26 mars 2021

Publications

Place et rôle des entreprises dans la création et l'effectivité du Droit de la Compliance en cas de crise

par Marie-Anne Frison-Roche

Référence générale : Frison-Roche, M.-A. La place des entrepreneurs dans la création et l'effectivité du Droit de la Compliance en cas de crise, Document de travail, avril 2021. 

Ce document de travail a été élaboré pour servir de base à une conférence dans le colloque du 17 mai 2021 : Normes publiques et Compliance en temps de crise : les buts monumentaux à l'épreuve.

Résumé. Cette réflexion a un objet très précis : la place des entrepreneurs. Au regard du thème général qui unit les contributions : "l'épreuve que constitue une crise". La crise constitue une "épreuve", c'est-à-dire qu'elle apporte des preuves. Prenons-là comme telle.

Cette réflexion a un objet très précis : la place et le rôle des entreprises privées qui, lorsque la crise advient, peuvent, de force ou de gré, prendre en charge la sauvegarde de "buts monumentaux". L'analyse s'opère au regard du thème général qui unit les contributions : "l'épreuve que constitue une crise". La crise constitue une "épreuve", c'est-à-dire qu'elle apporte des preuves de mécanismes peu visibles mais actif ou activables pour l'avenir, soit que le temps soit redevenu calme soit qu'une autre crise s'abatte, qui ne lui ressemblera pas. Si l'on définit, comme le fait le Droit américain, le Droit de la Compliance comme ce qui prévient la crise systémique!footnote-2071, la survenance même de celle-ci "prouve" la défaillance du Droit de la Compliance. C'est donc au pompier défaillant que l'on s'adresse, voire au pompier pyromane... 

La crise, comme preuve de la défaillance de la Compliance, parce que les entreprises n'avaient pas suivi les prescriptions juridiques imposées, c'est d'ailleurs souvent ainsi que la crise financière de 2008 fut analysée : défaillance de la surveillance des opérateurs, de leur aptitude à détecter l'information pertinente sur les risques (défaillance de l'audit), à apporter cette information pertinente à ceux qui en avaient besoin (les investisseurs et les Autorités publiques). C'est donc un échec d'effectivité que la crise exprime, puisqu'elle ne serait pas advenue si les opérateurs privés avaient joué leur rôle, à la place où ils étaient. Ce constat, très critique sur les entreprises, qui n'avaient pas joué leur rôle mis aussi très critique sur les autorités publiques incapables de le voir et de les rappeler à l'ordre à temps, fût dressé dans ce que par exemple appelé par la Commission européenne  "la leçon de la crise financière".

En conséquence de cette "leçon", pour que la prochaine crise nous surprenne moins, nous avons donc mis ceintures et bretelles : les entreprises ont été plus que jamais surveillées, supervisées, chargées en Ex Ante de prescriptions de ne pas faire et de faire, entourées de normes publiques, la transparence (norme de supervision) devenant la règle au-delà des secteurs régulés dès l'instant qu'il y a un risque de crises systémiques, perspective qui excède les secteurs régulés!footnote-2072

Mais c'est une autre crise que nous sommes en train de vivre. Non plus un effet domino financier que l'on présentait souvent "comme" une contamination par un virus, celui-ci n'est plus une image pour expliquer les mécanismes financiers : c'est un "vrai" virus qui a fondu sur le monde et nous voilà étonnés, comme démunis puisqu'il n'y a pas de plans. Or, si  en Droit de la Compliance bancaire, droit spécial où la Compliance est la plus mature, l'on avait redécouvert la technique du "plan"!footnote-2073 à travers l'élaboration obligatoire de "plans" que les établissements bancaires et financiers doivent faire de ce qu'il adviendra d'elles en cas de situation critique, à travers la technique des "testaments bancaires", parce que le Droit de la Compliance prétend atteindre son but, à savoir la non-advenance de crise, l'arrivée d'une crise est par nature une crise de la Compliance elle-même. 

