2 janvier 2019

Publications

ūüöß UN DROIT SUBSTANTIEL DE LA COMPLIANCE, APPUY√Č SUR LA TRADITION EUROP√ČENNE HUMANISTE

par Marie-Anne Frison-Roche

ComplianceTech©. To read this working paper in English, click on the British flag

‚Ėļ R√©f√©rence compl√®te : Frison-Roche, M.-A., Un droit substantiel de la Compliance, appuy√© sur la tradition humaniste de l'Europe, document de travail, janvier 2019.

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‚Ėļ Ce document de travail sert de base √† un article qui a √©t√© publi√© dans l'ouvrage collectif Pour une Europe de la Compliance, dans la collection R√©gulation & Compliance.

 

R√©sum√© du document de travail : L'on pr√©sente souvent la Compliance comme un ensemble lourd, co√Ľteux et incompr√©hensible de process, ensemble vide de sens, tandis que l'on ressent l'Europe comme un projet dont l'ach√®vement serait sans espoir ; alors m√™ler les deux ... Et pourtant ! Pour que Compliance et Europe s'adossent l'une √† l'autre dans une construction commune, il faut tout d'abord que l'Europe cesse d'√™tre "en d√©fense" n'appr√©hendant la Compliance que d'une fa√ßon "r√©active", ne mettant son talent au mieux que pour la recopier au pire que pour la rejeter (I). L'Europe a d'autant plus de mal √† faire autre chose que le Droit de la Compliance √©tant le prolongement du Droit de la R√©gulation, c'est secteur par secteur, but particulier par but particulier que le Droit de la Compliance lui appara√ģt, la seule unit√© √©tant la forme, proc√©dure Ex Ante des obligations structurelles ou proc√©dure Ex Post des sanctions. Dans ce vide de sens d'une Compliance qui ne serait qu'une m√©thode et rien de plus, l'Europe n'est alors qu'un r√©ceptacle r√©calcitrant....

Mais si l'on voit au-del√† des secteurs, comme y invite le Droit europ√©en des donn√©es d√©sormais fortement constitu√© sur le Droit de la Compliance pour prot√©ger les donn√©es sensibles sans m√©conna√ģtre le principe de circulation des donn√©es, donn√©es sensibles dont les donn√©es personnelles ne sont qu'une vari√©t√©, l'on mesure que la r√©f√©rence au secteur s'efface. Un Droit substantiel de la Compliance peut alors se construire au regard des imp√©ratifs europ√©ens qui ont toujours √©t√© la protection de la personne (II). Se d√©tachant de la r√©gulation sectorielle, il appara√ģt alors plusieurs buts de compliance, appelant plusieurs formes de contrainte et plusieurs port√©es des m√©canismes de Compliance.

Si le but est la pr√©vention de risque de catastrophes syst√©miques, comme le sont les d√©faillances bancaires, l'√©clatement des bulles financi√®res, la mise en circulation d'informations inexactes d√©vastatrices ou le d√©veloppement de maladies contagieuses, alors le Droit de la Compliance doit se constituer sans fronti√®re, le coeur en est la gestion des informations, leur recueil et leur transmission √† ceux qui les manient au mieux au regard des risques car la protection du syst√®me global le requiert et l'Europe y prend sa part. Mais dans les autres cas, la protection de la personne ne requiert pas cela car elle ne croise pas l'hypoth√®se de contamination de syst√®me. Or, l'Europe a invent√© la notion juridique de "personne", id√©e qui recouvre tout √™tre humain, sa vie, sa libert√© et ses secrets. L'action imm√©diate et la transparence n'y sont plus requises de la m√™me fa√ßon. Il convient alors, comme l'a fait le Droit europ√©en √† propos des donn√©es, d'organiser √† la fois la circulation et la garde des secrets, en d√©terminant celui qui est le mieux plac√© pour le faire.

Le Droit de la Compliance pose que c'est toujours l'entreprise qui est la mieux plac√©e pour le faire,  mais soit pour ne pas utiliser l'information, soit pour transmettre l'information suivant les buts du Droit de la Compliance, soit sans interf√©rence de l'Etat soit sous la tutelle de l'Etat et c'est toujours l'Autorit√© publique qui formule les buts. Plus encore, l'Europe peut pr√©tendre qu'un march√© n'est un espace vivable que s'il met en son centre l'√™tre humain, qui n'est pas qu'un outil, cette conception humaniste permettant d'exiger des autres le respect de normes √† propos desquelles l'Europe est exemplaire √† travers ses entreprises et peut pr√©tendre l'exiger √† propos des entreprises qui entrent sur son espace, soit directement, soit √† travers leurs produits. 

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Lire ci-dessous le document de travail d√©velopp√© ‚§Ķ

 

 

L'on présente si souvent la Compliance comme un ensemble complexe, technique, autant dire incompréhensible, en ce qu'il ne serait constitué que de procédures vides et mouvantes, corpus mécanique à propos duquel la finalité serait une question inutile.

La question de la finalit√© de ces √©normes dispositifs de Compliance pourrait ne pas m√™me avoir √† se poser. Et cela pour deux raisons. 

 La premi√®re raison est qu'il ne s'agirait que de suivre des "process", c'est-√†-dire des proc√©dures m√©caniques et sans fins. Cette conception de la Compliance est souvent dite "kafka√Įenne" et renvoie de celle-ci une telle repr√©sentation. A op√©rer de plus pr√®s les rapprochements, l'on pense tout d'abord au Proc√®s de Kafka et √† l'adaptation qu'en f√ģt Welles au cin√©ma dans laquelle les int√©ress√©s sont dans des pi√®ces qui se r√©tr√©cissent autour d'eux, proc√©dures qui n'am√®nent pas au juge, proc√©dures dont on ne dit pas l'objet, dont la seule information disponible est l'existence d'un reproche dont la personne est l'objet.

C'est avec son roman La colonie p√©nitentiaire qu'il faut pourtant concevoir la concordance, c'est-√†-dire avec ce m√™me syst√®me proc√©dural dont on ne comprend pas le fond, ce qui le rend ainsi sans fond et sans fin mais qui prend principalement la forme d'une machine dans laquelle la personne est plac√©e, machine qui √©crit m√©caniquement dans la peau de son dos la loi  dont il est l'objet et qu'il ne connait pas, cette internalisation de la r√®gle dans le corps du condamn√© - m√©thode que l'Ancien R√©gime n'associait quant √† lui qu'aux "crimes √©normes" - cette machine et son mouvement m√©canique √©tant la fa√ßon usuelle d'application effective et ordinaire des r√®gles.

Dans cette conception de la Compliance, m√©canisme dont le souci premier est l'effectivit√© des r√®gles par internalisation dans les sujets, dont on ne connait pas le contenu de celles-ci en raison de leur masse et qu'on ne comprend car qu'il faudrait  les apprendre une √† uneūüďé!footnote-1455, la question de leur finalit√© ne se pose effectivement pas. La solution appara√ģt : les machines. En effet, elles peuvent se charger de la Compliance. Il faudrait mais il suffirait de construire une machine qui "lise" toute la r√©glementation : c'est la solution par l' "intelligence artificielle", car l'expression de "intelligence artificielle" n'int√®gre pas la notion de finalit√©, ne renvoyant qu'√† l'aptitude √† r√©aliser efficacement une action techniqueūüďé!footnote-1448. L'on pourrait alors ensuite passer de l'application m√©canique des obligations (Compliance) √† ce que certains proposent, c'est-√†-dire une conception m√©canique de lois par les algorithmes pouvant faire autant de lois qu'il n'y a d'oblig√©s.

La question de la finalit√© de la Compliance pourrait n'avoir pas m√™me √† se poser pour une seconde raison. Il s'agirait toujours de dispositifs propres √† des secteurs, ou √† des fili√®res particuli√®res. Ainsi, le secteur bancaire, le secteur assurantiel, le secteur du m√©dicament, le secteur agro-alimentaire, le secteur des t√©l√©communications, le secteur √©nerg√©tique, etc.  C'est alors l'inverse qui se produit : non plus pas de finalit√©s mais trop de finalit√©s !

Puisque chacun de ces secteurs a des sp√©cificit√©s telles qu'il comprend des finalit√©s qui lui sont propres. Par exemple la continuit√© pour l'√©nergie, la transmission de l'information pour les t√©l√©communications, le contr√īle du risque syst√©mique pour le secteur bancaire et financier, la garde des informations priv√©es, etc. Or, soit ces finalit√©s si diverses sont indiff√©rentes les unes aux autres, soient elles peuvent se contredire les unes les autres. D√®s lors, se poser la question de la finalit√© des m√©canismes de Compliance reviendrait √† passer de l'√©tat pr√©c√©dent, consistant √† ne pas chercher √† comprendre des "process", √† celui d'√™tre d√©pass√© par trop de finalit√©s poursuivies en m√™me temps, voire contradictoirement....

C'est pourquoi la question du but de la Compliance n'est pas pos√©e d'une fa√ßon principale.  Encore moins si on veut la superpose avec un autre but qu'est la construction europ√©enne....

