les juridictions!footnote-2078. A ce titre, l'arr√™t rendu par la Cour constitutionnelle allemande le 29 avril 2021 est le d√©but d'un renversement de perspective, qui met les Etats en ex√©cuteur des pr√©rogatives des autres sujets de Droit, l√† o√Ļ le Droit classique, y compris en cas de crise ouverte, mettait au contraire l'Etat plus encore en position d'√©dicter seuls les normes et les buts, soumettant tous...

Corine Lepage souligne ce changement et estime que cet arr√™t est "r√©volutionnaire"!footnote-2079, Le l√©gislateur allemand avait adopt√© une loi de sauvegarde de l'environnement. Une loi est par nature une norme Ex Ante. La loi pr√©voyait des mesures dont le d√©roulement futur avait vocation √† pr√©venir la crise environnementale, pr√©cisant ces mesures jusqu'√† 2030. En 2025 la suite devait faire l'objet de l'adoption d'un autre texte.  La loi est an√©antie par la Cour car dans l'hypoth√®se o√Ļ rien d'efficace n'√©tait adopt√© en 2025 alors la situation environnementale serait telle que les √™tres humains seraient pris de leurs libert√©s (qui peut encore √™tre dit "libre" sans un environnement "vivable") et priv√©s de leurs droits fondements. 

Ainsi, parce qu'en Ex Ante l'on sait déjà les résultats que l'Etat allemand doit au minimum obtenir en 2030 pour que les êtres humains puissent encore vivre (la notion de "vie décente" est ici sous-jacente", il est de l'obligation constitutionnelle de l'Etat de ne pas prétendre adopter une loi préservant l'avenir alors qu'elle ne le fait pas.

Cinq observations :

  • En premier lieu, la crise est ce qui guide les normes publiques (ici la loi) et non pas la crise pr√©sente, mis la crise future, parce qu'on en connait d√©j√† la dimension ; c'est une pleine logique de "Droit de la Compliance environnementale" !!footnote-2082 .
  • En deuxi√®me lieu, la crise future donne non seulement des pouvoirs √† celui qui √©dicte des normes publiques, elle lui donne aussi des obligations de les √©dicter (ici faute de l'avoir fait, la loi est annul√©e, car insuffisamment forte).
  • En troisi√®me lieu, ce n'est plus la norme √©tatique qui se place en superviseur de l'op√©rateur priv√©, c'est le juge qui, dans le cadre de la "justice climatique"!footnote-2080, se place en "Ex Ante" de tous les autres!footnote-2081
  • En quatri√®me lieu, pour organiser un tel "plan" (c'est bien la logique du "plan" que l'on retrouve), l'Etat devra compter sur une alliance directe avec les entreprises pour concr√©tise un tel but, et ce sous la supervision (inattendue) des juridictions, notamment constitutionnelles. En cela, la loi fran√ßaise "sur la transition √©nerg√©tique" aura √©t√© pr√©curseurs. De la m√™me fa√ßon que les techniques incitatives comme les certificats d'√©conomie vont se d√©velopper. 
  • En cinqui√®me lieu, la base de cette √©volution est la puissance des "libert√©s et droits fondamentaux des √™tres humains". C'est donc pour pr√©server ceux-ci (et non seulement pour garantir l'efficience des syst√®mes) que le Droit de la Compliance va se d√©ployer!footnote-2083

A travers cet arrêt extraordinaire, qui exprime une évolution remarquable, l'on retrouve exactement la définition du Droit de la Compliance : une alliance entre les Autorités politiques et les entreprises, opérateurs cruciaux en position de concrétiser des buts monumentaux, notamment la prévention des crises systémiques futures afin de préserver les droits des êtres humains!footnote-2084

 

B. LES ENTREPRISES ACTIVES POUR EXPRIMER DES BUTS QUI N'ETAIENT PAS LES LEURS : L'ALLIANCE ENTRE LES ETATS ET LES OPERATEURS CRUCIAUX POUR QUE NAISSENT DE NOUVEAUX BUTS MONUMENTAUX, REQUIS PAR LA CRISE ET CONSERVES APRES ELLE

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1. La crise comme le√ßon de l'alliance entre pr√©tention politique et raison d'√™tre des entreprises cruciales : l'exemple de la place et du role des entreprise cruciales sur l'information

Pendant la crise, et c'est le sujet juridique majeur de "l'Etat d'urgence" et du maintien des libert√©s publiques, les Autorit√©s publiques peuvent davantage intervenir en mati√®re d'information. Nous avons vu que les entreprises priv√©es sont "en position" de diffuser l'information m√©dicale, voire d'√©duquer. 

L'enjeu majeur de dire s'il doit s'agir d'une" alliance de circonstance", qui aurait justifi√© qu'un temps les entreprises d'information provoquent elles-m√™mes de l'information et la contr√īle mais cela devrait cesser une fois la crise pass√©e, et que cela doit surtout cesser ou bien si au contraire cela devrait perdurer.