Passant alors son fusil d'épaule, l'on dit radicalement assumer qu'à la certitude du "plan" où l'on n'a pas à connaître l'avenir puisqu'on le construit par avance, il faudrait avoir le courage inouï de vivre dans "l'incertitude" du présent et de demain. Cela serait même la règle de l'entreprise privée : le risque et la perspective de faillite est sa loi, celle sur laquelle repose le Droit de la concurrence. Mais ce qui vaut pour une conception de l'entrepreneur vaut sans moins pour l'entreprise, si on la définit comme un groupe de personnes, où certains décident pour d'autres et encore moins si on replace l'entreprise dans la société où l'entreprise est adossée à l'Etat!footnote-2074

La crise permet alors, et c'est une de ses vertus probatoires, d'apporter la preuve que les entreprises sont composées non pas seulement d'actifs (assets) mais d'êtres humains, de la même façon que les techniques de Compliance ne sont pas seulement des repérages de risques par des algorithmes mais encore, voire surtout des soucis d'autrui exprimés par des droits subjectifs!footnote-2075

Lors d'une crise de nature sanitaire, parce que les êtres humains sont directement visées (alors qu'une crise financière les vise indirectement), ce sont davantage les êtres humains dans les entreprises qui sont concernés et qui agissent, la dimension humaniste du Droit de la Compliance pouvant ici prendre tout son sens. La question essentielle qui se pose est de savoir si ce souci d'autrui n'est internalisé que parce qu'il y a crise, l'entreprise relayant l'Etat dans son expression et sa prise en charge de l'intérêt général, ou si ce souci d'autrui est fondamentalement partagée entre les opérateurs cruciaux privées et les Autorités publiques.  

Cette alliance sera d'autant plus requise, pérenne et possible que, revenant à la notion d'entrepreneur, comme Alain Supiot le demande, l'on pose que les entreprises sont composées d'êtres humains.

Si l'on met en parallèle l'épreuve de la crise sanitaire en observant la part très active qu'y prennent les entreprises et l'évolution de la notion d'entreprises ("entreprise à mission", définition du contrat de société, responsabilité sociétale), l'on serait tenté de dire que les entreprises ne seraient pas "sorties d'elles-mêmes" (sorties de leur objet qui est de faire de l'argent) le temps de la crise, mais auraient "fait quelque chose" pendant la crise sanitaire parce que les êtres humains qui la composent peuvent avoir comme projet de faire, quelque chose qui intègre les autres et ce qui les entoure, notamment la nature et l'avenir. 

L'on peut penser que la seconde interprétation ("l'épreuve" comme "preuve" d'une évolution profonde, que la crise à la fois fait apparaître et dont elle accélère le mouvement) est plausible, en raison de l'évolution du Droit des sociétés, qui n'est en rien dictée par le Ministre de la Santé et qui n'a pas de raison de se retirer une fois la sortie de la crise sanitaire opérée. 

Parce que le Droit de la Compliance est un Droit Ex Ante qui vise à détecter et à prévenir la crise prochaine, l'on peut penser que la crise systémique prochaine est celle de la nature (crise dite environnementale). Est-ce aux algorithmes, qui présentent l'avantage de ne pas réclamer de congés payés  mais qui n'ont aussi ni reins ni cœur, ou aux êtres humains, de la "gouverner" ?  

Ce qui est en jeu, c'est la définition du Droit de la Régulation. Cette définition apparaît en plus gros caractère lorsqu'il y a crise, puisque celle-ci agit comme une loupe. L'on sait qu'il y a une définition mécanique, ou procédurale, ou méthodologique, selon que l'on veut présenter d'une façon plus ou moins valorisante cette définition de la Compliance, qui, indifférente à ce pour quoi cette méthode est utilisée!footnote-2060 , consiste dans la méthode : internaliser dans les entreprises l'obligation de donner à voir qu'elles respectent effectivement les règles!footnote-2061. Dans une conception substantielle, et plus politique donc, du Droit de la Compliance, ce pour quoi est rassemblé en Ex Ante une telle puissance structurante, une telle supervision permanente, un tel appareil de sanction, ne sont justifiée que parce qu'il s'agit de concrétiser des prétentions de nature politique : les "buts monumentaux", lesquels sont au cœur de cette nouvelle branche du Droit, qui ne protège les systèmes que pour protéger les êtres humains qui y vivent, en dépendent parfois, voire peuvent en être blessés, ce qui explique qu'il peut se retourner contre ces systèmes s'ils les mettent en danger!footnote-2062.