Et pourtant si nous affrontons cette question des buts des m√©canismes de Compliance en la croisant avec un autre enjeu, plus ancien mais lui aussi en construction √† savoir l'Europe, il est possible de transformer en atout l'alliance de deux difficult√©s un atout. Que l'un puisse aider l'autre. En effet, tant l'Europe que la Compliance dans leurs √©tats actuels sont deux constructions aux buts incertains ou aux comportements le plus souvent only "r√©actifs" (I). Si l'on ne veut bien ne pas mobiliser toutes nos forces pour limiter notre faiblesse, ce qui conduit plut√īt √† alimenter celle-ci, l'on peut aller puiser dans l'unit√© de cette Europe si diverse, qui trouve son unit√© dans la protection de l'√™tre humain par l'id√©e m√™me de "personne". Or, le Droit de la Compliance peut avoir une m√™me unit√©, malgr√© la diversit√© des secteurs, et emplir ainsi de significations ces multiples proc√©dures, fournissant les √©quilibres entre informations et secrets, circulation des donn√©es et garde de ce qu'elles concernent, but commun et dialectique dont ce Droit de la Compliance en train de se constituer peut donner mondialement l'exemple en puisant dans la tradition europ√©enne (II)

 

I. UNE DIFFICULT√Č COMMUNE √Ä L'EUROPE ET √Ä L'√ČTAT ACTUEL DE LA COMPLIANCE : DES BUTS  R√ČACTIFS, VIDES OU PULVERIS√ČS

A premi√®re vue, ce que la Compliance et l'Europe ont en commun, ce sont leurs √©checs. Les associer reviendrait alors √† en empirer la profondeur et la constance. En effet, le souci premier de l'Europe est souvent de "r√©agir" contre les m√©canismes de Compliance que lui infligent les R√©gulateurs am√©ricains, ne pla√ßant ainsi l'Europe qu'en position de d√©fense (A), tandis que l'Europe toujours inachev√©e accro√ģt la dimension simplement sectorielle de la Compliance, ce qui pulv√©rise les buts de celle-ci (B) et ne fait ressortir comme √©l√©ment commun que les process, proc√©dure vide qui aggrave le manque de sens qu'on lui reproche mais correspond aussi √† une conception que certains ont du Droit, √† savoir n'√™tre qu'une forme de contrainte, sans contenu, d√©finition vide qui ne peut que nuire √† l'Europe (C).

 

A. LE BUT R√ČACTIF DE  LA COMPLIANCE, PLAQUANT L'EUROPE EN D√ČFENSE

Si l'on admet que l'Europe est une zone qui se construit, qu'elle n'est donc pas "naturelle", qu'elle ne se fera pas "toute seule" et que l'on souhaite qu'elle advienne comme une zone, c'est-√†-dire un espace avec des limites qui la diff√©rencient de l'ext√©rieur et qui l'ouvrent vers cet ext√©rieur, selon la distinction faite par Alain Supiot entre la "Mondialisation" et la "Globalisation"ūüďé!footnote-1393, il faut donc qu'il y ait une "action de construction".

Pour qu'il y ait une "action", il faut qu'il y ait un but propre, c'est-à-dire un projet. La question du "projet européen" est sans cesse débattue, mais elle est peu croisée avec les mécanismes de Compliance. Agir pour atteindre un but correspond à la définition de l'action humaine, celui-ci se posant des buts et agissant pour les concrétiser, directement ou à travers des institutions.

Le fait qu'aujourd'hui l'on tend √† consid√©rer que la soci√©t√© commerciale est une personne juridique  "institu√©e"!footnote-1402 comme le sont les institutions publiques pour r√©aliser un but pos√© par avance, a un rapport √©troit avec le sujet car il s'agit de montrer qu'il s'agit dans les deux cas de puissances juridiques qui ne recouvrent pas une telle puissance de fait mais qui servent une "mission". Se pose alors bien la question de cet "but" et s'il est fr√©quent de dire que le but de la personne morale commerciale est le gain tandis que le but de la personne publique est l'int√©r√™t g√©n√©ral, d'une part, cela fait un point de contact entre les deux, point de contact par lequel les techniques de Compliance qui servent l'int√©r√™t g√©n√©ral peuvent se glisser dans l'entreprise ūüďé!footnote-1404.

Si l'on admet que l'existence d'une finalit√© est dans la d√©finition de l'action, pour l'instant en mati√®re de Compliance l'Europe n'est gu√®re dans une logique d'action puisqu'elle se situe en ce qui concerne les entreprises dans une logique de passivit√© (consistant √† ob√©ir et √† payer en cas de violation, ce qui est une autre modalit√© de l‚Äôob√©issance) et qu'elle se situe en ce qui concerne les Autorit√©s publiques dans une logique de r√©action, laquelle exclut un but propre en ce qu'il s'agit de lutter contre l'autre, de lutter contre l'√©ventuel but de l'autre et non de s'en fixer un but qui nous soit propre.

En effet, pour l'instant le "Droit de la Compliance" n'a pas en Europe de but qui lui est propre, mobilisant ses forces pour  "r√©agir" au d√©ploiement des m√©canismes de Compliance. Beaucoup d'efforts sont consacr√©s √† limiter la puissance des m√©canismes de la Compliance. Ainsi les efforts faits sur la Compliance sont avant tout des efforts contre elle puisqu'il s'agit de la "limiter". Soit intellectuellement, par les multiples critiques dont elle est l'objet, soit techniquement par le rapport des r√®gles du Droit international public et priv√©, rappelant que chacun devrait rester chez lui, les Am√©ricains ne devant avoir ainsi prise sur les entreprises europ√©ennes.

Cela est d√©velopp√© souvent bien en  Ex Ante qu'en Ex Post. En Ex Ante, les rapports et les expertises √©laborent les fa√ßons de contrer l'extraterritorialit√© du Droit am√©ricain ūüďé!footnote-1398. En dehors du fait que cela supposerait que le monde soit r√©duit √† l'Europe et aux Etats-Unis, cela est une action "n√©gative", consistant √† demander que le Droit de chacun reste chez lui. La revendication n'est pas ill√©gitime. M√™me lorsqu'il s'agit de reconna√ģtre que l'action extraterritoriale des R√©gulateurs am√©ricains a pu se justifier par l'inaction europ√©enne, l'Europe s'est alors pr√©value d'un mouvement consistant √† recopier en son sein les proc√©dures de culture am√©ricaine, comme la loi dite "Sapin 2", dont certains ont vu un "traduit-coll√©" du Droit am√©ricain, c'est-√†-dire une loi "r√©active". Une greffe, donc. 

En Ex Post, la r√©action a consist√© de la part des entreprises √† n√©gocier pour √™tre moins sanctionn√©s, notamment quant aux montants que les Autorit√©s am√©ricaines pr√©tendaient obtenir. Bref, limiter les d√©g√Ęts. Cela ne saurait √™tre qualifi√© comme un "but. Cela n'est pas une action.

L'on observera que la Chine proc√®de diff√©remment. Elle a commenc√© par se fermer, parvenant √† demeurer immune √† l'effet extraterritorial du Droit de la Compliance, notamment en mati√®re bancaire gr√Ęce √† une autonomie financi√®re et mon√©taire grandissante. Puis, elle se construit un Droit de la Compliance  en empruntant aux standards internationaux ūüďé!footnote-1405,  dont l'application sera laiss√©e aux juridictions et R√©gulateurs chinois. 

 

B. LES BUTS DISLOQU√ČS DE  LA COMPLIANCE, CONS√ČQUENCE DE LA CONSTRUCTION ENCORE SECTORIELLE DE L'EUROPE 

De la m√™me fa√ßon, l'on peut consid√©rer que l'Europe n'aide pas la Compliance √† trouver une unit√©, parce qu'elle a elle-m√™me ce d√©faut. C'est pourquoi le Pr√©sident Koen Lenaerts souligne que c'est en Droit de la concurrence que la Compliance, √† travers les programmes de Compliance, s'est d√©velopp√©e au niveau europ√©en ūüďé!footnote-1406. Or, le Droit de la concurrence constitue de fait le "droit commun" du Droit de l'Union europ√©enne.

L'on peut le regretter parce que d'une part la concurrence n'√©tait pas con√ßu comme un principe majeur de la construction europ√©enne et parce que d'autre part sa mont√©e en grade comme principe premier a √©cras√© les autres notions que d'autres branches du Droit portent, comme le Droit social. Il est vrai que cette construction duale de l'Europe de l'Union europ√©enne, vite appel√©e "l'Europe √©conomique" et de l'Europe du Conseil de l'Europe, vite appel√©e "l'Europe des droits de l'homme", contribua par ce vocabulaire m√™me √† ce r√©tr√©cissement qui n'√©tait pas dans l'action de naissance de l'Union. 

Mais aujourd'hui la Compliance appara√ģt davantage comme un point d'appui, un renfort d'efficacit√© du Droit de la concurrence,  pour pr√©venir les comportements anti-concurrentiels plut√īt que de les sanctionner, que comme un corpus autonome ūüďé!footnote-1407.  Pour appara√ģtre d'une fa√ßon sp√©cifique, la Compliance appara√ģt √† travers les diff√©rents secteurs. C'est ainsi que tous les secteurs r√©gul√©s transportent au niveau europ√©en la part de Compliance que chacun comporte.

Par exemple l'Union bancaire comprend les exigences de Compliance que la R√©gulation bancaire et financi√®re comprend elle-m√™me tandis que le trio des trois quasi-r√©gulateurs que sont l'ESMA, l'EBA et l'EIOPA expriment, reprennent et d√©veloppent de nombreuses r√®gles de Compliance. Le caract√®re europ√©en bancaire ne modifie pas les m√©canismes de Compliance car il s'agit toujours de m√©canismes ayant pour but de g√©rer le risque syst√©mique, la Banque Centrale Europ√©enne ayant la haute main. 