Cette question, de nature à la fois politique (c'est la question de la liberté dans son rapport à la vérité et à l'opinion), économique (l'information est le premier des marchés) et juridique, a été posée car si nous n'avons pas encore la prochaine crise environnementale, nous avons sans doute déjà eu la première crise politique du discours de haine, à travers les événements du Capitole aux Etats-Unis.

Les "discours de haine" vont l'objet d'un syst√®me de Droit de la Compliance, puisque c'est aux op√©rateurs cruciaux, notamment aux entreprises qui organisent des espaces virtuels d'√©mission et d'√©change o√Ļ la haine et la d√©sinformation peuvent circuler comme des virus mortels.

Or, Facebook, lorsque le comportement d'un citoyen américain, Donald Trump, a eu un effet causal sur ce qui est apparu comme une crise politique majeure, a considéré qu'il avait pour fonction d'empêcher la diffusion des discours de haine. Il a donc exercé un pouvoir de sanction, rendant effectif ce "but monumental" que cette entreprise, ainsi que sa filiale, Instagram, s'était fixé, en supprimant le compte. Devant la protestation de cet acte que l'on pourrait dire d' "autorité publique", puisque l'entreprise avait frappé le Président des Etats-Unis à partir d'une norme qu'elle avait elle-même élaborée au nom de valeurs qui lui sont propres, accumulation de griefs sérieux pour qui veut bien adhérer à la distinction entre l'Etat (et son monopole de la violence) et une entreprise (qui doit rechercher le profit, c'est-à-dire rester dans son coin et ne pas régenter le monde).

Facebook a donc saisi son Oversight Board , souvent qualifi√© de "Cour supr√™me" de Facebook. Ne nous arr√™tons pas ici sur la question de sa qualification!footnote-2069, arr√™tons-nous plut√īt sur la remarquable d√©cision rendue par celui-ci le 5 mai 2021!footnote-2070.

Elle est enti√®rement une d√©cision non pas de "sanction" de la sanction prise par Facebook, mais de Droit de la Compliance. En effet, l' Oversight Board commence par dire que cette suspension √©tait l√©gitime en raison de la personnalit√© du titulaire du compte et de la teneur de ses messages, laquelle avait un r√īle dans la r√©alisation d'√©v√©nements politiques insurrectionnels contre le Congr√®s am√©ricains.  Voil√† pour le pass√©, car il s'agit avant tout d'indiquer pour le futur. En effet, l' Oversight Board indique que l'on ne peut exclure pour toujours et que dans 6 mois, Donald Trump pourra √™tre de retour. Mais il appartient √† une cat√©gorie particuli√®re de personnes, dont les propos ont une grande influence sur les personnes.

Dans l'√©quivalent de ce qui est un "programme de Compliance", l'organisme propose (c'est-√†-dire exige) que Facebook mette en place pour toute cette cat√©gorie que l'on pourrait dire de "influenceurs politiques" un suivi, avec notamment des groupes d'experts, pays par pays, car c'est √† partir des personnes susceptibles d'√™tre impact√©es et  de r√©agir  que l'entreprise doit prendre la bonne d√©cision (par exemple exclure). Des groupes d'experts doivent donc √™tre constitu√©s pour superviser ces comptes, qui constituent par nature un risque syst√©mique.

Ainsi l'entreprise priv√©e devient un "superviseur" de second niveau non plus seulement pour g√©rer une crise ouverte (l'insurrection) mais pour emp√™cher la suivante. Voil√† exactement comment pr√©venir une crise syst√©mique num√©rique provoqu√©e par les discours des influenceurs. 

Mais ce souci nouveau internalisé dans l'entreprise - et le pouvoir qui va avec, pouvoir lui-même immédiatement structuré par le Droit - qui dépasse donc l'entreprise privée (car Facebook n'était pas constituée pour lutter contre la haine....) justifie qu'au-delà du cas particulier et qu'au-delà de la crise particulière, l'on revoit la définition même de l'entreprise et ce qui juridiquement l'exprime : la société commerciale.

Et c'est ce que le Droit fran√ßais et europ√©en est en train de faire. 

 

 

2. L'évolution du Droit des sociétés

- La co√Įncidence de l'√©volution de la d√©finition de la Soci√©t√© par rapport √† l'Entreprise.

-  Les points de contact entre l'int√©r√™t collectif, ainsi accueilli dans l'entreprise, et l'int√©r√™t g√©n√©ral, toujours au cŇďur des normes publiques

 

CONCLUSION : La preuve qu'apporte l'√©preuve de la crise est l'unit√© substantielle du Droit public et du Droit priv√© dans le Droit de la Compliance. 

 

1

V. dans ce sens les travaux de l'Association Droit et Commerce : Ringlé, M. (dir;), Le droit des affaires, instrument de gestion et de sortie de crise. Les entreprises à l'épreuve de la pandémie, 2021.

