Mise à jour : 13 novembre 2020 (Rédaction initiale : 15 juillet 2020 )

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ūüöß Construire juridiquement l'unit√© des outils de la Compliance √† partir de la d√©finition du Droit de la Compliance par ses "buts monumentaux"

par Marie-Anne Frison-Roche

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R√©f√©rence : Frison-Roche, M.-A., Construire juridiquement  l'unit√© des outils de la Compliance √† partir de la d√©finition du Droit de la Compliance par ses "buts monumentaux", Document de travail, 2020. 

Ce document de travail a servi de base √† un article, s'ins√©rant dans un ouvrage Les outils de la Compliance2020

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R√©sum√© du document de travail : Les "outils de la Compliance" ne s'empilent pas les uns sur les autres. Ils forment un syst√®me gr√Ęce √† une unit√© puis√©e dans les buts que tous ces multiples et diff√©rents outils servent : les "buts monumentaux" par lesquels le Droit de la Compliance se d√©finit.

Tous les outils √©tant configur√©s par ces buts, il est indispensable, pour ma√ģtriser toutes ces techniques, de les mettre toutes en perspective de ce qu'est le Droit de la Compliance, lequel est con√ßu t√©l√©ologiquement au regard de ses buts. Le Droit de la Compliance √©tant lui-m√™me le prolongement du Droit de la R√©gulation, il est comme lui construit sur un √©quilibre entre le principe de concurrence et d'autres soucis que les Autorit√©s publiques ont la pr√©tention de prendre en charge. Le Droit de la Compliance a d'ailleurs plus encore de "pr√©tention" que le Droit de la R√©gulation, par exemple en mati√®re environnementale ou de droits humains. Tous les moyens sont alors bons, la violence des outils se mariant sans difficult√© avec les engagements volontaires puisque ce sont les buts qui gouvernent la mati√®re et qui convergent tous, dans une d√©finition europ√©enne du Droit de la Compliance, vers la protection des √™tres humains.

Comme le montre le droit positif, il en r√©sulte une m√©thode d'interpr√©tation et des niveaux de contrainte qui sont communs √† tous les outils de Compliance. Partant des buts, dans lesquels la normativit√© juridique est log√©e, l'interpr√©tation des diff√©rents outils est ainsi unifi√©e et leur corr√©lation est faite par la jurisprudence sans qu'il soit n√©cessaire d'√©laborer une l√©gislation qui les rassemblerait tous. Plus encore, les diff√©rents degr√©s de contrainte ne s'op√®rent pas selon la consid√©ration des sources (crit√®re juridique traditionnel) mais par les buts, selon la distinction juridique entre les obligations de moyens et les obligations de r√©sultats : l'articulation s'op√®re entre les outils, dont l'√©tablissement est une obligation de r√©sultat, et les buts dont l'atteinte n'est qu'une obligation de moyens. 

Les "outils de la Compliance" ne s'empilent pas les uns sur les autres. Ils forment un syst√®me gr√Ęce √† une unit√© puis√©e dans les buts que tous ces multiples et diff√©rents outils servent : les "buts monumentaux" par lesquels le Droit de la Compliance se d√©finit. 

Tous ces outils sont configur√©s, se d√©veloppent et sont juridiquement contr√īl√©s par ces buts. Pour ma√ģtriser en pratique toutes ces techniques, les ajuster les unes par rapport aux autres et anticiper les exigences que les Autorit√©s de supervision et les juridictions vont d√©velopper √† leur propos, il est indispensable de les mettre tous en perspective de ce qu'est le Droit de la Compliance, lequel est con√ßu t√©l√©ologiquement √† partir de ses buts (I). Comme le montre le droit positif, il  en r√©sulte une m√©thode d'interpr√©tation et des diff√©renciations de contrainte juridique communes √† tous les outils de Compliance (II). 

 

I. LA NATURE TELEOLOGIQUE DU DROIT DE LA COMPLIANCE, RATTACHANT TOUS LES OUTILS AUX BUTS MONUMENTAUX QU'ILS SERVENT

Repartons de la d√©finition du Droit de la Compliance. C'est elle qui explique le droit positif qui s'applique aux diff√©rents outils de la Compliance et la fa√ßon dont ceux-ci se d√©velopperont √† l'avenir. Car ses outils varieront, par la technologie, par la vari√©t√© des choses des diverses entit√©s qui les construisent ; les buts monumentaux vont √™tre stables et se d√©ployer dans le temps. La normativit√© juridique √©tant en leur sein, les entreprises seront en train de se r√©f√©rer toujours √† ces buts, gages pour elles de s√©curit√© juridique.