Dans le secteur financier, les r√®gles de Compliance issues des r√®gles du Droit de la r√©gulation financi√®re ont pour finalit√© l'int√©grit√© des march√©s financiers et la pr√©vention des abus de march√©s, ce qui correspond historiquement √† la raison pour laquelle le Droit de la Compliance f√Ľt constitu√© en 1930 aux Etats-Unis ūüďé!footnote-1408

Dans la prochaine "Union europ√©enne de l'√©nergie", les r√®gles de compliance consistent √† internaliser dans les op√©rateurs √©nerg√©tiques des exigences qui sont celles de l'Union europ√©enne de l'√©nergie en la mati√®re, notamment dans l'usage de telle ou telle √©nergie. Le fait que tous les textes en pr√©paration imposent aux op√©rateurs des obligations de production ou d'usage en raison de but d'autonomie et choix environnement montrent que la R√©gulation √©nerg√©tique europ√©enne, d√©finitivement d√©tach√©e du souci concurrentiel d'origine ūüďé!footnote-1409, a pour but " l'obtention d'une "√©nergie s√Ľre, abordable et respectueuse du climat".

En ce qui concerne le num√©rique, n'existe qu'une "strat√©gie num√©rique pour l'Europe" car ce qui est qualifi√© de "march√© unique num√©rique" n'est qu'une extension du principe concurrentiel √† de nouvelles prestations (num√©riques) ou √† de nouveaux biens (information) mais n'a pas d'autres finalit√©s que celle du march√© concurrentiel, finalit√© tautologique puisque la finalit√© du march√© concurrentiel est le bon fonctionnement de la concurrence. Cela rendit si difficile la protection, voire la survie du droit d'auteur. 

Mais si l'on prend le secteur pharmaceutique, en observant notamment l'activit√© de l'Agence europ√©enne du M√©dicament mais l'on observe aussi que la "Compliance" n'est plus seulement la conformit√© des entreprises √† la r√©glementation mais √† "l'adh√©sion du patient aux conseils m√©dicaux" ūüďé!footnote-1413

L'on mesure ainsi que de secteur en secteur les finalit√©s sont en grande partie voire totalement diff√©rentes. Dans cette perspective-l√† ūüďé!footnote-1410, parce que l'Union europ√©enne n'a pas encore trouv√© meilleure unit√© que le Droit de la Concurrence, le Droit de la Compliance en constituante par quoi s'op√®re l'accroissement d'efficacit√© du Droit de la Concurrence, tout en devenant le fr√®re jumeau du Droit de la R√©gulation, lequel rend sectoriel le Droit de la Compliance. Double r√©tr√©cissement ; double handicap de d√©part.

En effet, Le Droit de la Compliance consiste √† internaliser les divers Droits sectoriels de la R√©gulation pour que les op√©rateurs du secteurs satisfassent eux-m√™mes les besoins sp√©cifiques du secteur sur lequel ils op√®rentūüďé!footnote-1414. Mais cela √©loigne le Droit de la Compliance d'un contenu substantiel saisissable car comment classer, mettre une priorit√©, voire trouver une coh√©rence entre la gestion du risque syst√©mique (banque), le respect du climat (√©nergie), la pr√©vention des abus de march√© (concurrence).

L'Europe ne se construisant donc que sur la base commune du Droit de la concurrence, lequel ne  peut pourtant pr√©tendre suffire √† exprimer √† lui-seul un "ordre juridique" ūüďé!footnote-1412, sur lequel se superposeraient, s'aligneraient, se hi√©rarchiseraient ūüďé!footnote-1411 les diff√©rentes r√©gulations sectorielles qui n'en seraient que des d√©clinaisons, ou des exceptions pouvant justifier le statut "√† part" qui devraient leur √™tre fait par rapport au principe concurrentiel, la Compliance √©lev√©e m√©caniquement au niveau europ√©en internalisent ce que l'on reproche √† l'Europe dans l'√©tat o√Ļ elle est : des fragments techniques poursuivant des finalit√©s partant dans tous les sens. 

Cela conduit √† une d√©finition formelle du Droit de la Compliance comme seule proc√©dure, comme seule m√©thode. Sa sp√©cificit√© serait pour "principe" : l'efficacit√©. Si l'on cherche √† en donner une d√©finition juridique, la Compliance appartiendrait donc √† la cat√©gorie des voies d'ex√©cution. On peut le dire sous le terme anglais d'enforcement pour mieux en admettre la chose, mais il ne s'agit que d'obtenir l'effectivit√© des r√®gles et des d√©cisions publiques sur les op√©rateurs priv√©s, la nouveaut√© √©tant le d√©placement de la voie d'ex√©cution de l'Ex Post vers l'Ex Ante. Dans ce cas, la conception proc√©durale - dont l'ex√©cution fait partie - suffirait √† rendre compte de la Compliance. Un "Droit de la Compliance" n'aurait pas √† pr√©tendre √† davantage de substance et pourrait s'appr√©hender comme une conception proc√©durale renouvel√©e pour aller vers plus d'efficacit√© dans l' "impl√©mentation" des r√®gles et d√©cisions dans les entreprises elles-m√™mes. 

 

C. LA PLACE EXCESSIVE DU PRINCIPE D‚ÄôEFFICACIT√Č, DIMINUANT PARADOXALEMENT LA PR√ČTENTION QUE PEUT PORTER LE DROIT DE  LA COMPLIANCE ET SON APPORT POSSIBLE POUR L'EUROPE 

Dans les m√©canismes de Compliance, il y a beaucoup d'inventions proc√©durales, comme le fait de nouer des accords pour arr√™ter des poursuites et √©carter toute perspective de condamnation p√©nale pour des infractions av√©r√©es, d√®s l'instant que cela est "efficace" pour les uns et pour les autres. L'efficacit√© et le Droit ne sont pas antinomiquesūüďé!footnote-1416, et le Droit est tout √† √† la fois un "art pratique" et une actionūüďé!footnote-1415

Mais comme le d√©montre Alain Supiot dans son article sur la po√Į√©tique du Droitūüďé!footnote-1417, cette action a un but qui lui est propre : la justiceūüďé!footnote-1394. Aucune branche du droit, qui n'est souvent qu'un d√©coupage pour rendre compte de comp√©tences juridictionnelles, ne peut dissocier le Droit et la Justice. Le Droit n'est pas la r√©union d'instruments neutres √† disposition, n'est pas une "boite √† outils" dont chacun dispose pour faire efficacement ce qu'il veut. L'efficacit√© ne peut √™tre son crit√®re, l'efficacit√© est un des modes d'appr√©ciation de sa plus ou moins bonne application et non de sa conception. Pour concevoir une mati√®re sur la seule efficacit√©, il faut ne lui donner aucune autonomie, c'est-√†-dire la penser comme une voie d'ex√©cution d'autre chose qu'elle-m√™me, par exemple la voie d'ex√©cution modernis√©e du Droit de la concurrence, du Droit financier, du Droit du m√©dicament, etc.ūüďé!footnote-1418.

Cette conception qui r√©duit le Droit de la Compliance √† une simple "m√©thode" d'efficacit√© des r√®gles et d√©cision a deux effets majeurs. En premier lieu, elle supprime l'id√©e m√™me de pr√™ter √† ce qui serait une Branche du Droit une "pr√©tention" √† poursuivre un but par un corpus de r√®gles, proc√©dures, institutions, d√©cisions, ayant un but propre li√© √† l'id√©e de Justice. En second lieu, l'id√©e d'Europe n'y apporte rien puisqu'il s'agirait d'un ensemble de process d'efficacit√©, qui sont identiques quelle que soit la zone g√©ographique concern√©e. 

Beaucoup font dans ce sens, la production de normes ISO en mati√®re de corruptionūüďé!footnote-1419, reprises par tous les pays √©tant un exemple de la "globalit√©" de la Compliance du fait m√™me de sa neutralit√©. Beaucoup le con√ßoivent ainsi parce que cela correspond √† un double mouvement qui d√©pouille le Droit de son rapport avec la valeur de Justice, et conduit en boomerang √† ranger la Compliance du c√īt√© de l'Ethiqueūüďé!footnote-1420, c'est-√†-dire hors du Droit si la Justice n'y trouve plus de place .....

Le premier mouvement vient du Droit lui-m√™me qui serait un ordre par un m√©canisme dit express√©ment de "conformit√©". En effet la hi√©rarchie des normes repose sur la "conformit√©" de la norme inf√©rieure √† la norme sup√©rieure, la "norme fondamentale" qui contient l'id√©e de Justice ne faisant pas partie de l'ordre juridique. Cette conception kels√©nienne du Droit largement partag√©e par les juristes, notamment au nom de la "neutralit√©" du Droit, attache donc la l√©gitimit√© d'une d√©cision ou r√®gle juridique √† sa "conformit√©" √† une autre r√®gle sup√©rieure dans la hi√©rarchie. Sans qu'il soit ici question d'entrer dans les discussions sur le bien-fond√© ou non de la conception kels√©nienne de l'ordre juridique, il convient de souligner que le syst√®me repose enti√®rement sur l'id√©e de "conformit√©", c'est-√†-dire ce qui est aujourd'hui la traduction fran√ßaise de Compliance...ūüďé!footnote-1421. La conception neutre de la Compliance ne serait alors qu'une application particuli√®re d'une conception plus g√©n√©rale du Droit, dans laquelle la Justice est une question qui ne fait pas partie de l'ordre juridique lui-m√™meūüďéfootnote-1395.

Le second mouvement vient de l'Economie, lorsqu'elle analyse le Droit qu'elle r√©duit √† √™tre de la "r√©glementation", ce qui d√©place le Droit et le d√©nie comme ordre autonome pour devenir autre chose : un amoncellement de dispositions techniques devant servir √† quelque chose, chaque disposition devant √™tre utile, comme un immense tas de feuille. L'image du "millefeuille" r√©glementaire revient sans cesse. Quand on a √©vacu√© la notion d'ordre, l'on ne peut percevoir les nombreuses dispositions juridiques. La solution devient non plus de leur donner une unit√© par une id√©e, une id√©e qui pourrait √™tre propre √† l'Europe par exempleūüďé!footnote-1422, mais de construire une machine pour que l'accumulation de tant de textes soit possible, par leur stockage dans une m√©moire m√©canique qui r√©gurgitera le texte lorsqu'on tapera sur le clavier un mot qu'il contient.