Or, en premier lieu les Autorités publiques peuvent avoir des difficultés à continuer à assurer l'effectivité des normes publiques du fait même de la crise et  normes publiques  rien ne peut se faire sans les entreprises si l'on veut que les normes publiques soient effectives alors même qu'il y a crise (I). Mais d'une façon plus dynamique, les entreprises ont pu appliquer de nouveaux mécanismes, imposés ou inventés, pour atteindre des buts eux-mêmes nouveaux, parce qu'issus de la crise elle-même (II). Dès lors, si l'on prend la crise non pas comme exception légitime au cours général des choses mais comme une révélation de ce qui doit être, c'est bien une alliance entre les Autorités politiques et les opérateurs cruciaux que sont certaines entreprises, alliance cristallisée par le Droit de la compliance, qui se serait mis en place. La crise serait alors été non plus du tout une exception, mais au contraire un "coup d'essai", qu'il convient d'étudier comme tel, pour qu'à la prochaine crise, l'on puisse soit l'analyse comme "coup de maître", soit viser à celui-ci.

 

I. LA PLACE DES ENTREPRISES POUR QUE SURVIVE L'EFFECTIVITE DU DROIT DE LA COMPLIANCE PAR LE SOUCI DE SES BUTS, ALORS MEME QU'IL Y A CRISE

Puisque le thème étudié est celui des entreprises, et plus particulièrement des "grandes entreprises" qui sont les sujets de droits du Droit de la Compliance, celles-ci connaissant de fait mieux les normes juridiques que les autres personnes qui y sont soumises, l'on rappellera tout d'abord que les normes publiques qui sont édictées à l'occasion d'une crise sont mieux connues par celle-ci et que la crise ne dispense pas de leur respect, même si cela est coûteux pour elle et les désorganise (A). Mais ce qui est remarquable est plutôt que les Autorités politiques ont pris directement appui sur les entreprises pour que perdurent l'effectivité de "buts monumentaux" du Droit de la Compliance, compromis par la crise sanitaire, comme la prévention et la lutte contre le blanchiment d'argent ou l'égalité entre les femmes et les hommes (B).  

 

A.  LES ENTREPRISES, LE RESPECT DU DROIT ET LA PERSPECTIVE DE HIERARCHIE ENTRE DES "BUTS MONUMENTAUX ORDINAIRES" ET DES "BUT MONUMENTAUX DE CRISE"

La règle semble d'évidence (1). Mais lorsque la crise justifie un apport public exceptionnel au bénéfice de l'entreprise pour un but monumental qu'est par exemple la sortie de la crise sanitaire, il devient moins évident de mobiliser ses moyens pour continuer à obliger l'entreprise à prendre en charge ce que l'on pourrait désigner comme des "buts monumentaux ordinaires" ... (2).

 

1. La norme publique demeure obligatoire pour l'entreprise, sujet commun de droit commun

Si l'on définit le Droit de la Compliance comme le fait pour les personnes juridiques de se conformer au Droit, et d'éventuellement de le donner à voir, il est difficile dans une conception aussi mécanique de voir l'impact de la crise, parce que la situation de crise, qui est une situation de fait, ne dispense pas de se conformer au Droit.

Le Tribunal judiciaire de Paris l'a rappelé lorsque les bailleurs ont prétendu se soustraire à la force obligatoire des contrats pour cesser de payer pour une disponibilité de locaux par ailleurs fermés par décret, la crise ne constituant pas un cas de force majeure dans le Droit des contrats.

Les rapports difficiles entre le Droit de la concurrence et le Droit des procédures collectives, que l'on a souvent qualifié comme étant le Droit de l'entreprise en crise, montre que cette situation, même organisée par le Droit, ne justifie pas de soustraction. Le souci systémique d'éviter l'effet d'aubaine et l'aléa moral justifie par ailleurs cette règle.

 

2. Le cumul des prescriptions et la perspective de hiérarchisation entre "buts monumentaux ordinaires" et "buts monumentaux de crise"

Dans une étude de mai 2020!footnote-2066, le GAFI évoque expressément l'hypothèse " la manière dont les exigences de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme  doivent être appliquées dans le contexte des programmes de soutien économique pour les entreprises et les particuliers. Pour faciliter le traitement des demandes, certaines autorités de contrôle ont approuvé des mesures de vigilance simplifiées (y compris pour la vérification de l’identité du client) pour les opérations liées aux programmes d’aide"!footnote-2067.

