15 mai 2021

Publications

🚧 Place et rĂŽle des entreprises dans la crĂ©ation et l'effectivitĂ© du Droit de la Compliance en cas de crise

par Marie-Anne Frison-Roche

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â–ș RĂ©fĂ©rence gĂ©nĂ©rale : Frison-Roche, M.-A. Place et rĂŽle des entreprises dans la crĂ©ation et l'effectivitĂ© du Droit de la Compliance en cas de crise, Document de travail, mai 2021. 

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Ce document de travail a Ă©tĂ© Ă©laborĂ© pour servir tout d'abord de base Ă  une confĂ©rence dans le colloque du 17 mai 2021 : Normes publiques et Compliance en temps de crise : les buts monumentaux Ă  l'Ă©preuve.

Il sera Ă©galement la base Ă  un article dans l'ouvrage Les Buts Monumentaux de la Compliance, dont la version française est coĂ©ditĂ©e par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz. 

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â–ș RĂ©sumĂ© du document de travail : Cette rĂ©flexion a un objet trĂšs prĂ©cis : la place des entreprises privĂ©es, au regard du thĂšme gĂ©nĂ©ral qui unit les contributions : "l'Ă©preuve que constitue une crise". La crise constitue une "Ă©preuve", c'est-Ă -dire qu'elle apporte des preuves. Prenons-lĂ  comme telle.

En effet, lors de la crise sanitaire, il apparait que les entreprises ont aidĂ© les AutoritĂ©s publiques Ă  rĂ©sister au choc, Ă  endurer et Ă  sortir de la crise. Elles l'ont fait de force mais elles ont aussi pris des initiatives dans ce sens. De cela aussi, il faut tirer des leçons pour la prochaine crise qui viendra. Il est possible que celle-ci soit dĂ©jĂ  commencĂ© sous la forme d'une autre crise global et systĂ©mique : la crise environnementale. Au regard de ce qu'on a pu observer et de l'Ă©volution du Droit, des normes prises par les AutoritĂ©s mais aussi par les nouvelles jurisprudences, que pourra-t-on attendre des entreprises face Ă  celle-ci, de grĂ© et de force ? 

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Lire ci-dessous les dĂ©veloppements—.

PRÉALABLE : LA CRISE, SITUATION PASSAGERE, SOUMIS UN TEMPS A DES MÉCANISMES EXCEPTIONNELS DE COMPLIANCE, OU SITUATION ACCÉLÉRANT UNE NOUVELLE CONCEPTION DU MONDE, OU LE DROIT DE LA COMPLIANCE A SA PART DÉFINITIVE ?

Cette rĂ©flexion a un objet prĂ©cis : la place et le rĂŽle des entreprises privĂ©es qui, lorsque la crise advient, sont de force ou de grĂ© amenĂ©es Ă  prendre en charge la sauvegarde de "Buts Monumentaux", par exemple nourrir, transporter, soigner, rassurer ou Ă©duquer la population, voire les empĂȘcher de circuler ou permettre Ă  ses morts d'ĂȘtre enterrĂ©s. Comme pour tous, la crise constitue pour les entreprises une "Ă©preuve" đŸ“Ž'!footnote-2087, dans le sens oĂč celle-ci apporte des preuves de mĂ©canismes naguĂšre peu visibles mais qui Ă©tant activĂ©s se rĂ©vĂšlent ainsi activables pour l'avenir, soit quand le temps sera redevenu calme et que l'office de l'entreprise demeurera car l'opportunitĂ© en fut dĂ©montrĂ©e par la crise, soit qu'une autre crise s'abatte, que celle-ci ressemble Ă  celle endurĂ©e ou non.

En outre si l'on dĂ©finit, comme le fait le Droit amĂ©ricain, le Droit de la Compliance comme ce qui prĂ©vient la crise systĂ©mique📎!footnote-2071, la survenance mĂȘme de celle-ci "prouve" alors la dĂ©faillance du Droit de la Compliance. Étudier les mĂ©canismes de Compliance dans une crise ouverte, cela serait donc observer le pompier dĂ©faillant auquel l'on s'adresse pourtant, voire le pompier pyromane vers lequel l'on se tourne, celui qui n'aura pu Ă©viter la crise et qui doit pourtant remĂ©dier Ă  la crise ouverte ... 

La crise, comme preuve de la dĂ©faillance de la Compliance, parce que les entreprises n'avaient pas suivi les prescriptions juridiques imposĂ©es, c'est d'ailleurs souvent ainsi que la crise financiĂšre de 2008 fut analysĂ©e : dĂ©faillance de la surveillance des opĂ©rateurs,  dĂ©faillance de leur propre aptitude Ă  dĂ©tecter Ă  temps l'information pertinente sur les risques (dĂ©faillance notamment de l'audit), dĂ©faillance Ă  apporter cette information pertinente Ă  ceux qui en avaient besoin (les investisseurs et les AutoritĂ©s publiques).

C'est donc avant tout un Ă©chec d'effectivitĂ© que la crise exprime, puisqu'elle ne serait pas advenue si les opĂ©rateurs privĂ©s avaient jouĂ© leur rĂŽle, Ă  la place oĂč ils Ă©taient. Ce constat, trĂšs critique sur les entreprises, qui n'avaient pas jouĂ© leur rĂŽle mis aussi trĂšs critique sur les autoritĂ©s publiques incapables de le voir et de les rappeler Ă  l'ordre Ă  temps, fĂ»t dressĂ© dans ce que par exemple appelĂ© par la Commission europĂ©enne "la leçon de la crise financiĂšre". Dans la situation sanitaire mondiale, c'est peut-ĂȘtre aussi une leçon sur l'inaptitude Ă  obtenir une information Ă  temps utile sur les possibles manipulations de virus qui est Ă  retenir et l'efficience d'institutions internationales comme l'Organisation Mondiale de la SantĂ© (OMS) Ă  les obtenir, et en Ex Ante et en Ex Post, ce qui conduirait Ă  conclure que d'autres institutions pourraient ĂȘtre mieux placĂ©es, mĂȘme en ces matiĂšres de santĂ©, pour avoir Ă  temps des informations pertinentes📎!footnote-2372. 

En consĂ©quence de cette "leçon", pour que la prochaine crise nous surprenne moins, nous avons donc mis ceintures et bretelles : les entreprises ont Ă©tĂ© plus que jamais surveillĂ©es, supervisĂ©es, chargĂ©es en Ex Ante de prescriptions de ne pas faire et de faire, entourĂ©es de normes publiques. Ainsi le principe de transparence (qui est une norme propre Ă  la supervision) est devenu la rĂšgle au-delĂ  des secteurs rĂ©gulĂ©s dĂšs l'instant qu'il y a un risque de crises systĂ©miques, perspective qui excĂšde les secteurs rĂ©gulĂ©s đŸ“Ž!footnote-2072

Mais, comme ce qui arrive est toujours inattendu par rapport Ă  ce qui a prĂ©cĂ©dĂ©, c'est une autre crise dont l'annĂ©e 2020 frappa les trois coups. Non plus un effet domino financier que l'on prĂ©sentait pourtant souvent "comme" une contamination par un virus, celui-ci n'est plus une image pour expliquer les mĂ©canismes financiers : c'est un "vrai" virus qui a fondu sur le monde et nous voilĂ  tout Ă©tonnĂ©s, comme dĂ©munis puisqu'il n'y avait pas de plans.