2

Pour la description du Droit américain, qui protège les systèmes, notamment le système financier, et qui est le berceau du Droit de la Compliance, par rapport au Droit européen, qui l'a importé beaucoup plus tard mais l'a aussi transformé en le reconstruisant autour de sa propre tradition, humaniste, nouvelle définition du Droit de la Compliance dont le Droit européen est le modèle et qui est aujourd'hui en train de se répandre dans le monde, v. not. les ouvrages Frison-Roche, M.-A. (dir.), Pour une Europe de la Compliance, 2019;  Les outils de la Compliance2021; et les articles, La compliance: avant, maintenant, après, 2017 ; Un Droit substantiel de la Compliance, appuyé sur la tradition européenne humaniste, 2019 ; Les droits subjectifs, outils premiers et naturels du Droit de la Compliance, 2021. 

3

Sur cette évolution, Frison-Roche, M.-A. (dir.), Régulation, Supervision, Compliance, 2017. 

4

Sur la redécouverte de la technique du "plan", et dans l'Etat et dans les techniques de Régulation bancaire, v. Margerie, G. de, Le plan, in Sève, R. Le principe de précaution, Archives de philosophie du Droit, 2020. 

5

D'ailleurs en France, "l'Ecole de l'entreprise", de Rennes, a toujours récusé la distinction radicale entre l'entreprise, même privée, et l'Etat, ainsi que la distinction trop mise en avant entre le Droit public et le Droit privé. Sur cette distinction, voir la conclusion du présent article. 

6

Sur cette question, v. Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les outils de la Compliance, 2021. 

7

Cela fait penser à la "théorie pure du Droit", avec une "norme fondamentale" qui à la fois fonde le Droit et lui est extérieure.

8

Mais sans doute certaines entreprises, et pas toutes ; et sans doute certaines règles, et pas toutes. Cette conception démultiplie l'effectivité et l'efficacité sans intégrer dans le Droit ce sur quoi il porte. Il s'agit donc de voies d'exécution, appréhendées en Ex Ante. 

9

C'est toute la base du "Droit des données", Droit de la Compliance qui parfois concentre les données, leur transmission et leur utilisation et parfois les segment et interdit un tel usage. Il n'y a en rien contradiction : parfois la protection de l'être humain implique l'usage et parfois il l'interdit. C'est bien le même Droit de la Complique qui produit la permission et l'interdiction. 

10

TJ Paris, 26 octobre 2020, RJDA 2/21 n°71.

11

Paris, Référé du 12 mai 2021, Société Le Relais de Clichy, (aff. n°20/14094).

13

préc. p.20-21.

14

v. infra. 

18

La notion juridique de "faits acquis" et de "droits acquis" doit être développée non plus en Ex Post (théorie des droits acquis) mais en Ex Ante : il doit y avoir des droits acquis des générations futures, puisqu'il est d'ores et déjà acquis que des faits se passeront, les générations futures doivent être dotées des "droits acquis" futurs qui leur correspondent. 

19

C'est la logique consubstantielle du Droit de la Compliance, liée à la détection et à la prévention des crises systémiques futures, pour qu'elles n'adviennent pas. V. par ex. Frison-Roche, M.-A., Le Droit de la Compliance, 2016 ; L'aventure du Droit de la Compliance, 2020. 

20

Sur l'articulation entre le Droit de la Compliance et la perspective du Droit global, V. Racine, J.-B., La prégnance géographique dans le choix et l'usage des outils de la Compliance, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les outils de la Compliance, 2021. 

21

Borga, NI, Marin, J.-Cl. et Roda, J.-Ch. (dir.), Compliance : Entreprise, Régulateur et Juge, 2018. 

23

Dans ce sens, Frison-Roche, M.-A., Pour un Droit de la Compliance environnemental, contribution au rapport , 2020. 

24

Dans le cycle de conférences organisées par la Cour de cassation sur "Penser l'office du juge", v. la conférence sur "L'office du juge et les enjeux climatiques", février 2021. 

25

Les réflexions sur la hiérarchie des normes et autres pyramides en sont renouvelées. Pour en rester au cercle du Droit de la Régulation et de la Compliance, l'autonomie entre la conception normative développée d'une façon autonome par les Cours constitutionnelles, notamment allemande, que l'on relève non seulement en matière bancaire (sur les programmes monétaires non-conventionnels) mais aussi en matière de protection des données personnelles, et une conception qui laisserait aux Autorités normatives intégrées que sont les Institutions européennes sont plus vives que jamais. 

26

Voir dans ce sens l'article de conclusion de l'ouvrage Les outils de la ComplianceFrison-Roche, M.-A., Les droits subjectifs, outils premiers et naturels du Droit de la Compliance, 2021. 

28

La question sera longuement traitée dans le cycle de colloques sur La juridictionnalisation de la Compliance et plus particulièrement le colloque du 23 juin 2021 sur L'entreprise instituée par le Droit de la Compliance Procureur et Juge d'elle-même, qui se tient à Lyon, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance et la Faculté de Droit de Lyon 3. 

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