Ce vocabulaire de "r√©glementation", qui ne renvoie √† aucun principe ni √† aucune conception de ce qui serait le Droit, est le vocabulaire de l'Analyse √©conomique du Droit. L√† aussi la traduction de regulation , qui ne vise que la "r√©glementation", en "R√©gulation" qui vise un corpus particulier d'institutions, de r√®gles, de principes et de d√©cisionūüďé!footnote-1423, a contribu√© √† donner le Droit comme simple mati√®re premi√®re r√©glementaire sans principes directeurs que les entreprises doivent aujourd'hui internaliser par une mise en "conformit√©". 

Dans cette conception √©conomique du Droit, la Compliance n'a pas plus de sens que n'a l'ensemble des r√©glementations amoncel√©es. Le Droit  a pour objet de pr√™ter sa force √† des buts particuliers, attach√©s √† des dispositions particuli√®res, sans y ajouter des buts qui lui seraient propres. Le souci d'efficacit√© lui devient premier, puisque d'art pratique le Droit est r√©duit √† n'√™tre plus qu'un instrument, √©tant ainsi sorti de lui-m√™meūüďé!footnote-1396

Le regard ainsi d√©plac√©, le Droit est r√©duit √† ce qui est attrayant dans le Droit : sa "force obligatoire". Celle des lois, des trait√©s internationaux et des contrats. Ce qui permet d'autant plus de n√©gocier : c'est la "convention judiciaire d'int√©r√™t public", le settlement . etc., qui, en tant qu'ils sont "efficaces", trouvent une place qui para√ģt naturelle dans un Droit p√©nal dont la nature jadis r√©galienne passe au second plan. La question de la justice de l'instrument ne se pose plus puisque l'alliance de la r√©pression et de l'accord est certainement la plus efficace des alliances. Le Droit devient ainsi une sorte d'action vide et sans but, et l'on comprend que pr√©sent√© ainsi le "Droit de la Compliance" soit critiqu√© en tant qu'il ach√®ve de retirer ce que le Droit a d'humain, m√©canisant les personnes et les entreprises dans des proc√©dures violentes et sans sensūüďé!footnote-1397.

Ainsi, un Droit de la Compliance serait un Droit qui aurait fait réussi d'autres Droits particuliers substantiels. Une sorte de chien de garde placé dans chaque entreprise pour l'effectivité de multiples réglementations. Son succès étant mesuré au nombre de sanction, comme on mesure l'efficacité d'un chien de garde au nombre d'aboiement et d'assaillants mordus.

Le Droit n'est-il que cela ? 

 

Si au contraire non seulement l'on continuait √† ce que la Compliance, parce qu'elle est de l'ordre du Droit pr√©tende √† viser un but substantiel qui lui est propre et que plus encore, haussant la voix, l'on affirmait que le Droit de la Compliance peut devenir un Droit europ√©en de la Compliance parce qu'en tant qu'il serait europ√©en il puisse pr√©tendre poursuivra un but substantiel qui lui soit propre et soit exemplaire ? 

 

En effet, le fait que le Droit de l'Union europ√©enne soit en construction peut √™tre pris comme une opportunit√©, comme un mur encore frais sur lequel le travail de fresque et encore possible. Sans oublier que l'Europe a √©t√© avant tout un acte de volont√© entre les deux Etats bellig√©rants pour que plus jamais tant d'√™tres humains soient massacr√©s, c'est-√†-dire l'expression m√™me d'une pr√©tention humaniste par rapport √† laquelle la construction d'un march√© √©tait con√ßue comme un instrument, nous pouvons d√©velopper une conception d'un Droit de la Compliance puisant dans l'histoire europ√©enne, c'est-√†-dire un corpus ayant un but donnant l'unit√© aux dispositifs pr√©sents et avenirs : la protection de la personne. De cela, nous pouvons, nous devons en √™tre les "architectes".

 

 

II. UN "BUT MONUMENTAL" QUE LE DROIT DE LA COMPLIANCE PEUT SERVIR EN PUISANT DANS LA TRADITION EUROP√ČENNE : LA PROTECTION DE LA PERSONNE DANS UNE PERSPECTIVE A-SECTIONNELLE

Le Droit de la Compliance est n√© de la r√©v√©lation des effets catastrophique que le fonctionnement et les d√©cisions des organisations closes que sont les entreprises peuvent avoir sur les syst√®mes √©conomiques, la crise de 1928 aux Etats-Unis ayant eu pour source des d√©cisions insoup√ßonn√©es puis imma√ģtrisables, ayant eu pour cons√©quence la premi√®re mise en place des obligations de Compliance. Ce premier but commun des m√©canismes de Compliance, qui distingue radicalement ceux-ci du seul fait d'√™tre "conforme" √† une norme sup√©rieure ou √† une "r√©glementation", ce qui peut s'appliquer √† tout et d√©truit la notion-m√™meūüďé!footnote-1424 

 

A. LA PREMI√ąRE UNIT√Č SUBSTANTIELLE DU DROIT DE LA COMPLIANCE : LA PROTECTION DES SYST√ąMES, "BUT MONUMENTAL" DANS LAQUELLE L'EUROPE A UNE PART D√ČTERMINANTE

Le Droit de la Compliance, en internalisant des obligations structurelles - comme les plans de vigilances - et comportementales - comme le fait de conna√ģtre son client -, vise un premier but : la protection des syst√®mes. En cela, il est fondamentalement un Droit Ex Ante, qui prolonge le Droit de la R√©gulation lequel est lui-m√™me une branche du Droit qui se d√©veloppe par des m√©canismes Ex Ante!footnote-1425, , puisque la protection des syst√®mes est avant tout pr√©ventif, la construction des syst√®mes et la pr√©vention des crises qui les d√©truisent √©tant les deux faces d'une m√™me pi√®ce. C'est pourquoi le Droit de la Compliance est la continuation, voire l'√©panouissement du Droit de la R√©gulation!footnote-1426.(1). Dans la perspective de ce premier but de pr√©vention des crises d√©vastatrices de syst√®me, il est possible de rassembler un certain nombre de mati√®res qui, parce qu'elles sont concern√©es par des risques contaminant, exc√®dent les fronti√®res. Ce sont donc les objets qui dessinent les contours du Droit de la Compliance et non pas une volont√© politique (2). Il en ressort des m√©thodes qui sont avant des partages d'information, des rapidit√© d'action et une extraterritorialit√© de principe car il faut cantonner les risques et accro√ģtre la r√©sistance aux crises (3). 

Il convient d'avoir d'autant plus conscience de cette unicit√©-l√†, d'une nature quasi-m√©canique si l'on donne au Droit de la Compliance un autre but, √† savoir la protection des √™tres humains, qui peut √™tre satisfait par la r√©alisation du premier mais peut ne pas l'√™tre, voire en √™tre contrari√©, d'autant plus que les notions de contamination et de crise disparaissent, tandis que des notions plus europ√©ennes √©mergent.

 

1. La prévention des crises de systèmes, but spécifique des mécanismes d'un Droit global de la Compliance, dans lequel l'Europe a sa part

Puisqu'il s'agit de g√©rer efficacement les risques de syst√®me, risques inh√©rents √† ceux-ci, il y a √† la fois besoin d'Autorit√© publique sans qu'il y a forc√©ment n√©cessit√© d'Autorit√© politique. En effet, si l'on admet que l'Autorit√© publique est celle qui intervient pour ajouter √† la "loi du march√©" pour pallier les d√©faillances de celles-ci, par exemple pour accro√ģtre la r√©sistance de certains op√©rateurs √† la faillite (Compliance bancaire) ou pour diminuer l'asym√©trie d'information (Compliance financi√®re) ou pour accro√ģtre l'efficacit√© de l'usage des m√©dicaments (Compliance m√©dicinale) sans que cela requiert un choix fait pour le futur du groupe social, la pr√©vention des crises de syst√®me rel√®ve de la Compliance dans son lien √©troit avec la R√©gulation, dans sa d√©finition comme mode public de palliatif des d√©faillances des march√©s. 

L'Europe non seulement y prend sa part, par exemple en mati√®re financi√®re ou par le contr√īle des mises sur le march√© europ√©en des m√©dicaments, mais on la consid√®re comme √©tant institutionnellement en avance, √† travers l'Union bancaire, notamment √† travers son syst√®me de supervision, de r√©solution et de garantie des d√©p√īts. 

Le fait que l'Europe ne soit pourtant pas f√©d√©rale n'est pas un handicap puisqu'il ne s'agit pas d'une Compliance de nature politique mais d'une gestion optimale des risques, tels qu'ils naissent ou p√©n√®trent en Europe dans le syst√®me bancaire europ√©en √† travers ses op√©rateurs. La supervision par l'ESMA des agences de notation est exemplaire d'un syst√®me de Compliance dans une Europe dont on continue de dire pourtant qu'il ne doit pas exister de "r√©gulateur" europ√©en. 

 

2. Les matières concernées : banque, finance, environnement pour une part, santé pour une part

Mais autant la mati√®re bancaire et financi√®re tombe naturellement dans l'escarcelle du Droit de la Compliance, autant les autres mati√®res le sont plus difficilement. En effet, si l'on pose que le Droit de la Compliance, parce qu'il appartient au Droit √©conomique, qu'il est le prolongement du Droit de la R√©gulation et qu'il se d√©finit donc d'une fa√ßon t√©l√©ologique √† travers son but, lequel doit √™tre le plus unifi√© possible puisque c'est lui qui permet d'interpr√©ter d'une fa√ßon compr√©hensible la masse des textes et d√©cisions sans cesse √©miseūüďé!footnote-1427,  Il convient de partir du but et de remonter vers les techniques juridiques concern√©es.