Dans cette affirmation qui peut paraître dans la mesure où la crise est précisément une situation dans laquelle le risque de blanchiment est accru!footnote-2068, il est ainsi affirmé que l'accès aux aides était ce dont sont chargées les banques pour que le système économique ne s'effondre pas, il justifie que le but de lutter contre le blanchiment s'ajuste, s'allégeant parce qu'il ne doit pas bloquer l'effectivité du premier. 

La hiérarchisation, qui fait passer la lutte contre le financement du terrorisme en ajustement de la lutte contre les faillites des entreprises, peut surprendre, car le premier but (rattaché au Droit pénal) aurait pu prévaloir sur le premier (rattaché au Droit économique). Mais c'est parce que le Droit de la Compliance est ancré dans une gestion efficace du temps : la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme est affaire de long terme tandis que l'apport des aides doit être immédiatement. L'enfer des maux globaux peut donc un peu attendre....

 

B. LES ENTREPRENEURS "EN POSITION" POUR LUTTER CONTRE L'ACCROISSEMENT DES RISQUES DU FAIT DE LA CRISE

Mais certaines entreprises vont se distinguer. Non seulement, comme tout sujet de droit, elles vont continuer à respecter le Droit mais encore elles vont le prendre en charge parce qu'elles sont en "position" de le faire (1). Ce fût par exemple le cas en matière de blanchiment d'argent (2).

 

1. Le repérage des entreprises "en position" de concrétiser les buts monumentaux imposés par l'advenance de la crise

Le Droit de la Compliance repose sur l'usage par les Autorités politiques et publiques de la puissance des entreprises, en ce qu'elles sont "placées", notamment géographique, là où il faut pour agir, qu'elles ont les moyens technologiques, financiers et informationnels, pour le faire. Dès lors, la crise affaiblissant les Autorités publiques, ou justifiant qu'elles utilisent leurs forces d'une façon imprévue à d'autres situations, situations nouvelles, elles peuvent requérir des entreprises que celles-ci interviennent, simplement parce que celles-ci sont en position de le faire.

Sont apparues les "grandes entreprises", celles par ailleurs plus particulièrement visées par les lois spéciales de Compliance, comme la loi dite "Sapin 2" de 2016 ou la loi dite "Vigilance" de 2017, qui ne visent que les sociétés de plus de 1000 personnes, et sont intervenues activement non seulement les entreprises du secteur de santé (ce qui peut paraître aller de soi dans une crise sanitaire) mais par exemple les banques, les entreprises énergétique, les entreprises de communication ou les entreprises de transport, de stockage et de grande distribution des produits.

Si l'on cherche à donner une qualification qui engloberait toutes ces entreprises, il s'est toujours agi des entreprises non pas portant sur l'objet même, à savoir les produits médicaux, mais sur tout  ce qui fait le lien. Cela renvoie en Droit aux travaux notamment d'Alain Supiot sur "le lien social", qui montrent que les entreprises doivent cesser d'être pensées comme des acteurs atomisés sur des marchés et plutôt comme des groupements de personnes agissant pour maintenir dans un société ce "lien social". Plus techniquement encore, cela renvoie aux "contrats de régulation" et aux contrats, par exemple passés par l'entreprise La Poste avec les Autorités locale pour que son activité économique fasse perdurer ce lien. 

 

2. L'exemple du maintien de la lutte contre le blanchiment d'argent, mal systémique favorisé par la crise

La crise a plongé des secteurs entiers dans le désarroi, notamment des restaurants, hotels et cafés, ayant besoin de capitaux. L'apport de capitaux issus d'activités illicites à seule fin de les injecter dans des activités licites et de rendre disponibles dans l'économie, le "blanchiment d'argent" a donc pu se déployer, et ce d'autant plus efficacement qu'il s'agit souvent de petites structures. 