Or, si  en Droit de la Compliance bancaire, droit spĂ©cial oĂč la Compliance est la plus mature, l'on avait redĂ©couvert la technique du "plan" đŸ“Ž!footnote-2073 Ă  travers l'Ă©laboration obligatoire de "plans" que les Ă©tablissements bancaires et financiers doivent faire de ce qu'il adviendra d'elles en cas de situation critique, Ă  travers la technique des "testaments bancaires", parce que le Droit de la Compliance prĂ©tend atteindre son but, Ă  savoir la non-advenance de crise, l'arrivĂ©e d'une crise est par nature une crise de la Compliance elle-mĂȘme. 

Changeant alors son fusil d'Ă©paule, l'on affirme alors radicalement assumer qu'Ă  la certitude du "plan" oĂč l'on n'a pas Ă  connaĂźtre l'avenir puisqu'on le construit par avance, il faudrait avoir le courage inouĂŻ de vivre dans "l'incertitude" du prĂ©sent et de demain. Dans ce rĂšgne de l'incertitude, qui serait donc la situation nouvelle du monde et de ces habitants, l'État serait le moins adĂ©quat pour agir car il se situe plutĂŽt dans la permanence tandis que l'entreprise privĂ©e serait au contraire dans son Ă©lĂ©ment naturel de la mobilitĂ©, dans cette distribution des rĂŽles que reprend par exemple le Droit de la concurrence. 

Si l'incertitude devient le principe le plus adĂ©quat pour ĂȘtre le plus Ă  mĂȘme d'endurer la crise prochaine, cela contrarierait la permanence de l'Etat mais conforterait la rĂšgle de l'entreprise privĂ©e : le risque et la perspective de faillite est sa loi, celle sur laquelle repose le Droit de la concurrence et la science du management , qui insĂšre dans le vocabulaire juridique le vocable flatteur de "l'agilitĂ©" pour vanter ce changement permanent dans une adaptation de chaque instant, ce qui dispense d'anticiper demain.

Mais ce qui vaut pour une conception de l'entrepreneur, qui ne met en risque que lui-mĂȘme et survit en s'adaptant toujours au nouveau, vaut moins pour l'entreprise📎!footnote-2373, si on la dĂ©finit comme un groupe de personnes, oĂč certains dĂ©cident pour d'autres et encore moins si on replace l'entreprise dans la sociĂ©tĂ© oĂč l'entreprise est adossĂ©e Ă  l'État đŸ“Ž!footnote-2074

La crise permet alors, et c'est une de ses vertus probatoires, d'apporter la preuve que les entreprises sont composĂ©es non pas seulement d'actifs (assets) mais d'ĂȘtres humains, de la mĂȘme façon que les techniques de Compliance ne sont pas seulement des repĂ©rages de risques par des algorithmes mais encore, voire surtout des soucis d'autrui exprimĂ©s par des droits subjectifs đŸ“Ž!footnote-2075

Lors d'une crise de nature sanitaire, parce que les ĂȘtres humains sont directement visĂ©es (alors qu'une crise financiĂšre ne les vise que dans ces consĂ©quences indirectes), ce sont davantage les ĂȘtres humains dans les entreprises qui sont concernĂ©s et qui agissent, la dimension humaniste du Droit de la Compliance pouvant ici prendre tout son sens. La question essentielle qui se pose alors est de savoir si ce souci d'autrui n'est internalisĂ© que parce qu'il y a crise, l'entreprise relayant l'État dans son expression et sa prise en charge de l'intĂ©rĂȘt gĂ©nĂ©ral, ou si ce souci d'autrui est fondamentalement partagĂ©e entre les opĂ©rateurs cruciaux privĂ©es et les AutoritĂ©s publiques, les mĂ©canismes mis en place pendant la crise devant perdurer au-delĂ  d'elle.  Cela sera d'autant plus requis que la crise est toujours une situation qui avant tout aiguise l'imagination, ce dont le Droit s'abreuve plus qu'il ne se nourrit de textes et de cas passĂ©s đŸ“Ž!footnote-2376.

Cette alliance serait d'autant plus requise, pĂ©renne et possible que, revenant Ă  la notion d'entrepreneur, comme Alain Supiot le demande📎!footnote-2374, l'on pose que les entreprises sont composĂ©es d'ĂȘtres humains. La crise n'aurait alors jouĂ© que comme rĂ©vĂ©lateur de ce qui doit ĂȘtre l'ordinaire de notre sociĂ©tĂ©, et non pas du tout comme une situation exceptionnelle qu'il convient de refermer une fois l'alarme passĂ©e, notamment "l'État d'exception". 

Si l'on met en parallĂšle l'Ă©preuve de la crise sanitaire en observant la part trĂšs active qu'y prennent les entreprises et l'Ă©volution de la notion d'entreprises (l'apparition de l'"entreprise Ă  mission", la nouvelle dĂ©finition du contrat de sociĂ©tĂ©, la responsabilitĂ© sociĂ©tale), l'on serait tentĂ© de dire que la crise sanitaire n'aurait pas fait ""sortir les entreprises d'elles-mĂȘmes" (sorties de leur objet qui est de faire de l'argent) le temps de la crise, mais qu'elles auraient "fait quelque chose qui ne les dĂ©passent pas" et que la crise sanitaire a cristallisĂ© plus vite et plus forte que l'encre de la loi Pacte ne pouvait le faire, parce que les ĂȘtres humains qui composent l'entreprise peuvent avoir comme projet de faire, quelque chose qui intĂšgre les autres et ce qui les entoure, notamment la nature et l'avenir. 

L'on peut penser que la seconde interprĂ©tation ("l'Ă©preuve" comme "preuve" d'une Ă©volution profonde, que la crise Ă  la fois fait apparaĂźtre et dont elle accĂ©lĂšre le mouvement) est plausible, en raison de l'Ă©volution du Droit des sociĂ©tĂ©s đŸ“Ž!footnote-2375, qui n'est en rien dictĂ©e par le Ministre de la SantĂ© et qui n'a pas de raison de se retirer une fois la sortie de la crise sanitaire opĂ©rĂ©e. 

Si l'on prend alors la crise dans sa portĂ©e probatoire et qu'on en conserve la leçon en regardant l'avenir, parce que le Droit de la Compliance est un Droit Ex Ante qui vise Ă  dĂ©tecter et Ă  prĂ©venir la crise prochaine, l'on peut penser que la crise systĂ©mique prochaine est celle de la nature (crise dite climatique). Est-ce aux algorithmes, qui prĂ©sentent certes l'avantage de ne pas rĂ©clamer de congĂ©s payĂ©s mais qui n'ont aussi ni reins ni cƓur et ne peuvent apprĂ©hender l'inconnu, ou aux ĂȘtres humains, de la "gouverner par avance" ?  