En effet, comme le souligne la jurisprudence, c'est le but d'ordre public constitu√© par la pr√©servation d'un syst√®me qui justifie la violence du r√©gime, notamment l'indiff√©rence des fronti√®res ou la disparition des secrets professionnels ou la r√©duction des pouvoirs souverains des Etats. Si l'on estime que le but est la pr√©vention des risques de syst√®me, comme cela f√Ľt le cas √† la naissance du Droit de la Compliance, la crise de 1929 ayant marqu√© l'histoire de ce pays, il faut retrouver cette perspective pour que les r√®gles classiques, qui prot√®gent les secrets ou nouent fronti√®res et puissances s'effacent.

D√®s lors, la pr√©vention des crises financi√®res et bancaires imposent un Droit de la compliance puisque la contamination est rapide, voire imm√©diate et que tout doit √™tre fait en Ex Ante pour que la crise n'advienne pas, gr√Ęce √† la solidit√© des op√©rateurs cruciaux et gr√Ęce √† l'int√©grit√© de l'information. C'est donc parce que la crise se joue des fronti√®res que le Droit de la Compliance, prolongement du Droit de la R√©gulation, doit s'en jouer lui-m√™me. Le Droit de la Compliance est m√™me la solution, puisqu'internalis√©e dans les op√©rateurs, et pouvant comme eux se d√©ployer mondialement pour mettre en place les dispositifs de pr√©vention.

Mais cela ne vaut que s'il y a un risque systémique. Il s'agit là d'une notion factuelle. En rien d'une croisade.

Cela vise l'imp√©ratif de solidit√© des op√©rateurs syst√©miques. Cela vise aussi les objets qui par nature ou par d√©faillance peuvent propager des risques globaux, ce qui vise avant tout les risques climatiques et leurs sous-jacents, √† savoir les modes de production √©nerg√©tique. Or, si la Compliance globale financi√®re et bancaire se d√©veloppe, notamment par l'action des Banques centrales, celle touchant √† l'environnement le fait avec une grande difficult√©. Cela tient sans doute √† son lien avec l'√©nergie, laquelle a une dimension politique si grande que la pr√©sence des Etats et non plus de r√©gulateurs, qui n'existent pas en la mati√®re, seules quelques agences √©tant pr√©sentes, ne permettant pas d'internaliser des buts monumentaux. L'on en reste donc √† un Droit international public qui ne progresse que si les Etats le veulent bien. Et justement, certains ne le veulent gu√®re.

Le caract√®re global et technique du but n'est pas si √©vident √† d√©terminer. Ainsi la lutte contre le blanchiment d'argent est au cŇďur de la Compliance bancaire et financi√®re, de la m√™me fa√ßon que la lutte contre la corruption est d√©sormais int√©gr√©e dans la Compliance de toute grande entreprise active dans le commerce international. Mais il ne s'agit plus de pr√©venir un risque syst√©mique dont la mauvaise ma√ģtrise fait quant √† elle s‚Äôeffondrer les √©conomies : il s'agit de lutter contre des comportements extr√™mement nocifs pour les √©conomies et plus encore pour les soci√©t√©s concern√©es. Ainsi la corruption est consid√©r√©e comme une plaie qui corrode des pays aussi bien √©conomiquement que politiquement que socialement. Nul ne le conteste. Mais mettre √† la charge des entreprises la lutte contre la corruption, notamment celles qui affectent d'autres pays que ceux auxquels elles sont rattach√©es (notamment √† travers la corruption d'agents publics √©trangers) ou mettre √† leur charge la lutte contre le blanchiment d'argent pour lutter contre la criminalit√© sous-jacente, comme le trafic d'√™tre humain ou le terrorisme ou le trafic de drogue ne vise pas √† pr√©venir des risques syst√©miques mais √† rendre vertueux des syst√®mes sociaux et politiques qui ne le sont pas.

Il s'agit donc pas des m√™mes buts. Les premiers sont des buts globaux, en tant que les syst√®mes concern√©s sont globaux et vivent sous le risque d'op√©rateurs dont la d√©faillance ou le comportement peuvent d√©truire l'ensemble du syst√®me. C'est donc par nature et m√©caniquement que le but est global. Les seconds ne sont des buts globaux que par "vertu", pour lutter contre des comportements nocifs pour l'ensemble de la soci√©t√© mais qui ne font pas s'effondrer celle-ci. 

 

3. Les méthodes impliquées par un Droit de la Compliance ayant pour but la préservation des systèmes

Dans un Droit de la Compliance ayant pour but la pr√©servation des syst√®mes, le coeur technique est la collecte de l'information, sa transmission et son partage. La Compliance bancaire, par exemple dans la lutte contre le blanchiment d'argent, consiste pour l'op√©rateur √† se structurer pour obtenir les informations pertinentes (know your client) et √† les transmettre au besoin √† l'organisme qui en fera bien usage (TracFin, notamment).

Il est remarquable que lorsque le Droit de la Compliance aura pour but la pr√©servation des √™tres humain, le cŇďur pourra en √™tre l'absolu inverse, √† savoir l'interdiction de collecter l'information, l'interdiction de la conserver, l'interdiction de la transmettre, la CNIL veillant √† cela. 

Cet effet d'opposition est remarquable, d'autant plus que l'on met sous le m√™me vocable de "compliance" des injonctions qui sont donc contradictoires, et qui peuvent √™tre √©mises sur les m√™mes op√©rateurs par diff√©rents r√©gulateurs. L'un des enjeux du Droit de la Compliance qu'il s'agit de construire est d'articuler, voire de hi√©rarchiser ces deux conceptions du Droit de la conception dont les r√©gimes sont si ouvertement contradictoires. 

Dans un syst√®me de Compliance ayant pour fin la pr√©vention des crises syst√©miques et pour souci premier l'information et son usage efficace, en premier lieu l'extraterritorialit√© devrait √™tre le principe m√™me. Parce que les risques sont mondiaux, la pr√©vention par la Compliance devrait l'√™tre pareillement, et les sanctions des entreprises pour ne s'√™tre pas structur√©es pour pr√©venir au mieux ces risques avoir une port√©e extraterritoriale. En second lieu, parce qu'il s'agit de risque syst√©mique, les r√©actions doivent √™tre imm√©diates sur les agents, par exemple pour les restructurations. Les pouvoirs doivent √™tre donn√©s aux R√©gulateurs. Le syst√®me bancaire est exemplaire de cela.

Le Droit de la Compliance en matière de corruption correspond moins bien à cette construction car si elle constitue un grave défaut du système, elle n'en constitue pas un risque systémique. Elle relève donc davantage du Droit pénal que du Droit économique, relevant davantage d'une perspective plus classique de luttes contre les comportements immoraux et nocifs que de la préservation systémique par des régulations internalisées.

C'est alors vers une autre perspective, plus morale, qu'il convient de se tourner. Et l'Europe en devient exemplaire non plus parce qu'elle tient sa part dans la pr√©servation de l'int√©gration des syst√®mes mais parce qu'elle exprime le souci de l'√™tre humain, qui ne doit pas √™tre "corrompu" notamment parce que cela est mal. L'on en revient alors √† l'ordre juridique en tant que tel, qui se con√ßoit dans un rapport avec un but : la Justiceūüďé!footnote-1428 et la protection de l'√™tre humain, ici ab√ģm√© par la corruption. 

 

 

B. LA SECONDE UNIT√Č SUBSTANTIELLE DU DROIT DE LA COMPLIANCE : LA PROTECTION DES √äTRES HUMAINS PAR LA NOTION DE "PERSONNE", DANS LAQUELLE L'EUROPE PEUT √äTRE EXEMPLAIRE

L'Europe est une zone particuli√®re du monde qui a construit pour chaque √™tre humain une notion juridique que la pens√©e europ√©enne a offert √† chacun : la notion de personneūüďé!footnote-1429 (1). L'on peut concevoir le Droit de la Compliance non plus seulement dans une dimension syst√©mique et sans pour autant la confondre avec une proc√©dure vide de conformit√© avec d'autres normes ou de multiples r√©glementationsūüďé!footnote-1430, mais comme le souci de l'autre que les R√©gulateurs dans une conception plus politique de ce qu'est le Droit de la R√©gulation internationalisent dans les op√©rateurs, ce qui renoue avec la corporate governance et humanise les fonctionnement de march√© (2). Cela produit une extension des mati√®res concern√©es par le Droit de la Compliance, en √©loignant celui-ci de sa conception m√©canique sans le dissoudre dans le Droit g√©n√©ral (3) et implique d'autres m√©thodes, dont l'Europe pourrait alors √™tre exemplaire pour le reste du monde (4). 

 

1. La spécificité européenne de la notion de personne comme protection de tout être humain

L'√™tre humain a √©t√© institu√© comme "sujet" par la pens√©e occidentale et plus particuli√®rement par le Droit, ce qui lui a permis gr√Ęce √† cette invention de se pr√©tendre tout √† la fois absolument unique et absolument √©gal √† l'autreūüďé!footnote-1431. Cette invention de la personne prot√®ge tout √™tre humain qui ne peut devoir la "chose" d'autrui, alors m√™me que son corps de fait appelle cette qualification, parce que le Droit a rendu indissociables par le m√©canisme de la personnalit√© son corps et son esprit. Cela signifie que l'√™tre humain manifeste sa personnalit√© par ce qu'il "dit" : comme le Droit lui-m√™me, qui n'est qu'une parole, l'√™tre humain est pour la pens√©e occidental, diff√©rent de toute autre forme existante parce qu'il formule par des mots ce que, comme personne, il a con√ßu. 