En mai 2020, le GAFI a publié une étude, Blanchiment de capitaux et financement du terrorisme liés au COVID-19.Risques et réponses politiques!footnote-2064pour mesurer le phénomène  et décrire les mesures adoptées. L'organisme prend soin de souligner qu'aucune de ses normes n'est modifiée. Après avoir insisté sur l'accroissement des risques des diverses criminalités, contre lesquelles les outils sont en place, alors même que la pandémie affaiblit la capacité des Etats à utiliser ses outils de lutte (contrôle sur place) et que ces criminalités trouvent de nouvelles occasions de s'infiltrer (finance numérique) , le GAFI insiste sur la "collaboration avec le secteur privé".  Craignant que les banques, très sollicitées par ailleurs, le GAFI recommandent aux Autorités publiques d'aller elles-mêmes d'une "façon proactive" solliciter l'aide de celle-ci et d'encourager l'effectivité de leur devoir de vigilance!footnote-2065

 

 

 

II. LES ENTREPRISE ACTIVES EN RAISON DE LEUR POSITION, POUR DES BUTS QUI N'ETAIENT PAS LES LEURS 

Les entreprises privées sont donc "activées", notamment les banques qui ont été comme "mobilisées" pour mettre en place la technique des prêts garantis par l'Etat.  

 

A. LES ENTREPRISES ACTIVES POUR ATTEINDRE DES BUTS QUI N'ETAIENT PAS LES LEURS 

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1. L'invention du "prêt garanti par l'Etat", alliance nouvelle de l'Etat et des banques pour la survie économique du pays

Il est difficile de qualifier juridiquement la technique du "prêt garanti par l'Etat", puisque c'est l'Etat qui en a fixé les conditions mais c'est bien les banques qui en sont les cocontractants, tandis que parfois l'Etat a écrit directement certaines conditions du prêt. 

Définition de ce qu'est une banque .... Définition de crise ou définition générale ? Opposition entre la définition européenne de la banque, qui centralise les risques en accompagnant des projets d'entreprise et la définition britannique et américaine de la banque comme intermédiateur financier neutre entre des préteurs et des emprunteurs. En cela, organismes de marché. 

Dès lors, c'est le modèle bancaire américain qui est favorisé, avec une conséquence juridique très forte : renforcement plus grand encore du principe de solidité et de stabilité dans le temps (principe de "soutenabilité") comme principe premier et ordinaire (et non pas de crise) contre (ou au moins en équilibre) avec le principe de concurrence (qui est le contraire même du principe d'instabilité). 

Il en résulte que tout mécanisme d'entente est bienvenu. D'ailleurs le procédé technique de "prêts garantis par l'Etat", n'est-ce pas comme une entente entre l'Etat et les banques, pour que le pays survive (version extrême du principe de soutenabilité).  

Le Droit des marchés financiers n'a pas produit une telle internalisation pour la crise sanitaire. 

Mais peut-être est-il en train de le faire en ce qui concerne la prévention de la prochaine crise systémique mondiale majeure : la crise de la Nature.

 

2. Sommes-nous déjà en train de bâtir la même alliance entre Autorités publiques et entreprises privées cruciales pour la survie de la planète ? 

Prenons comme hypothèse que la prochaine crise sera au choix énergétique ou environnementale, possiblement le croisement des deux. Il est remarquable que dans l'outil central du Droit de la Compliance qu'est la cartographie des risques!footnote-2076

Parce que sa prévention est à la fois une question politique (les Etats doivent s'en mêler) et qu'ils ne peuvent le faire seuls (il n'y a pas d'Etat mondial!footnote-2077) , les entreprises privées systémiques ayant seule la dimension globale pour prévenir et gérer un risque, puis une crise, de dimension globale, c'est bien en terme de Droit de la Compliance que la perspective doit être prises.

Mais, comme cela est souvent souligné, celui qui raccorde - et de force, au besoin - les Etats et ces opérateurs cruciaux, ce sont les juridictions!footnote-2078. A ce titre, l'arrêt rendu par la Cour constitutionnelle allemande le 29 avril 2021 est le début d'un renversement de perspective, qui met les Etats en exécuteur des prérogatives des autres sujets de Droit, là où le Droit classique, y compris en cas de crise ouverte, le mettait encore en position d'édicter les normes et les buts, tandis que les entreprises ont la fonction de les atteindre.

L'arrêt est rendu en matière d'environnement et prend appui non plus sur la volonté de l'Etat allemand mais sur la réalité qu'est la situation dans laquelle est la nature qui nous entoure. Examinant la législation allemande, il observe qu'elle est insuffisante pour apporter un remède efficace à l'état projeté de la Nature. Il ne s'agit en rien de personnaliser celle-ci mais de partir classiquement de s'appuyer sur la liberté des êtres humains. L'arrêt observe que les êtres humains ne pourront plus être considérés comme libres dans un espace dévasté : c'est donc d'ores et déjà en contradiction avec leurs libertés et leurs droits fondamentaux que le législateur allemand a agi. 