Le Droit de la Compliance est une nouvelle branche du Droit qu'il ne faut pas r√©duire √† n'√™tre qu'une fa√ßon de rendre plus efficaces des r√®gles, ce qui la limiterait √† n'√™tre qu'un Droit formel de voies d'ex√©cution en Ex Ante, √† n'√™tre que le simple engagement oblig√© (enforcement ) pour des entreprises de donner √† voir leur respect effectif des r√®gles de Droit. Le Droit de la Compliance est le prolongement du Droit de la R√©gulation (A). Lui empruntant sa nature t√©l√©ologique, il conf√®re une unit√© √† tous ces "outils de Compliance" si divers en ce qu'ils servent tous par nature les m√™mes "buts monumentaux" par lesquels le Droit de la Compliance se d√©finit (B).

 

A. LE DROIT DE LA COMPLIANCE, PROLONGEMENT DU DROIT DE LA REGULATION

Le Droit de la R√©gulation est l'expression par les Autorit√©s publiques de pr√©tentions sp√©cifiques: celles de construire et de maintenir dans des syst√®mes √©conomiques, dont le dynamique marchand concurrentiel est pr√©serv√©, un √©quilibre entre celui-ci et d'autres soucis. C'est la d√©finition que l'on s'accorde d√©sormais √† donner au Droit de la R√©gulation!footnote-1917, Droit de la R√©gulation que l'on ne confond ni avec l'√©conomie administr√©e ni avec le Droit de la concurrence!footnote-1932.

Construit en Ex Ante, le Droit de la R√©gulation caract√©rise des "secteurs" pour lesquels un √©quilibre est cr√©√© √† l'origine puis maintenu dans le temps par un √©quilibre instable entre le principe de concurrence et d'autres "soucis", comme par exemple la pr√©vention des risques syst√©miques, l'acc√®s de tous aux soins ou la pluralit√© des opinions. Pour assurer l'effectivit√© permanente de ces buts techniques ou politiques dans un syst√®me concurrentiel lib√©ral, des Autorit√©s permanentes de R√©gulation sont √©tablies et exercent leurs pouvoirs d'une fa√ßon permanente, le temps pertinent de leur action demeurant le futur.

Il est acquis que le Droit de la R√©gulation est de nature t√©l√©ologique, comme cela f√Ľt explicit√© d√®s 2001 dans la d√©finition m√™me du Droit de la R√©gulation!footnote-1917. Par d√©finition il faut partir des "buts" du Droit de la R√©gulation pour en d√©duire toutes les r√®gles juridiques applicables √† ses diff√©rents m√©canismes, par exemple l'acc√®s aux r√©seaux, la constitution de stocks, la tarification ou l'attribution de droits exclusifs.

Mais l'√©volution du monde a conduit √† d√©passer le Droit de la R√©gulation pour engendrer le Droit de la Compliance qui le prolonge et le d√©passe de deux fa√ßons.  En premier lieu, en transposant les buts du premier au-del√† des secteurs r√©gul√©s (1) et, en second lieu, en accroissant les pr√©tentions port√©es par les buts que l'on veut atteindre (2).

 

1. Le Droit de la Compliance, un Droit de la Régulation au-delà des secteurs régulés

Au d√©part, les soucis mis en balance du principe concurrentiel bienvenu caract√©risaient des secteurs sp√©cifiques, par exemple le souci de l'autonomie dans le secteur √©nerg√©tique ou le souci de l'absence de d√©faillance d'entreprises cruciales dans les secteurs bancaire et financier, ont justifi√© leur incorporation dans les entreprises elles-m√™mes. C'est pourquoi les m√©canismes de Compliance ont pris naissance dans le secteur bancaire et financier, impliquant des entreprises transparentes et supervis√©es par des Autorit√©s publiques interf√©rant dans leur gouvernance!footnote-1933, en charge de veiller elles-m√™mes √† pr√©venir les abus de march√© pouvant se commettre en leur sein!footnote-1927

L'on peut d√©sormais observer cette consid√©ration par le Droit de la Compliance de soucis qui n'ont pas √©t√© vis√©s par le Droit de la R√©gulation, soit parce que leur ampleur exc√®de le secteur qui les a vus na√ģtre, soit parce qu'ils se d√©ploient dans un espace qui ne constitue pas un secteur. C'est notamment le cas de l'espace digital, qui ne peut pas √™tre qualifi√© de secteur puisque le num√©rique constitue une nouvelle configuration globale du monde dans lequel nous vivons!footnote-1926. Cela est d'autant plus probl√©matique que le principe de libert√© ne peut suffire √† lui-seul √† civiliser un espace et que, pour l'instant, nous ne disposons que de ce seul principe universel, ce qui produit un espace sans v√©ritable architecture!footnote-1930.

Plus g√©n√©ralement, la probl√©matique de l'√©quit√©, qui avait √©t√© juridiquement prise en charge par le Droit de la R√©gulation, notamment par le m√©canisme technique des tarifications, est reprise √† travers le th√®me de l'exigence de "r√©gulation de la mondialisation", le monde n'√©tant pas non plus un secteur et cette expression de "r√©gulation de la mondialisation" renvoyant plut√īt au Droit du commerce international.