Cela est particulier √† l'Europe, lui est profond√©ment enracin√©e. Cette invention ne va pas de soi. Elle est aujourd'hui pire que contest√©e puisqu'elle tend √† √™tre oubli√©e, non pas par contestation de l'individualisme ou du lib√©ralisme, mais par imputation de "personnalit√©" √† des machines qui parleraient, qui auraient des "√©motions", qui "apprendraient", et qui seraient pourtant bien la propri√©t√© de quoi peut se les offrirūüďé!footnote-1432. Cette √©volution qui ne trouve pas de difficult√© √† voir dans des machines des "personnes" correspond bien √† cette pauvre d√©finition de la Compliance comme ensemble de process sur des masses de r√©glementations qu'il ne s'agit d'appliquer et non pas de comprendre, dont on n'attend rien, r√©glementations auxquelles l'on se soumet sans attendre d'en √™tre instruit.

Mais si l'on pense au contraire que "la loi est faite pour les hommes et non pas les hommes pour la loi", comme l'√©crivit Portalis qui pensait que la loi devait √™tre comprise et utile et que les √™tres humains n'en √©taient pas les serviteurs, il faut alors hausser les pr√©tentions du Droit de la Compliance et qu'il contribue √† ce qu'est le but du Droit, √† savoir la Justice. Les organisations qui  ont pens√© les r√®gles comme √©tant au seul service efficace d'un syst√®me efficace sans penser aux √™tres humains sont de sinistre m√©moire. 

En effet, celui-ci ne doit pas que servir √† pr√©venir des crises de syst√®me. Il doit aussi servir les √™tres humains, les "r√©glementations"  n'√©tant jamais qu'une forme du Droit, ins√©cables de l'interpr√©tation que leur donne cette finalit√© premi√®re que le souci de justice. Si l'on veut admettre encore la "r√©glementation" n'est pas s√©cable du Droit et que le Droit est fait pour les √™tres humains. Et non pas penser les r√®glementations comme des instruments √† rattacher non pas au Droit mais √† l'objet technique dont il s'agit (la banque, la finance, les transports, etc.) et que ce serait d'eux que les r√©glementations √©parses recevraient leur "loi".  

L'Europe a construit le Droit pour servir l'√™tre humain et non pas les syst√®mes. Les catastrophes du XX√®me si√®cle qui se sont d√©roul√©es en Europe tiennent aussi au fait que le Droit a √©t√© utilis√© pour servir efficacement des syst√®mesūüďé!footnote-1434 et l'on a d√©velopp√© une sorte de "passion" pour la r√®gle, que Carbonnier d√©non√ßa en 1995ūüďé!footnote-1435, puisque la passion n'a pas de mesure.  

Si l'on veut que le Droit de la Compliance n'appartienne ni pas √† cette sorte de passion de la r√©glementation pour elle-m√™me, dont il semble  relever ce qui le rend aveugle aux faits ni  √† cette instrumentalisation pure des instruments juridiques recherch√©s pour leur seule efficacit√© ce qui conduit √† un syst√®me m√©canique, deux tendances qui oublient par deux voies diff√©rentes les √™tres humains, pourquoi ne pas tirer de la tradition europ√©enne sa marque : mettre l'√™tre humain au sens et concevoir ainsi le Droit de la Compliance ? 

Par la Compliance en mati√®re de donn√©es √† caract√®re personnel, l'Union europ√©enne en a donn√© l'exemple. Mais cela n'est qu'un exemple. 

 

2. La Compliance, le souci de l'autre et l'humanisation du "Droit de la Compliance"

En effet, en faisant entrer dans les entreprises les buts poursuivis par les r√©gulateurs, il s'est agi de mettre √† la charge des personnes qui la composent la "vertu de justice", qui est d√©finie par Aristote comme le "souci d'autrui"ūüďé!footnote-1433. Si l'on consid√®re que l'efficacit√© ne peut √™tre un but puisqu'elle n'est qu'un instrument de mesure, le souci d'autrui en revanche en devient un.

La "donn√©e" est un √©l√©ment d'information disponible qui constitue une valeur, peut-√™tre la premi√®re en ce qu'il s'agit d'une ressource in√©puisable, en ce qu'elle constitue un √©l√©ment qui par l'industrie de la connaissance et son commerce, naissent de nouveaux √©l√©ments de connaissance, de nouveaux donn√©es (les m√©ta-donn√©es) sur lesquelles se construisent de nouveaux march√©s. 

Il y a plusieurs fa√ßons de concevoir moins m√©caniquement la Compliance. La premi√®re, plut√īt am√©ricaine, consiste √† estimer que c'est avant tout l'√™tre humain concern√© qui est le plus √† m√™me de bien faire fonctionner un secteur, y compris dans sa d√©tection des risques par des signaux faibles que les machines n'appr√©hendent pas. D√®s lors, l'√™tre humain est mis comme collaborateur actif du syst√®me de compliance car la "donn√©e" ne devient une "information" que si elle est comprise et utilis√©e √† bonne escient. L'√™tre humain est consid√©r√© non pas comme but, comme ce que le Droit de la Compliance contraint √† prot√©ger car il m√©rite de l'√™tre, mais comme le moyen le plus efficace pour que l'ensemble du syst√®me fonctionne au mieux. 

Ainsi en mati√®re de sant√©, Cass. S. Sunstein a voulu d'"humaniser la r√©gulation de la sant√©"ūüďé!footnote-1444 aux Etats-Unis car les "r√©glementations" ne fonctionnent pas sans la compr√©hension qu'en ont les destinataires, voire leur soutien actif. L'Autorit√© publique doit donner √† la personne les incitations n√©cessaires pour qu'elles agissent de fa√ßon telle pour que le syst√®me fonctionne bien, notamment les informations. La Loi Dodd-Frank ira dans le m√™me sens apr√®s la crise financi√®re de 2008 en contraignant les entreprises √† mieux informer les investisseurs pour que ceux-ci op√®rent des choix plus √©clair√©s. En cela, le Droit de la Compliance demeure un droit lib√©ral puisque les entreprises sont avant tout contraintes d'informer pour que les personnes agissent au mieux de leur int√©r√™t. 

C'est avant tout aux personnes concern√©es que le Droit de la Compliance ainsi d√©fini va s'adresser, puisqu'il est fait pour elles et non pas, ou pas seulement pour le syst√®me. Ce souci de la personne a pour reflet le souci que la personne a pour le syst√®me, lorsque le ph√©nom√®ne du "lanceur d'alerte" est appel√© en pratique, notamment en d√©clenchant le cas Enron, avant d'√™tre syst√©matiquement organis√©e. Il s'agit donc de susciter des "soucis communs" entre les r√©gulateurs, les juges et les individus sur la n√©cessit√© de pr√©server l'int√©grit√© des syst√®mesūüďé!footnote-1445. Cela va concerner √† la fois les personnes dans l'entreprise soumise √† la Compliance mais encore les personnes concern√©es par les r√®gles dont il s'agit, souvent appel√©es "partie prenante". Les branches du droit traditionnelles en deviennent de plus en plus poreuses.

Le Droit de la Compliance devient alors avant tout un syst√®me d'√©ducation car si le patient ne comprend pas pourquoi il doit prendre un m√©dicament, si le gestionnaire de portefeuille ne comprend pas pourquoi il doit connaitre son client, si l'usager ne comprend pas pourquoi sa consommation d'√©nergie doit √™tre mesur√©e, tous les syst√®mes m√©caniques, toutes les injonctions et toutes les sanctions ont un r√©sultat faible. L'essentiel devient alors de comprendre ce pourquoi tout cela est fait, c'est-√†-dire en premier lieu de rendre ces m√©canismes juridiques v√©ritablement substantiels et en second lieu d'obtenir de toutes les personnes concern√©es une adh√©sion v√©ritable √† cette substance, par exemple la lutte contre la corruption ou la lutte contre le changement, parce qu'eux-m√™mes en per√ßoivent l'importance, sont contre et pensent pouvoir faire quelque chose en appliquant les prescriptions techniques dont il s'agit. 

Pour obtenir cela, il faut retrouver l'unité de l'ensemble de ces règles qui s'étalent dans des milliers de pages pourtant segmentées de secteur en secteur : il s'agit toujours de protéger les êtres humains. Et sur cet impératif de protection, pour lequel le Droit lui-même a été constitué, pour la protection desquels l'Europe a invention la notion juridique de "personne", les êtres humains en charge de suivre les règles de compliance peuvent s'accorder.

Cette protection des √™tres humains peut √™tre imm√©diate, lorsqu'il s'agit de prot√©ger la vie priv√©e des personnes. Il est remarquable que le souci de protection des √™tres humains dont d√©sormais les entreprises ont la charge √† travers les r√®gles sur les donn√©es √† caract√®re personnel n'a eu pour origine la Cour europ√©enne des droits de l'homme mais la Cour de justice de l'Union europ√©enne qui en 2014, dans son arr√™t Google Spainūüďé!footnote-1436, a invent√© le "droit √† l'oubli", base du R√®glement g√©n√©ral de 2016ūüďé!footnote-1437, aujourd'hui activ√© dans les Etats-membres de l'Union et souvent pris comme mod√®le dans d'autres zones, par exemple en Californieūüďé!footnote-1438

La protection des √™tres humains peut √™tre m√©diate √† travers la protection des syst√®mes, si l'on admet dans une conception davantage continentale que britannique ou am√©ricaine, que le syst√®me bancaire doit demeurer solide pour financer l‚Äô√©conomie et permettre le d√©veloppement des entreprises qui sont elles-m√™mes des groupements d'√™tres humains. Si l'on con√ßoit la protection des syst√®mes d'une fa√ßon moins m√©canique mais plus humaniste, comme le fait par exemple la France qui lie la banque et le financement des petites entreprisesūüďé!footnote-1439, l'on retrouve alors un lien avec ces m√©canismes de Compliance et la conception du "service public" davantage centr√© sur la notion d'int√©r√™t g√©n√©ral que sur celle d'efficacit√©. 