Ce qui est en jeu, c'est la dĂ©finition du Droit de la RĂ©gulation et de la Compliance. Cette dĂ©finition apparaĂźt en plus gros caractĂšre lorsqu'il y a crise, puisque celle-ci agit comme une loupe. L'on sait qu'il y a une dĂ©finition mĂ©canique, ou procĂ©durale, ou mĂ©thodologique, selon que l'on veut prĂ©senter d'une façon plus ou moins valorisante cette dĂ©finition de la Compliance, qui, indiffĂ©rente Ă  ce pour quoi cette mĂ©thode est utilisĂ©e đŸ“Ž!footnote-2060 , consiste dans la mĂ©thode : internaliser dans les entreprises l'obligation de donner Ă  voir qu'elles respectent effectivement les rĂšgles đŸ“Ž!footnote-2061. Dans une conception substantielle, et plus politique donc, du Droit de la Compliance, ce pour quoi sont rassemblĂ©s en Ex Ante une telle puissance structurante, une telle supervision permanente, un tel appareil de sanction, ce qui n'est justifiĂ© et n'a de sens que parce qu'il s'agit de concrĂ©tiser des prĂ©tentions de nature politique : les "buts monumentaux", lesquels sont au cƓur de cette nouvelle branche du Droit, qui ne protĂšge les systĂšmes que pour protĂ©ger les ĂȘtres humains qui y vivent, en dĂ©pendent parfois, voire peuvent en ĂȘtre blessĂ©s, ce qui explique qu'il peut se retourner contre ces systĂšmes si ceux-ci les mettent en danger đŸ“Ž!footnote-2062.

Or, en premier lieu les AutoritĂ©s publiques peuvent avoir des difficultĂ©s Ă  continuer Ă  assurer l'effectivitĂ© des normes publiques du fait mĂȘme de la crise,  rien ne pouvant alors se faire sans les entreprises si l'on veut que les normes publiques soient effectives alors mĂȘme qu'il y a crise (I). Mais d'une façon plus dynamique, les entreprises ont pu appliquer de nouveaux mĂ©canismes, imposĂ©s par les autoritĂ©s publiques ou inventĂ©s par les opĂ©rateurs, pour atteindre des buts eux-mĂȘmes nouveaux parce qu'issus de la crise elle-mĂȘme (II). DĂšs lors, si l'on prend la crise non pas comme exception lĂ©gitime au cours gĂ©nĂ©ral des choses mais comme une rĂ©vĂ©lation de ce qui doit ĂȘtre, c'est bien une alliance entre les AutoritĂ©s politiques et les opĂ©rateurs cruciaux que sont certaines entreprises, alliance cristallisĂ©e par le Droit de la compliance, qui se serait mis en place. La crise aura alors Ă©tĂ© non plus une exception, mais au contraire un "coup d'essai", qu'il convient d'Ă©tudier comme tel, pour qu'Ă  la prochaine crise, l'on puisse soit l'analyse comme "coup de maĂźtre", soit viser Ă  celui-ci.

 

I. LA PLACE DES ENTREPRISES POUR QUE SURVIVE L'EFFECTIVITÉ DU DROIT DE LA COMPLIANCE PAR LE SOUCI DE SES BUTS, ALORS MEME QU'IL Y A CRISE

Puisque le thĂšme Ă©tudiĂ© est celui des entreprises, et plus particuliĂšrement des "grandes entreprises" qui sont les sujets de droits du Droit de la Compliance, celles-ci connaissant de fait mieux les normes juridiques que les autres personnes qui y sont soumises, l'on rappellera tout d'abord que les normes publiques qui sont Ă©dictĂ©es Ă  l'occasion d'une crise sont mieux connues par celle-ci et que la crise ne dispense pas de leur respect, mĂȘme si cela est coĂ»teux pour elle, voire les dĂ©sorganise (A). Mais ce qui est remarquable est plutĂŽt que les AutoritĂ©s politiques ont pris directement appui sur les entreprises pour que perdure l'effectivitĂ© de "buts monumentaux" du Droit de la Compliance, compromis par la crise sanitaire, comme la prĂ©vention et la lutte contre le blanchiment d'argent ou l'Ă©galitĂ© entre les femmes et les hommes (B).  

 

A.  LES ENTREPRISES FACE AU RESPECT DU DROIT ORDINAIRE ET LA PERSPECTIVE DE HIÉRARCHIE ENTRE DES "BUTS MONUMENTAUX ORDINAIRES" ET DES "BUT MONUMENTAUX DE CRISE"

La rĂšgle semble d'Ă©vidence (1). Mais lorsque la crise justifie un apport public exceptionnel (notamment financier) au bĂ©nĂ©fice de l'entreprise pour un but monumental qu'est par exemple la sortie de la crise sanitaire, il devient moins Ă©vident de continuer Ă  mobiliser ses moyens pour l'obliger Ă  prendre en charge ce que l'on pourrait dĂ©signer comme des "buts monumentaux ordinaires", par exemple la lutte contre la corruption ... (2).

 

1. En période de crise, la norme publique demeure obligatoire pour l'entreprise, sujet commun de droit commun

Si l'on dĂ©finit le Droit de la Compliance comme le fait pour les personnes juridiques non seulement de se conformer au Droit, ce qui est commun Ă  tous les sujets de droit đŸ“Ž!footnote-2377, mais encore de le donner Ă  voir Ă  tous, ce qui n'est pas exigĂ© dans un systĂšme libĂ©ral, il est difficile dans une conception aussi mĂ©canique de voir l'impact de la crise, parce que la situation de crise, qui est une situation de fait, ne dispense ni de se conformer au Droit ni d'ĂȘtre Ă©ventuellement contraint de le donner Ă  voir . 

Le Tribunal judiciaire de Paris📎!footnote-2089, puis la Cour d'appel de Paris l'ont rappelĂ©đŸ“Ž!footnote-2088 lorsque les bailleurs ont prĂ©tendu se soustraire Ă  la force obligatoire des contrats pour cesser de payer pour une disponibilitĂ© de locaux par ailleurs fermĂ©s par dĂ©cret, les juges posant que la crise ne constitue pas un cas de force majeure dans le Droit des contrats📎!footnote-2378.