 

 

B. LES ENTREPRISES ACTIVES POUR EXPRIMER DES BUTS QUI N'ETAIENT PAS LES LEURS : L'ALLIANCE ENTRE LES ETATS ET LES OPERATEURS CRUCIAUX POUR QUE NAISSENT DE NOUVEAUX BUTS MONUMENTAUX, REQUIS PAR LA CRISE ET CONSERVES APRES ELLE

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1. La crise comme leçon de l'alliance entre prétention politique et raison d'être des entreprises cruciales : l'exemple de la place et du role des entreprise cruciales sur l'information

Pendant la crise, et c'est le sujet juridique majeur de "l'Etat d'urgence" et du maintien des libertés publiques, les Autorités publiques peuvent davantage intervenir en matière d'information. Nous avons vu que les entreprises privées sont "en position" de diffuser l'information médicale, voire d'éduquer. 

L'enjeu majeur de dire s'il doit s'agir d'une" alliance de circonstance", qui aurait justifié qu'un temps les entreprises d'information provoquent elles-mêmes de l'information et la contrôle mais cela devrait cesser une fois la crise passée, et que cela doit surtout cesser ou bien si au contraire cela devrait perdurer.

Cette question, de nature à la fois politique (c'est la question de la liberté dans son rapport à la vérité et à l'opinion), économique (l'information est le premier des marchés) et juridique, a été posée car si nous n'avons pas encore la prochaine crise environnementale, nous avons sans doute déjà eu la première crise politique du discours de haine, à travers les événements du Capitole aux Etats-Unis.

Les "discours de haine" vont l'objet d'un système de Droit de la Compliance, puisque c'est aux opérateurs cruciaux, notamment aux entreprises qui organisent des espaces virtuels d'émission et d'échange où la haine et la désinformation peuvent circuler comme des virus mortels.

Or, Facebook, lorsque le comportement d'un citoyen américain, Donald Trump, a eu un effet causal sur ce qui est apparu comme une crise politique majeure, a considéré qu'il avait pour fonction d'empêcher la diffusion des discours de haine. Il a donc exercé un pouvoir de sanction, rendant effectif ce "but monumental" que cette entreprise, ainsi que sa filiale, Instagram, s'était fixé, en supprimant le compte. Devant la protestation de cet acte que l'on pourrait dire d' "autorité publique", puisque l'entreprise avait frappé le Président des Etats-Unis à partir d'une norme qu'elle avait elle-même élaborée au nom de valeurs qui lui sont propres, accumulation de griefs sérieux pour qui veut bien adhérer à la distinction entre l'Etat (et son monopole de la violence) et une entreprise (qui doit rechercher le profit, c'est-à-dire rester dans son coin et ne pas régenter le monde).

Facebook a donc saisi son Oversight Board , souvent qualifié de "Cour suprême" de Facebook. Ne nous arrêtons pas ici sur la question de sa qualification!footnote-2069, arrêtons-nous plutôt sur la remarquable décision rendue par celui-ci le 5 mai 2021!footnote-2070.

Elle est entièrement une décision non pas de "sanction" de la sanction prise par Facebook, mais de Droit de la Compliance. En effet, l' Oversight Board commence par dire que cette suspension était légitime en raison de la personnalité du titulaire du compte et de la teneur de ses messages, laquelle avait un rôle dans la réalisation d'événements politiques insurrectionnels contre le Congrès américains.  Voilà pour le passé, car il s'agit avant tout d'indiquer pour le futur. En effet, l' Oversight Board indique que l'on ne peut exclure pour toujours et que dans 6 mois, Donald Trump pourra être de retour. Mais il appartient à une catégorie particulière de personnes, dont les propos ont une grande influence sur les personnes.

Dans l'équivalent de ce qui est un "programme de Compliance", l'organisme propose (c'est-à-dire exige) que Facebook mette en place pour toute cette catégorie que l'on pourrait dire de "influenceurs politiques" un suivi, avec notamment des groupes d'experts, pays par pays, car c'est à partir des personnes susceptibles d'être impactées et  de réagir  que l'entreprise doit prendre la bonne décision (par exemple exclure). Des groupes d'experts doivent donc être constitués pour superviser ces comptes, qui constituent par nature un risque systémique.