 

3. L'extension des matières concernées

Si l'on pose que le Droit de la Compliance a pour but la protection des personnes, non plus d'une fa√ßon imm√©diate (les investisseurs par la protection de l'int√©grit√© et la stabilit√© des march√©s financiers) ou m√©diate (les entrepreneurs et les consommateurs par la lutte contre la corruption qui ab√ģme les syst√®mes √©conomiques et sociaux), mais en tant que tels, alors le but du Droit de la Compliance est de faire en sorte que tous les √™tres humains soient trait√©s comme une "personne" au sens juridique que l'Europe lui a donn√©ūüďé!footnote-1446, comme un √™tre absolument unique et dans le m√™me temps absolument √©gal √† autrui. 

Cela est particuli√®rement difficile √† admettre dans des entreprises organis√©es sur un mode hi√©rarchique mais correspond √† une √©volution des conceptions manag√©riales plus √©loign√©es de ce mod√®le, dans lesquelles la Compliance a sa part, puisque chacun y est soumis quelle que soit sa place dans l'entreprise. 

Dans cette conception du Droit de la Compliance, management, éthique et Droit deviennent étroitement liés.

Sont alors concern√©es au titre de la Compliance le droit relatif √† l'√©galit√© entre les personnes, la non-discrimination, la promotion des minorit√©s. 

 

4. Les m√©thodes impliqu√©es. 

La principale m√©thode est la m√©thode p√©dagogique. En effet, si une machine n'a pas √† "comprendre" une r√©glementation dont les pages sont stock√©es dans sa "m√©moire", en revanche un √™tre humain qui va l'appliquer, qui va en √™tre l'objet, qui va conna√ģtre son existence, va devoir la comprendre.

L'essentiel de sa compréhension ne va pas porter sur les réglementations elles-mêmes, mais sur leur but. Cela correspond à la définition du Droit de la Régulation, dont la normativité est dans les buts, et dont la Compliance est le prolongement. Si le but est l'efficacité des systèmes, dont on ne cesse de souligner la "complexité", l'on ne cherchera pas à faire comprendre le Droit de la Compliance aux personnes ayant peu de savoir de technique. S'il s'agit de faire comprendre les buts, cette compréhension doit viser l'ensemble des personnes qui travaillent dans les entreprises concernées et les parties prenantes.

En outre, l'unicité et les diversités changent.

En effet, l'unicit√© appara√ģt malgr√© la pluralit√© des secteurs. Par exemple le souci de la sant√© d'autrui est un but qui est le m√™me pour le secteur m√©dical, pour le secteur agro-alimentaire, pour le secteur de la grande distribution. Pourquoi des liens ne feraient-ils pas entre ces secteurs puisque le but des r√©glementations diverses est le but : le souci de la sant√© d'autrui ? 

A l'inverse, penser que l'information est toujours au coeur des syst√®mes de compliance est r√©duire ceux-ci √† la seule pr√©vention des risques de syst√®me. Mais cela est vrai pour le secteur financier ou pour le secteur agricole ou pour les risques de maladie contagieuse, dans les r√®gles qui ont pour but  la pr√©vention des risques, la mise en commun des informations, l'action rapide d'un acteur m√™me dans une zone o√Ļ il n'est pas n√©cessairement implant√©.

Mais dans bien des cas la protection des √™tres humains implique au contraire la garde des secrets. Et c'est sous le m√™me vocabulaire de la "Compliance" que les secrets sont pulv√©ris√©s, le principe de transparence √©tant promu comme un principe g√©n√©ral de fonctionnement des march√©s et des soci√©t√©s. Ainsi et par exemple les secrets professionnels sont en voie de disparitionūüďé!footnote-1440

La "personne" a pour √©tymologie la "persona", c'est-√†-dire le masque que chaque √™tre humain peut, gr√Ęce au Droit, porter sur le visage afin que vivre sa vie sans l'observation par tous de tout. Le Droit de la Compliance prenant de tout en plus son autonomie par rapport au Droit de la R√©gulationūüďé!footnote-1441, notamment en ce qu'il s'√©tend au-del√† des secteurs r√©gul√©s pour p√©n√©trer dans toutes les entreprises, notamment dans le commerce international, ne doit pas s√©parer ses deux faces : la protection d'un syst√®me du risque syst√©mique et le souci d'un syst√®me √©conomiquement plus vertueux, d'une part, mais aussi le souci plus direct des √™tres humains principalement par la protection de ses secrets.

L'on ne peut pas diffuser ces différents aspects car si on ne fait, alors la Compliance ne mériterait sans doute pas même d'appartenir à l'ordre juridique, mais cela ne serait qu'un outil technique très efficace de répression pour lutter contre des risques systémiques en faisant circulant sans aucune opposition possible les informations, ce qui se comprend en raison de la nature global du risque considéré, l'extraterritorialité et la transmission d'information ne devant être liés qu'à cela

Si le Droit de la Compliance, puisant dans un mod√®le occidental, s'appuie sur une pr√©tention plus politique et plus haute d'√©tablissement d'un mod√®le √©conomique vertueux, de commerce int√®gre et transparent o√Ļ le prix r√©sulte de la libre rencontre de l'offre et de la demande il convient alors que le Droit de la Compliance ait non pas pour base l‚Äôextraterritorialit√© mais pour ambition celle-ci car dans une comp√©tition mondiale non seulement la r√®gle doit √™tre la m√™me mais les juridictions doivent appliquer d'une fa√ßon √©gale les r√®gles. L'on attend ainsi la fa√ßon dont les juridictions chinoises vont appliquer les nouvelles lois chinoises contre la corruption interne et internationale.

Si le Droit de la Compliance, puisant dans un mod√®le europ√©en, s'appuie sur une pr√©tention plus politique et plus haute encore de protection de tout √™tre humain qui serait institu√©e comme une "personne" par le Droit, m√™me dans un pays qui n'est pas europ√©en, comme le veut la loi du 27 avril 2017, dit "Loi Vigilance"ūüďé!footnote-1442, il faut alors non seulement d√©velopper le rapport d√©sormais souvent fait entre Compliance et Droit humainsūüďé!footnote-1443 mais surtout redonner une unit√© aux r√®gles existantes et les inculquant ainsi aux √™tres humains qui les mettent en place dans les entreprises, afin que, comme l'Europe le f√ģt depuis toujours, le Droit soit un lien entre les personnes et non pas entre des machines.

 

 

 

III . SUPERPOSER SANS LES CONFONDRE LE "BUT MONUMENTAL" DE LUTTE CONTRE LES RISQUES SYST√ČMIQUES, OU L'EUROPE A SA PART, ET LE "BUT MONUMENTAL" DE LA PROTECTION DE LA PERSONNE, DONT L'EUROPE PEUT √äTRE LE FER DE LANCE 

 

Il résulte de l'ensemble de ces réflexions que le Droit de la Compliance souffre encore à la fois de son manque d'unité, segmenté par les différentes techniques dans lesquelles il plonge spécifiquement ses exigences et une unité excessive, puisque celle-ci est de nature procédurale, la forme de sanction ou d'obligation Ex Ante ramenant la Compliance à des formes vidées de substance.

Mais dans le m√™me temps, lorsqu'on recherche la substance du Droit de la Compliance, l'on a tendance √† confondre deux types de but, ce qui explique sans doute la confusion actuelle. En effet, la protection des risques syst√©miques, par exemple l'effondrement d'un syst√®me par une crise imm√©diatement contagieuse justifie un Ex Ante imp√©rieux et un Ex Ante violent et rapide, o√Ļ les principes classiques du Droit n'ont plus gu√®re de place, l'information et la rapidit√© pr√©valant dans un ordre public mondial tenu par avant tout par des R√©gulateurs, alors que la protection des personnes est √† la fois un but plus ambitieux mais, parce que la notion de crise en est absente, les principes juridiques classiques doivent entrer en √©quilibre, comme le respect des respects et la r√©ciprocit√© des obligations, dans ce qui serait davantage un service public mondial.

Si le régime juridique n'est plus le même, il ne faut pas par exemple s'il n'y a pas de risque de système briser les équilibres juridiques nationales, notamment les secrets, tandis qu'il convient de promouvoir des règles européennes qui en balance du Droit de la concurrence pourront prendre en considération la façon dont les entreprises étrangères ayant des activités économiques sur le territoire de l'Union sont en conformité avec le respect de la "personne", telle que l'Europe la conçoit.

Puisque l'Union européenne l'a fait sans texte pour protéger les données personnelles, puisque la CEDH l'a fait sans texte pour protéger le lanceur d'alerte, la conception d'un marché véritablement libéral, c'est-à-dire d'un marché dont la personne est le centre, dont la personne est la fin et non pas l'outil, le Droit européen peut le faire d'une façon plus large en ayant mieux conçu le Droit de la Compliance.