De la mĂȘme façon, mĂȘme si l'on considĂšre que la faillite d'une entreprise est une crise pour celle-ci, le Droit de la concurrence maintient que cette situation-lĂ  ne justifie pas la mise Ă  l'Ă©gard des rĂšgles ordinaire du MarchĂ©. Ce caractĂšre ordinaire des difficultĂ©s des entreprises, entraĂźnant des rapports difficiles entre le Droit de la concurrence et le Droit des procĂ©dures collectives đŸ“Ž!footnote-2379, montre que cette situation de crise, mĂȘme organisĂ©e par le Droit, ne justifie pas de soustraction au droit commun Ă©conomique qu'est le Droit de la concurrence. Le souci systĂ©mique d'Ă©viter l'effet d'aubaine et l'alĂ©a moral justifie par ailleurs cette rĂšgle. Il faut prĂ©cisĂ©ment une crise elle-mĂȘme systĂ©mique pour que les rĂšgles ordinaires du marchĂ© concurrentiel s'Ă©cartent et que les aides d'État deviennent recevables. 

 

2. Le cumul des prescriptions et la perspective de hiérarchisation entre "buts monumentaux ordinaires" et "buts monumentaux de crise"

Dans une Ă©tude de mai 2020 đŸ“Ž!footnote-2066, le GAFI Ă©voque expressĂ©ment "la maniĂšre dont les exigences de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme  doivent ĂȘtre appliquĂ©es dans le contexte des programmes de soutien Ă©conomique pour les entreprises et les particuliers. Pour faciliter le traitement des demandes, certaines autoritĂ©s de contrĂŽle ont approuvĂ© des mesures de vigilance simplifiĂ©es (y compris pour la vĂ©rification de l’identitĂ© du client) pour les opĂ©rations liĂ©es aux programmes d’aide" đŸ“Ž!footnote-2067.

Cette affirmation peut paraĂźtre Ă©trange dans la mesure oĂč la crise est prĂ©cisĂ©ment une situation dans laquelle le risque de blanchiment est accru đŸ“Ž!footnote-2068. Elle est pourtant justifiĂ©e par le fait que la majoritĂ© des aides, par exemple les prĂȘts garantis par l'Etat, a Ă©tĂ© organisĂ©e de la façon la plus lĂ©gĂšre et la plus rapide possible  pour que le systĂšme Ă©conomique ne s'effondre pas : ce "but monumental de crise" justifie que le but de lutter contre le blanchiment (qui est le "but monumental ordinaire") s'ajuste, s'allĂ©geant parce qu'il ne devait pas bloquer l'effectivitĂ© du premier. 

La hiĂ©rarchisation, qui fait passer la lutte contre le financement du terrorisme en ajustement de la lutte contre les faillites des entreprises, peut surprendre, car le premier but (rattachĂ© au Droit pĂ©nal) aurait pu prĂ©valoir sur le premier (rattachĂ© au Droit Ă©conomique). Mais c'est parce que le Droit de la Compliance est ancrĂ© dans une gestion efficace du temps : la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme est affaire de long terme tandis que l'apport des aides financiĂšres devait ĂȘtre immĂ©diat. L'enfer des maux globaux pouvait donc un peu attendre....

 

B. LES ENTREPRENEURS "EN POSITION" POUR LUTTER CONTRE L'ACCROISSEMENT DES RISQUES DU FAIT DE LA CRISE

Mais certaines entreprises vont se distinguer. Non seulement, comme tout sujet de droit, elles vont continuer à respecter le Droit mais encore elles vont le prendre en charge parce qu'elles sont en "position" de le faire (1). Ce fût par exemple le cas en matiÚre de blanchiment d'argent (2).

 

1. Le repérage des entreprises "en position" de concrétiser les buts monumentaux imposés par l'advenance de la crise

Le Droit de la Compliance repose sur l'usage par les AutoritĂ©s politiques et publiques de la puissance des entreprises, en ce qu'elles sont "placĂ©es", notamment gĂ©ographiquement, lĂ  oĂč il faut pour agir, qu'elles ont les moyens technologiques, financiers et informationnels, pour le faire. DĂšs lors, la crise affaiblissant les AutoritĂ©s publiques, ou justifiant qu'elles utilisent leurs forces d'une façon imprĂ©vue Ă  d'autres situations, situations dont d'autres se chargent usuellement ou situations nouvelles, elles peuvent requĂ©rir des entreprises que celles-ci interviennent, simplement parce que celles-ci sont en position de le faire.

Sont apparues les "grandes entreprises", celles par ailleurs plus particuliĂšrement visĂ©es par les lois spĂ©ciales de Compliance, comme la loi dite "Sapin 2" de 2016 ou la loi dite "Vigilance" de 2017, qui ne visent que les sociĂ©tĂ©s de plus de 1000 personnes, et sont intervenues activement non seulement les entreprises du secteur de santĂ© (ce qui peut paraĂźtre aller de soi dans une crise sanitaire) mais par exemple les banques, les entreprises Ă©nergĂ©tique, les entreprises de communication ou les entreprises de transport, de stockage et de grande distribution des produits.

Si l'on cherche Ă  donner une qualification qui engloberait toutes ces entreprises, il s'est toujours agi des entreprises non pas portant sur l'objet mĂȘme, Ă  savoir les produits mĂ©dicaux, mais sur tout ce qui fait le lien. Cela renvoie en Droit aux travaux notamment d'Alain Supiot sur "le lien social", qui montrent que les entreprises doivent cesser d'ĂȘtre pensĂ©es comme des acteurs atomisĂ©s sur des marchĂ©s et plutĂŽt comme des groupements de personnes agissant pour maintenir dans une sociĂ©tĂ© ce "lien social" đŸ“Ž!footnote-2380. Plus techniquement encore, cela renvoie aux "contrats de rĂ©gulation" et aux contrats, par exemple passĂ©s par l'entreprise La Poste avec les AutoritĂ©s locale pour que son activitĂ© Ă©conomique fasse perdurer ce lien. 

La question est alors de savoir si cette implication doit ĂȘtre limitĂ©e Ă  la seule hypothĂšse d'une crise sanitaire globale ou si cela doit continuer une fois la crise finie.

 

2. L'exemple du maintien de la lutte contre le blanchiment d'argent, mal systĂ©mique favorisĂ© par la crise

La crise a plongĂ© des secteurs entiers dans le dĂ©sarroi, notamment des restaurants, hotels et cafĂ©s, ayant besoin de capitaux. L'apport de capitaux issus d'activitĂ©s illicites Ă  seule fin de les injecter dans des activitĂ©s licites afin de les rendre disponibles par l'injection dans des activitĂ©s licites, le "blanchiment d'argent" donc, a pu se dĂ©ployer plus facilement, et ce d'autant plus efficacement qu'il s'agit souvent de petites structures. 