Ainsi l'entreprise privée devient un "superviseur" de second niveau non plus seulement pour gérer une crise ouverte (l'insurrection) mais pour empêcher la suivante. Voilà exactement comment prévenir une crise systémique numérique provoquée par les discours des influenceurs. 

Mais ce souci nouveau internalisé dans l'entreprise - et le pouvoir qui va avec, pouvoir lui-même immédiatement structuré par le Droit - qui dépasse donc l'entreprise privée (car Facebook n'était pas constituée pour lutter contre la haine....) justifie qu'au-delà du cas particulier et qu'au-delà de la crise particulière, l'on revoit la définition même de l'entreprise et ce qui juridiquement l'exprime : la société commerciale.

Et c'est ce que le Droit français et européen est en train de faire. 

 

 

2. L'évolution du Droit des sociétés

- La coïncidence de l'évolution de la définition de la Société par rapport à l'Entreprise.

-  Les points de contact entre l'intérêt collectif, ainsi accueilli dans l'entreprise, et l'intérêt général, toujours au cœur des normes publiques

 

CONCLUSION : La preuve qu'apporte l'épreuve de la crise est l'unité substantielle du Droit public et du Droit privé dans le Droit de la Compliance. 

 

1

Pour la description du Droit américain, qui protège les systèmes, notamment le système financier, et qui est le berceau du Droit de la Compliance, par rapport au Droit européen, qui l'a importé beaucoup plus tard mais l'a aussi transformé en le reconstruisant autour de sa propre tradition, humaniste, nouvelle définition du Droit de la Compliance dont le Droit européen est le modèle et qui est aujourd'hui en train de se répandre dans le monde, v. not. les ouvrages Frison-Roche, M.-A. (dir.), Pour une Europe de la Compliance, ;  Les outils de la Compliance ; et les articles, La compliance: hier, aujourd'hui, demain, ... ; Reconstruire tradition humaniste ... ; Les droits subjectifs, outils premiers et naturels du Droit de la Compliance, 2021. 

2

Sur cette évolution, Frison-Roche, M.-A. (dir.), Régulation, Supervision, Compliance, 2017. 

3

Sur la redécouverte de la technique du "plan", et dans l'Etat et dans les techniques de Régulation bancaire, v. Margerie, G. de, ....

4

D'ailleurs en France, "l'Ecole de l'entreprise", de Rennes, a toujours récusé la distinction radicale entre l'entreprise, même privée, et l'Etat, ainsi que la distinction trop mise en avant entre le Droit public et le Droit privé. Sur cette distinction, voir la conclusion du présent article. 

5

Sur cette question, v. Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les outils de la Compliance, 2021. 

6

cela fait penser à la "théorie pure du Droit", avec une "norme fondamentale" qui à la fois fonde le Droit et lui est extérieure

7

Mais sans doute certaines entreprises, et pas toutes ; et sans doute certaines règles, et pas toutes. Cette conception démultiplie l'effectivité et l'efficacité sans intégrer dans le Droit ce sur quoi il porte. Il s'agit donc de voies d'exécution, appréhendées en Ex Ante. 

8

C'est toute la base du "Droit des données", Droit de la Compliance qui parfois concentre les données, leur transmission et leur utilisation et parfois les segment et interdit un tel usage. Il n'y a en rien contradiction : parfois la protection de l'être humain implique l'usage et parfois il l'interdit. C'est bien le même Droit de la Complique qui produit la permission et l'interdiction. 

10

préc. p.20-21.

11

v. infra. 

14

Guillaume, N., ...., in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les outils de la Compliance, 2021. 

15

Sur l'articulation entre le Droit de la Compliance et la perspective du Droit global, V. Racine, J.-B., ...., in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les outils de la Compliance, 2021. 

16

Borga, NI, Marin, J.-Cl. et Roda, J.-Ch. (dir.), Compliance : Entreprise, Régulateur et Juge, 2018. 

17

La question seront longuement traitée dans le cycle de colloques sur La juridictionnalisation de la Compliance et plus particulièrement le colloque du 23 juin 2021 sur L'entreprise instituée par le Droit de la Compliance Procureur et Juge d'elle-même, qui se tient à Lyon, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance et la Faculté de Droit de Lyon 3. 

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