Si cela est exprim√© plus clairement, apparaissent alors les difficult√©s dont cette perspective plus globale dessine plus nettement les contours. Par exemple si l'environnement a une perspective syst√©matique, en raison des √©l√©ments de risques imm√©diats, de ph√©nom√®nes de contamination et de globalit√©, en revanche l'√©nergie est enracin√©e dans le politique. Le nŇďud fait entre l'√©nergie et la prise en charge humaine des ph√©nom√®nes climatiques parce que perturb√©e n√©gativement par les activit√©s humaines rendent difficile la r√©partition des comp√©tences entre le Politique, les R√©gulateurs, les juridictions et les entreprises elles-m√™mesūüďé!footnote-1447

Mais dans la mesure o√Ļ le Droit de l'Union europ√©enne a invent√© le Droit de la personne au respect de ses donn√©es personnelles, opposable mondialement, ce premier pas d'un Droit europ√©en de la Compliance ayant ainsi int√©gr√© dans le march√© de l'Union le "souci de soi", l'Europe peut pr√©tendre donner l'exemple par l'insertion dans le Droit europ√©en de la Compliance du "souci d'autrui", relayant ainsi la d√©finition m√™me du Droit, en exigeant de toute entreprise, m√™me non-europ√©enne qu'elles se conforment √† ce m√™me souci, notamment dans la fa√ßon dont leurs travailleurs sont trait√©s. 

 

_________

 

 

 

 

 

1

L'on pourrait alors ensuite passer de l'application mécanique des obligations (Compliance) à ce que certains proposent, c'est-à-dire une conception mécanique de lois par les algorythmes pouvant faire autant de lois qu'il n'y a d'obligés. Voir dans ce sens, Elfin-Foren, N. & Gal, M.,  The Chilling Effect of Governance-by-data on Innovation 2018.

2

Par exemple, Raspiller, S., Intelligence artificielle et finance : les nouveaux enjeux réglementaires, : " l’IA offre également des perspectives importantes dans la compliance. Par exemple, la start-up américaine Neurensic offre, grâce à ses algorithmes, de pouvoir détecter en temps réel des comportements frauduleux sur les marchés financiers. Plus généralement, la détection de fraude devrait se trouver facilitée par un audit plus exhaustif et rapide grâce aux données et à l’IA.", revue Banque, 8 sept. 2017. 

3

Colloque du Collège de France autour de la pensée de Simone Weill, 2017. 

4

Le rapport Notat-Sénard reprenant sur ce point les milliers d'échanges doctrinaux, pour pencher après une brève mais utile synthèse, vers l'idée que la société commerciale en tant que personne morale est "instituée".

5

Frison-Roche, M.-A., Du Droit de la Régulation au Droit de la Compliance, 2017 ; Martin, D., , in Pour une Europe de la Compliance2019. 

6

Lire par exemple le rapport du 4 octobre 2018 sous la présidence du Sénateur Philippe Bonnecarrière, Extraterritorialité des sanctions américaines : Quelles réponses de l'Union européenne ?, 4 octobre 2018, notamment la description du "difficile exercice de l'évaluation de "conformité" imposé aux entreprises européennes" (p.11 s.).  Le rapport a été présenté ainsi : "Face à l’extraterritorialité des lois américaines, l’Union européenne doit sécuriser ses entreprises et ses marchés internationaux"..

Comme le montre la lecture des députés Pierre Lellouch et Karine Berger du 5 octobre 2016 sur L'extrateritorialité de la législation américaine, qui ne  concerne que les questions de compliance, la loi dite "Sapin 2" est elle-même une loi de type réactif.

Sur la question, v. par ex. Audit, M., Les lois extraterritoriales américaines comme facteur d'accélération de la compliance, 2018 ;  Bree, E.FCPA. La France face au droit américain de la lutte anti-corruption, 2017.

7

V. par exemple, Will ISO standards transform Compliance in China ?, 2017, les textes nationaux chinois étant considérés comme assez imprécis en matière de protection des données (China's Cyber Security Law: The Impossibility Of Compliance?, 2018).

8

Lenaerts, K., Le juge de l'Union européenne et l'Europe de la Compliance, in Pour une Europe de la Compliance, 2019. e

9

contra Frison-Roche, M.-A., Droit de la concurrence et Droit de la compliance, 2018. 

11

Directive du 19 décembre 1996. V. par ex. Frison-Roche, M.-A., Transcription en droit français de la directive européenne sur l'électricité, 1999.

12

Nouvelles perspectives pour l'adhésion des patients aux médicaments, 2019 : "L’adhésion du patient, également connue sous le nom d’observance ou de compliance du patient, est la mesure selon laquelle un patient suit les conseils médicaux. Dans le contexte des produits pharmaceutiques, cela signifie prendre le bon médicament, au bon moment et en respectant le bon dosage. Une mauvaise adhésion du patient peut causer des problèmes de santé dus à un oubli de prise de médicaments ou encore à une prise trop importante ou dans les mauvaises quantités requises."

13

Alors qu'elle aurait dû se mettre en place en premier puisqu'elle concrétise la liberté de circulation, l'Union des transports n'en est qu'à ses premiers pas, l'année 2050 étant visée comme stade pour aller au-delà des questions techniques d'interconnection. 

14

Frison-Roche, M.A. Le Droit de la Compliance, 2016. 

15

Sur cette idée d'ordre concurrrentiel, v. Mélanges pour Antoine Pirovano, 

16

Comme le voudraient les Autorités de concurrences, qui posent que le Droit de la concurrence constitueraient une sorte de "Droit de la régulation horizontale", tandis que les Droit sectoriels en seraient des sortes de "Droits verticaux", cette présentation permettant d'une part de mettre une hiérarchie des institutions au profit des premières face aux Régulateurs "spécialisés" et d'autre part donnant implictiement mais nécessairement compétence à l'Autorité "générale" de concurrence pour entrer sur un secteur puisqu'elle serait une sorte de "Régulateur général". C'est penser que Droit de la Concurrence et Droit de la Régulation seraient de même nature et n'auraient pour différence que leur objet alors que précisément ils ne sont pas de même nature parce qu'ils n'ont pas le même but. Ainsi lorsqu'une Autorité de concurrence intervient dans un secteur régulé, c'est pour y concrétiser une finalité de bon fonctionnement concurrentiel, alors qu'une Autorité de régulation y intervient pour concrétiser la finalité qui lui est propre, par exemple la sécurité, la protection de la vie privée, etc. 

17

V. par ex. Canivet, G., L'efficacité et les garanties fondamentales, ....

18

V. supra.. 

19

Supiot, A., La poïétique du Droit, 2018. 

20

Supiot, A., Poïétique de la Justice, 2018. 

21

V. supra. 

22

Sur les normes ISO en matière de corruption, ....

23

Sur l'idée que la Compliance ne serait pas du Droit mais serait de l'Ethique et devrait être par exemple enseignée en tant que telle, idée étrange notamment en raison de l'omniprésence du Droit pénal, v. .... ;

Sur la présence effective de l'Ethique en matière de Compliance, ce qui n'est pas contradictoire car Droit et Ethique sont depuis toujours non pas exclusifs l'un de l'autre mais liée, v. Canto-Sperber, M., ....

24

Sur le fait qu'il s'agit en cela d'une traduction très malheureuse et maladroite, v. Frison-Roche, M.-A., Le Droit de la Compliance, 2016.

L'on voit ici qu'une telle traduction absorbe la totalité du système juridique.....

25

Sur la critique de cela, v. Supiot, A., Poïétique de la Justice, 2018. 

26

V. supra.

27

Frison-Roche, M.-A., Le Droit de la Régulation, 2016 

28

Sur une critique de celui, v. not. Frison-Roche, M.-A., Le droit est-il un atout ou un handicap pour nos entreprises et nos territoires ?, in Pébereau, P. (dir.), Réformer , 2018. 

29

Pour une critique dans ce sens, l'intervervention d'Alain Supiot dans la conférence au Collège de France du 6 octobre 2018. 

30

V. supra. 

31

Frison-Roche, M.-A., Le Droit de la Régulation, droit spécifique et propre, ....

32

Frison-Roche, M.-A., Du Droit de la Régulation au Droit de la Compliance, 2017. 

33

V. supra. 

34

V. supra. 

36

V. supra.

38

Frison-Roche, M.-A., La disparition de la summa divisio entre les personnes et les choses, 2018. 

39

V. par ex. Chapoutot, J., La loi du sang

40

Carbonnier, J., Droit et passion du Droit sous la Vième République, 1995. 

41

Pharot, P., Le souci d'autrui, la justice selon Aristote, 

42

Cass. R. Sunstein, Humanizing the Regulatory State, 2014. 

43

Sur les lanceurs d'alerte comme instrument d'efficacité du principe d'intégrité des marchés, instrument à ce titre neutral et global, v. Boursier, M-E., L'irrésistible ascension du whistleblowing en droit financier s'étend aux abus de marché, 2016 ; pour un panorama plus large des lanceurs d'alerte, v. Charcornac, J. (dir.), Les lanceurs d'alerte, 2019. 

 

44

CJUE, Google Spain, ....

46

California Consumer Privacy Act de juillet 2018 (voté le 12 et promulguée le 28).  Sur les liens avec le Règlement eurpéen : How will California's Consumer Privacy Law impact the Data Privacy Landscape ? , 2018. On soulignera que la loi californienne n'entrera en vigueur qu'en 2020

47

V. par ex. Frison-Roche, M.-A., Banque et concurrence, 2018.

49

Secrets professionnels et Compliance, .....

51

Sur la loi dite "Vigiliance", v. par ex. Boucobza, X. et Serinet, Y.-M., Loi "Sapin 2" et devoir de vigilance : l'entreprise face aux nouveaux défis de la compliance, 2017,

52

Sur Compliance et Droits humains, ....

53

Sur cette question plus particulière des "acteurs", v. Frison-Roche, M.-A. : Entreprise, Régulateur, Juge : penser la Compliance par ces trois personnages, 2018. 

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