En mai 2020, le GAFI a publiĂ© une Ă©tude, Blanchiment de capitaux et financement du terrorisme liĂ©s au COVID-19.Risques et rĂ©ponses politiques  đŸ“Ž!footnote-2064pour mesurer le phĂ©nomĂšne et dĂ©crire les mesures adoptĂ©es. L'organisme prend soin de souligner qu'aucune de ses normes n'est modifiĂ©e. AprĂšs avoir insistĂ© sur l'accroissement des risques des diverses criminalitĂ©s, contre lesquelles les outils sont en place, alors mĂȘme que la pandĂ©mie affaiblit la capacitĂ© des États Ă  utiliser ses outils de lutte (contrĂŽle sur place) et que ces criminalitĂ©s trouvent de nouvelles occasions de s'infiltrer (finance numĂ©rique) , le GAFI insiste sur la "collaboration avec le secteur privĂ©".  Craignant que les banques, trĂšs sollicitĂ©es par ailleurs, ne puissent accroĂźtre leur contrĂŽle le GAFI recommandent aux AutoritĂ©s publiques d'aller elles-mĂȘmes d'une "façon proactive" solliciter l'aide de celle-ci et d'encourager l'effectivitĂ© de leur devoir de vigilance đŸ“Ž!footnote-2065

Ce sont donc bien les techniques spĂ©cifiques du Droit de la Compliance, comme le devoir de vigilance, les audits ou les contrĂŽles, qui doivent ĂȘtre accrus, y compris pour ce qu'il convient de dĂ©signer comme les "Buts Monumentaux ordinaires" (ici la lutte contre le blanchiment d'argent). 

L'on doit considĂ©rer qu'il en est de mĂȘme pour la lutte contre la corruption. En effet la masse phĂ©nomĂ©nale d'argent public injectĂ©e pour limiter les effets de la crise sanitaire et organiser la sortie de la crise a multipliĂ© les occasions de fraude et de corruption. Cela a accĂ©lĂ©rĂ© la mise en place du Parquet europĂ©en, lequel est en lien direct avec le Droit de la Compliance.

 

 

II. LES ENTREPRISE ACTIVES EN RAISON DE LEUR POSITION, POUR ATTEINDRE DES BUTS QUI N'ÉTAIENT PAS LES LEURS 

Les entreprises privĂ©es sont donc "activĂ©es", notamment les banques qui ont Ă©tĂ© comme "mobilisĂ©es" pour mettre en place la technique des prĂȘts garantis par l'Etat, les banques apprĂ©ciant le besoin des entreprises d'un tel prĂȘt pour endurer la crise, ce qui excĂšde leur fonction (A).   

 

A. LES ENTREPRISES ACTIVES POUR ATTEINDRE DES BUTS QUI N'ÉTAIENT PAS LES LEURS 

Le "prĂȘt garanti par l'Etat" est une invention dont la nature juridique est incertaine (1). 

1. L'invention du "prĂȘt garanti par l'État", alliance nouvelle de l'État et des banques pour la survie Ă©conomique du pays

La garantie de l'État paraĂźt Ă  ce point dĂ©terminante dans l'octroi du prĂȘt bancaire que l'on peut se demander si la banque n'agit pas comme en transparence de l'Etat lui-mĂȘme. Certes, le MinistĂšre de l'Économie et des Finances affirme dans une "foire aux question que "Le prĂȘt garanti par l’État (PGE) est un prĂȘt qu’octroie Ă  une entreprise ou un professionnel sa banque habituelle, en dĂ©pit de la forte incertitude Ă©conomique actuelle, grĂące Ă  la garantie qu’apporte l’Etat sur une partie trĂšs significative du prĂȘt. Le PGE est un prĂȘt d’une banque Ă  une entreprise : ce n’est pas un prĂȘt de l’État".

Mais le Droit souple est une source du Droit qui est utilisĂ© pour permettre aux sujets de droit visĂ©s soit de s'en prĂ©valoir pour en tirer des bĂ©nĂ©fices soit de s'en prĂ©valoir pour le contester en justice. Or, 

Il est difficile de qualifier juridiquement la technique du "prĂȘt garanti par l'Etat", puisque c'est l'Etat qui en a fixĂ© les conditions mais c'est bien les banques qui en sont les cocontractants, tandis que parfois l'Etat a Ă©crit directement certaines conditions du prĂȘt. 

DĂ©finition de ce qu'est une banque .... DĂ©finition de crise ou dĂ©finition gĂ©nĂ©rale ? Opposition entre la dĂ©finition europĂ©enne de la banque, qui centralise les risques en accompagnant des projets d'entreprise et la dĂ©finition britannique et amĂ©ricaine de la banque comme intermĂ©diateur financier neutre entre des prĂ©teurs et des emprunteurs. En cela, organismes de marchĂ©. 

DĂšs lors, c'est le modĂšle bancaire amĂ©ricain qui est favorisĂ©, avec une consĂ©quence juridique trĂšs forte : renforcement plus grand encore du principe de soliditĂ© et de stabilitĂ© dans le temps (principe de "soutenabilitĂ©") comme principe premier et ordinaire (et non pas de crise) contre (ou au moins en Ă©quilibre) avec le principe de concurrence (qui est le contraire mĂȘme du principe d'instabilitĂ©). 

Il en rĂ©sulte que tout mĂ©canisme d'entente est bienvenu. D'ailleurs le procĂ©dĂ© technique de "prĂȘts garantis par l'Etat", n'est-ce pas comme une entente entre l'Etat et les banques, pour que le pays survive (version extrĂȘme du principe de soutenabilitĂ©).  

Le Droit des marchĂ©s financiers n'a pas produit une telle internalisation pour la crise sanitaire. 

Mais peut-ĂȘtre est-il en train de le faire en ce qui concerne la prĂ©vention de la prochaine crise systĂ©mique mondiale majeure : la crise de la Nature.

 

2. Sommes-nous dĂ©jĂ  juridiquement obligĂ©s de bĂątir la mĂȘme alliance entre AutoritĂ©s publiques et entreprises privĂ©es cruciales pour prĂ©server la planĂšte d'une plausible crise environnementale fatale ? 

Prenons comme hypothĂšse que la prochaine crise sera au choix Ă©nergĂ©tique ou environnementale, possiblement le croisement des deux. Il est remarquable que dans l'outil central du Droit de la Compliance qu'est la cartographie des risques đŸ“Ž!footnote-2076, le risque environnemental est premier. Mais aujourd'hui, ce n'est pas un risque (fait futur qui peut advenir ou ne pas advenir, Ă  environnement constant) : c'est une crise qui va advenir, si rien n'est fait.

C'est donc une crise entĂ©lĂ©chiquement prĂ©sente. Le Droit de la Compliance doit le prendre directement en compte, et ce comme un fait dĂ©jĂ  prĂ©sent, puisque cela n'est pas une probabilitĂ©, mais un fait acquis đŸ“Ž!footnote-2085. Le Droit de la Compliance doit imposer la dĂ©tection de la crise future acquise si l'on ne fait rien et imposer immĂ©diatement le comportement actif prĂ©sent pour que cette crise future certaine n'advienne pas đŸ“Ž!footnote-2086

Parce que sa prĂ©vention est Ă  la fois une question politique (les Etats doivent s'en mĂȘler) et qu'ils ne peuvent le faire seuls (il n'y a pas d'Etat mondial đŸ“Ž!footnote-2077) , les entreprises privĂ©es systĂ©miques ayant seule la dimension globale pour prĂ©venir et gĂ©rer un risque, puis une crise, de dimension globale, c'est bien en termes de Droit de la Compliance que la perspective doit ĂȘtre prises.

Mais, comme cela est souvent soulignĂ©, celui qui raccorde - et de force, au besoin - les Etats et ces opĂ©rateurs cruciaux, ce sont les juridictions đŸ“Ž!footnote-2078. A ce titre, l'arrĂȘt rendu par la Cour constitutionnelle allemande le 29 avril 2021 est le dĂ©but d'un renversement de perspective, qui met les Etats en exĂ©cuteur des prĂ©rogatives des autres sujets de Droit, lĂ  oĂč le Droit classique, y compris en cas de crise ouverte, mettait au contraire l'Etat plus encore en position d'Ă©dicter seuls les normes et les buts, soumettant tous...

Corine Lepage souligne ce changement et estime que cet arrĂȘt est "rĂ©volutionnaire" đŸ“Ž!footnote-2079, Le lĂ©gislateur allemand avait adoptĂ© une loi de sauvegarde de l'environnement. Une loi est par nature une norme Ex Ante. La loi prĂ©voyait des mesures dont le dĂ©roulement futur avait vocation Ă  prĂ©venir la crise environnementale, prĂ©cisant ces mesures jusqu'Ă  2030. En 2025 la suite devait faire l'objet de l'adoption d'un autre texte.  La loi est anĂ©antie par la Cour car dans l'hypothĂšse oĂč rien d'efficace n'Ă©tait adoptĂ© en 2025 alors la situation environnementale serait telle que les ĂȘtres humains seraient pris de leurs libertĂ©s (qui peut encore ĂȘtre dit "libre" sans un environnement "vivable") et privĂ©s de leurs droits fondements. 

Ainsi, parce qu'en Ex Ante l'on sait dĂ©jĂ  les rĂ©sultats que l'Etat allemand doit au minimum obtenir en 2030 pour que les ĂȘtres humains puissent encore vivre (la notion de "vie dĂ©cente" est ici sous-jacente", il est de l'obligation constitutionnelle de l'Etat de ne pas prĂ©tendre adopter une loi prĂ©servant l'avenir alors qu'elle ne le fait pas.

Cinq observations :

  • En premier lieu, la crise est ce qui guide les normes publiques (ici la loi) et non pas la crise prĂ©sente, mis la crise future, parce qu'on en connait dĂ©jĂ  la dimension ; c'est une pleine logique de "Droit de la Compliance environnementale" ! đŸ“Ž!footnote-2082 .
  • En deuxiĂšme lieu, la crise future donne non seulement des pouvoirs Ă  celui qui Ă©dicte des normes publiques, elle lui donne aussi des obligations de les Ă©dicter (ici faute de l'avoir fait, la loi est annulĂ©e, car insuffisamment forte).
  • En troisiĂšme lieu, ce n'est plus la norme Ă©tatique qui se place en superviseur de l'opĂ©rateur privĂ©, c'est le juge qui, dans le cadre de la "justice climatique" đŸ“Ž!footnote-2080, se place en "Ex Ante" de tous les autres đŸ“Ž!footnote-2081
  • En quatriĂšme lieu, pour organiser un tel "plan" (c'est bien la logique du "plan" que l'on retrouve), l'Etat devra compter sur une alliance directe avec les entreprises pour concrĂ©tise un tel but, et ce sous la supervision (inattendue) des juridictions, notamment constitutionnelles. En cela, la loi française "sur la transition Ă©nergĂ©tique" aura Ă©tĂ© prĂ©curseurs. De la mĂȘme façon que les techniques incitatives comme les certificats d'Ă©conomie vont se dĂ©velopper. 
  • En cinquiĂšme lieu, la base de cette Ă©volution est la puissance des "libertĂ©s et droits fondamentaux des ĂȘtres humains". C'est donc pour prĂ©server ceux-ci (et non seulement pour garantir l'efficience des systĂšmes) que le Droit de la Compliance va se dĂ©ployer đŸ“Ž!footnote-2083

A travers cet arrĂȘt extraordinaire, qui exprime une Ă©volution remarquable, l'on retrouve exactement la dĂ©finition du Droit de la Compliance : une alliance entre les AutoritĂ©s politiques et les entreprises, opĂ©rateurs cruciaux en position de concrĂ©tiser des buts monumentaux, notamment la prĂ©vention des crises systĂ©miques futures afin de prĂ©server les droits des ĂȘtres humains đŸ“Ž!footnote-2084

 

B. LES ENTREPRISES ACTIVES POUR EXPRIMER DES BUTS QUI N'ETAIENT PAS LES LEURS : L'ALLIANCE ENTRE LES ETATS ET LES OPERATEURS CRUCIAUX POUR QUE NAISSENT DE NOUVEAUX BUTS MONUMENTAUX, REQUIS PAR LA CRISE ET CONSERVES APRES ELLE

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1. La crise comme leçon de l'alliance entre prĂ©tention politique et raison d'ĂȘtre des entreprises cruciales : l'exemple de la place et du role des entreprise cruciales sur l'information

Pendant la crise, et c'est le sujet juridique majeur de "l'Etat d'urgence" et du maintien des libertĂ©s publiques, les AutoritĂ©s publiques peuvent davantage intervenir en matiĂšre d'information. Nous avons vu que les entreprises privĂ©es sont "en position" de diffuser l'information mĂ©dicale, voire d'Ă©duquer. 

L'enjeu majeur de dire s'il doit s'agir d'une" alliance de circonstance", qui aurait justifiĂ© qu'un temps les entreprises d'information provoquent elles-mĂȘmes de l'information et la contrĂŽle mais cela devrait cesser une fois la crise passĂ©e, et que cela doit surtout cesser ou bien si au contraire cela devrait perdurer.

Cette question, de nature à la fois politique (c'est la question de la liberté dans son rapport à la vérité et à l'opinion), économique (l'information est le premier des marchés) et juridique, a été posée car si nous n'avons pas encore la prochaine crise environnementale, nous avons sans doute déjà eu la premiÚre crise politique du discours de haine, à travers les événements du Capitole aux Etats-Unis.

Les "discours de haine" vont l'objet d'un systĂšme de Droit de la Compliance, puisque c'est aux opĂ©rateurs cruciaux, notamment aux entreprises qui organisent des espaces virtuels d'Ă©mission et d'Ă©change oĂč la haine et la dĂ©sinformation peuvent circuler comme des virus mortels.

Or, Facebook, lorsque le comportement d'un citoyen amĂ©ricain, Donald Trump, a eu un effet causal sur ce qui est apparu comme une crise politique majeure, a considĂ©rĂ© qu'il avait pour fonction d'empĂȘcher la diffusion des discours de haine. Il a donc exercĂ© un pouvoir de sanction, rendant effectif ce "but monumental" que cette entreprise, ainsi que sa filiale, Instagram, s'Ă©tait fixĂ©, en supprimant le compte. Devant la protestation de cet acte que l'on pourrait dire d' "autoritĂ© publique", puisque l'entreprise avait frappĂ© le PrĂ©sident des Etats-Unis Ă  partir d'une norme qu'elle avait elle-mĂȘme Ă©laborĂ©e au nom de valeurs qui lui sont propres, accumulation de griefs sĂ©rieux pour qui veut bien adhĂ©rer Ă  la distinction entre l'Etat (et son monopole de la violence) et une entreprise (qui doit rechercher le profit, c'est-Ă -dire rester dans son coin et ne pas rĂ©genter le monde).

Facebook a donc saisi son Oversight Board , souvent qualifiĂ© de "Cour suprĂȘme" de Facebook. Ne nous arrĂȘtons pas ici sur la question de sa qualification đŸ“Ž!footnote-2069, arrĂȘtons-nous plutĂŽt sur la remarquable dĂ©cision rendue par celui-ci le 5 mai 2021 đŸ“Ž!footnote-2070.

Elle est entiĂšrement une dĂ©cision non pas de "sanction" de la sanction prise par Facebook, mais de Droit de la Compliance. En effet, l' Oversight Board commence par dire que cette suspension Ă©tait lĂ©gitime en raison de la personnalitĂ© du titulaire du compte et de la teneur de ses messages, laquelle avait un rĂŽle dans la rĂ©alisation d'Ă©vĂ©nements politiques insurrectionnels contre le CongrĂšs amĂ©ricains.  VoilĂ  pour le passĂ©, car il s'agit avant tout d'indiquer pour le futur. En effet, l' Oversight Board indique que l'on ne peut exclure pour toujours et que dans 6 mois, Donald Trump pourra ĂȘtre de retour. Mais il appartient Ă  une catĂ©gorie particuliĂšre de personnes, dont les propos ont une grande influence sur les personnes.

Dans l'Ă©quivalent de ce qui est un "programme de Compliance", l'organisme propose (c'est-Ă -dire exige) que Facebook mette en place pour toute cette catĂ©gorie que l'on pourrait dire de "influenceurs politiques" un suivi, avec notamment des groupes d'experts, pays par pays, car c'est Ă  partir des personnes susceptibles d'ĂȘtre impactĂ©es et  de rĂ©agir que l'entreprise doit prendre la bonne dĂ©cision (par exemple exclure). Des groupes d'experts doivent donc ĂȘtre constituĂ©s pour superviser ces comptes, qui constituent par nature un risque systĂ©mique.

Ainsi l'entreprise privĂ©e devient un "superviseur" de second niveau non plus seulement pour gĂ©rer une crise ouverte (l'insurrection) mais pour empĂȘcher la suivante. VoilĂ  exactement comment prĂ©venir une crise systĂ©mique numĂ©rique provoquĂ©e par les discours des influenceurs. 

Mais ce souci nouveau internalisĂ© dans l'entreprise - et le pouvoir qui va avec, pouvoir lui-mĂȘme immĂ©diatement structurĂ© par le Droit - qui dĂ©passe donc l'entreprise privĂ©e (car Facebook n'Ă©tait pas constituĂ©e pour lutter contre la haine....) justifie qu'au-delĂ  du cas particulier et qu'au-delĂ  de la crise particuliĂšre, l'on revoit la dĂ©finition mĂȘme de l'entreprise et ce qui juridiquement l'exprime : la sociĂ©tĂ© commerciale.

Et c'est ce que le Droit français et europĂ©en est en train de faire. 

 

2. L'évolution du Droit des sociétés

En effet, l’entreprise est en droit positif en train de rĂ©apparaitre sous la personne morale, qui ne serait plus que l’instrument juridique par lequel l’entreprise peut entrer dans le commerce juridique, c’est-Ă -dire s’engager, en passant des contrats, et ĂȘtre engagĂ©e, notamment en Ă©tant dĂ©clarĂ©e responsable. La notion d’engagement Ă©tant centrale en droit de la compliance pour que l’avenir puisse n’ĂȘtre pas une catastrophe, c’est Ă  la fois la personne morale qui est au cƓur de la compliance, notamment dans l’aptitude nouvelle de dĂ©clarer la transmission de la responsabilitĂ© pĂ©nale de la personne morale en cas de fusion, la rĂšgle spĂ©cifique de « l’identitĂ© rĂ©elle Â» et la volontĂ© d’une culture de compliance dans l’entreprise, dĂ©finie comme un groupe d’individus.

Le droit des sociĂ©tĂ©s est profondĂ©ment renouvelĂ© en intĂ©grant dans la finalitĂ© des rĂšgles les notions d’information du marchĂ©, des investisseurs et des associĂ©s, ces points de contacts ainsi Ă©tablis entre l’intĂ©rĂȘt collectif dans l’entreprise rendant plus facile l’articulation avec l’intĂ©rĂȘt gĂ©nĂ©ral, qui demeure au cƓur des normes publiques.

 

CONCLUSION : La preuve qu'apporte l'Ă©preuve de la crise est l'unitĂ© substantielle du Droit public et du Droit privĂ© dans le Droit de la Compliance. 

 

1

V. dans ce sens les travaux de l'Association Droit et Commerce : đŸ‘€Ringlé, M. (dir;), Le droit des affaires, instrument de gestion et de sortie de crise. Les entreprises à l'épreuve de la pandémie, 2021.

2

Pour la description du Droit américain, qui protège les systèmes, notamment le système financier, et qui est le berceau du Droit de la Compliance, par rapport au Droit européen, qui l'a importé beaucoup plus tard mais l'a aussi transformé en le reconstruisant autour de sa propre tradition, humaniste, nouvelle définition du Droit de la Compliance dont le Droit européen est le modèle et qui est aujourd'hui en train de se répandre dans le monde, v. not. les ouvrages Frison-Roche, M.-A. (dir.), Pour une Europe de la Compliance, 2019;  Les outils de la Compliance2021; et les articles, đŸ“La compliance: avant, maintenant, après, 2017 ; 📝Un Droit substantiel de la Compliance, appuyé sur la tradition européenne humaniste, 2019 ; 📝Les droits subjectifs, outils premiers et naturels du Droit de la Compliance, 2021. 

3

Dans ce sens, đŸ‘€Frison-Roche, M.-A., Compliance Law, Health Crisis and the Future, 2021. 

4

Sur cette évolution, Frison-Roche, M.-A. (dir.), đŸ“•Régulation, Supervision, Compliance, 2017. 

5

Sur la redécouverte de la technique du "plan", et dans l'Etat et dans les techniques de Régulation bancaire, v. Margerie, G. de, Le plan, in Sève, R. Le principe de précaution, Archives de philosophie du Droit, 2020. 

6

đŸ‘€Frison-Roche, M.-A. et đŸ‘€Roda, J.-Ch., đŸ“•Droit de la concurrence, 2022. 

7

D'ailleurs en France, "l'Ecole de l'entreprise", de Rennes, a toujours récusé la distinction radicale entre l'entreprise, même privée, et l'Etat, ainsi que la distinction trop mise en avant entre le Droit public et le Droit privé. Sur cette distinction, voir la conclusion du présent article. 

8

Sur cette question, v. Frison-Roche, M.-A. (dir.), đŸ“•Les outils de la Compliance, 2021. 

9

C'est sans doute pour cela que đŸ‘€François Ost, constatant que, malgré la multitude des travaux déjà disponibles sur les suites de la crise sanitaire et "le monde d'après", peu d'observations en ont encore été tirées, propose de le faire par un exercice d'imagination : Le Petit Prince au pays du Covid, 2021. On n'y trouve d'ailleurs aucune proposition de solution, ni pour maintenant ni pour l'avenir, mais ce que les professeurs savent, comme Tigrou, faire le mieux : critiquer ceux qui font quelque chose. N'est-ce le bonheur d'être professeur titulaire ? 

Voir du même auteur, De quoi le Covid est-il le nom ?, 2021.

11

Dans ce sens, đŸ‘€Le Fur, A.-S.,  Intérêt et raison d'être de l'entreprise : quelles articulations avec les buts monumentaux de la compliance ? in đŸ‘€Frison-Roche, M.-A. (dir.), đŸ“•Les Buts Monumentaux de la Compliance, 2022. 

12

Cela fait penser à la "théorie pure du Droit", avec une "norme fondamentale" qui à la fois fonde le Droit et lui est extérieure.

13

Mais sans doute certaines entreprises, et pas toutes ; et sans doute certaines règles, et pas toutes. Cette conception démultiplie l'effectivité et l'efficacité sans intégrer dans le Droit ce sur quoi il porte. Il s'agit donc de voies d'exécution, appréhendées en Ex Ante. 

14

C'est toute la base du "Droit des données", Droit de la Compliance qui parfois concentre les données, leur transmission et leur utilisation et parfois les segments et interdit un tel usage. Il n'y a en rien contradiction : parfois la protection de l'être humain implique l'usage et parfois il l'interdit. C'est bien le même Droit de la Complique qui produit la permission et l'interdiction. 

15

C'est pourquoi l'on ne peut définir le Droit de la Compliance comme l'obligation de se conformer aux règles qui nous régissent, car cela s'appelle l'Etat de Droit, cette définition étant donc paradoxalement trop pauvre par son immensité (v. đŸ‘€Frison-Roche, M.-A., Le Droit de la Compliance, 2016). 

16

🏛TJ Paris, 26 octobre 2020, RJDA 2/21 n°71.

17

🏛Paris, Référé du 12 mai 2021, Société Le Relais de Clichy, (aff. n°20/14094).

18

Le Tribunal Judiciaire de Chartes avait sollicité, par une 🏛demande du  9 juillet 2021 un avis de la Troisième chambre de la Cour de cassation sur ce point, avis attendu en raison de quelques incertitudes encore parmi les juridictions du fond (đŸ‘€Brault, T., 📝Loyers commerciaux et Covid. En attendant l'avis de la Cour de cassation), mais en raison de l'harmonisation progressive de celles-ci, la procédure d'avis a été abandonnée et par une 🏛décision du 6 octobre 2021, la Cour de cassation a donc estimé ne pas avoir à répondre

19

qui ne sera écarté que si l'entreprise est elle-même systémique, par exemple dans le cas d'une banque par le mécanisme de la "résolution bancaire" qui est organisé par l'Autorité bancaire elle-même et qui écarte à la fois le Droit de la concurrence et le Droit des procédures collectives. Voir à ce propos đŸ‘€Frison-Roche, M.-A. et đŸ‘€D'Ambra, D., 📝 La résolution bancaire entre droit commun des procédures collectivs et droit commun de la régulation, 2016. 

21

préc. p.20-21.

22

v. infra. 

23

Voir par exemple đŸ‘€Supiot, A., 📒L'entreprise dans un monde sans frontière, 2015 ; 📝De la citoyenneté économique, 2018 ; đŸ“șLe travail au XXIème siècle. Droit, Technique et Ecoumène, 2019 ; 

27

La notion juridique de "faits acquis" et de "droits acquis" doit être développée non plus en Ex Post (théorie des droits acquis) mais en Ex Ante : il doit y avoir des droits acquis des générations futures, puisqu'il est d'ores et déjà acquis que des faits se passeront, les générations futures doivent être dotées des "droits acquis" futurs qui leur correspondent. 

28

C'est la logique consubstantielle du Droit de la Compliance, liée à la détection et à la prévention des crises systémiques futures, pour qu'elles n'adviennent pas. V. par ex. đŸ‘€Frison-Roche, M.-A., Le Droit de la Compliance, 2016 ; L'aventure du Droit de la Compliance, 2020. 

29

Sur l'articulation entre le Droit de la Compliance et la perspective du Droit global, V. Racine, J.-B., 📝La prégnance géographique dans le choix et l'usage des outils de la Compliance, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), đŸ“•Les outils de la Compliance, 2021. 

30

đŸ‘€Borga, N, đŸ‘€Marin, J.-Cl. et đŸ‘€Roda, J.-Ch. (dir.), 📕Compliance : Entreprise, Régulateur et Juge, 2018. 

32

Dans ce sens, Frison-Roche, M.-A., Pour un Droit de la Compliance environnemental, contribution au rapport , 2020. 

33

Dans le cycle de conférences organisées par la Cour de cassation sur "Penser l'office du juge", v. la conférence sur "L'office du juge et les enjeux climatiques", février 2021. 

34

Les réflexions sur la hiérarchie des normes et autres pyramides en sont renouvelées. Pour en rester au cercle du Droit de la Régulation et de la Compliance, l'autonomie entre la conception normative développée d'une façon autonome par les Cours constitutionnelles, notamment allemande, que l'on relève non seulement en matière bancaire (sur les programmes monétaires non-conventionnels) mais aussi en matière de protection des données personnelles, et une conception qui laisserait aux Autorités normatives intégrées que sont les Institutions européennes sont plus vives que jamais. 

35

Voir dans ce sens l'article de conclusion de l'ouvrage đŸ“•Les outils de la ComplianceđŸ‘€Frison-Roche, M.-A., 📝Les droits subjectifs, outils premiers et naturels du Droit de la Compliance, 2021

36

Dans ce sens đŸ‘€Frison-Roche, M.-A., 📝Approche juridique des Outils de la Compliance : construire juridiquement l'unité des Outils de la Compliance à partir de la définition du Droit de la Compliance par ses "Buts Monumentaux", in đŸ‘€Frison-Roche, M.-A. (dir.), 📕Les outils de la Compliance, 2021. 

37

Sur cette question, voir plus largement l'ouvrager đŸ“•La juridictionnalisation de la Compliance, notamment son titre I, consacrée à la question  L'entreprise instituée par le Droit de la Compliance Procureur et Juge d'elle-même, 2022.

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