Ainsi, le m√©canisme de la "vigilance", dont la loi fran√ßaise dite "loi vigilance" de 2017 n'est qu'un exemple, est un outil essentiel en Droit de la Compliance en ce qu'elle permet notamment de prendre en charge la r√©gulation d'une chaine √©conomique ind√©pendamment des secteurs, parce qu'il est juste de le faire!footnote-1931. L'obligation de "vigilance" va se d√©velopper dans les ann√©es qui viennent, les notions de fili√®re, de chaines et de r√©seau rempla√ßant la notion abstraite de march√© pour rendre compte des organisations de pouvoir et obliger les entreprises en cons√©quence!footnote-1934, y compris celles qui apportent les capitaux.

Le Droit de la Compliance va ainsi prendre le relais du Droit de la R√©gulation en organisant une prise en charge de ses soucis r√©gulatoires tout en brisant la condition pr√©alable qui paraissait pourtant sine qua non de l'existence d'un secteur!footnote-1918 : en internalisant dans les entreprises directement, qu'elles appartiennent ou pas √† un secteur, des soucis d'√©quilibre entre le principe de concurrence, conserv√©, et les soucis jusqu'ici limit√©s √† des secteurs. Par exemple, le Droit de la Compliance va internaliser dans les banques des obligations de compliance, non plus parce qu'elles sont dans un secteur r√©gul√© et supervis√© mais en raison du fait qu'elles "sont en position" d'√™tre vigilantes, notamment au regard de leurs clients, qu'elles doivent "conna√ģtre", technique d'obtention d'information qu'elles transmettront aux Autorit√©s pour lutter contre la corruption. De la m√™me fa√ßon, le souci de l'environnement leur est internalis√©, √† travers la notion d√©sormais juridique de "finance verte" parce qu'elles sont les plus √† m√™me de mettre en place les outils pour satisfaire des pr√©tentions environnementales. Le Droit de la Compliance apparait d√©sormais, en relais du Droit international public, comme la branche du Droit qui pourrait pr√©tendre "r√©guler la mondialisation"!footnote-1919

Parce que le Droit de la Compliance est le prolongement du Droit de la R√©gulation dans des secteurs d√©j√† r√©gul√©s mais √©galement en dehors de toute consid√©ration de secteur, l'application des m√©canismes s'op√®re donc √† partir des "buts" du Droit de la compliance, lesquels sont les m√™mes que ceux du Droit de la R√©gulation. C'est particuli√®rement net en ce qui concerne la mati√®re bancaire et financi√®re, l√† o√Ļ ce prolongement a √©t√© con√ßu en premier!footnote-1920, mais l'ampleur de ces buts est aujourd'hui accru.

 

2. Le Droit de la Compliance, porteur de pr√©tentions au-del√† de celles du Droit de la R√©gulation : les "buts monumentaux" de la Compliance

Le Droit de la Compliance repr√©sente une extension par rapport au Droit de la R√©gulation non pas seulement quant aux activit√©s qui sont vis√©es mais encore quant aux pr√©tentions qui sont formul√©es. Les Etats-Unis, qui ont con√ßu les premiers les outils de compliance au regard des buts poursuivis par le Droit de la R√©gulation en sont rest√©s √† ceux-ci, √† savoir principalement la pr√©vention des risques syst√©miques, la corruption √©tant int√©gr√©e dans ceux-ci.  

C'est l√† o√Ļ l'Europe de la Compliance se distingue!footnote-1921. Elle renforce en cela √† la fois son autonomie et son identit√©!footnote-1935. En effet, tandis que les diff√©rents syst√®mes juridiques visent avant la pr√©servation des syst√®mes par la surveillance en Ex Ante des risques qui les menacent gr√Ęce aux diff√©rents Outils de Compliance, l'Europe se caract√©rise d'abord par l'association imm√©diatement faite entre la protection de la personne et m√©canisme de Compliance. Ce dont les outils de Compliance pour prot√©ger les donn√©es personnelles sont exemplaires.

Le Droit europ√©en de la Compliance est donc intrins√®quement plus complexe que les autres, que le Droit am√©ricain ou le Droit chinois de la Compliance par exemple, parce qu'il vise, en m√™me temps, d'une part la concentration et la communication d'information pour pr√©server les syst√®mes et les personnes de dommages syst√©miques futurs, par exemple un effondrement de place ou une √©pid√©mie, et d'autre part l'exclusion de cette m√™me concentration et communication, d√®s l'instant que cette information concerne l'individu. L'un n'est pas le principe et l'autre l'exception. Ce sont deux principes centraux. 

Le "Droit des donn√©es personnelles", qui est encore peu con√ßu!footnote-1922, est en effet au cŇďur du Droit de la Compliance et implique lui-aussi une appr√©hension t√©l√©ologique de ses r√®gles, puisqu'il s'agit toujours dans les deux cas de prot√©ger les individus. A l'avenir, au-del√† des textes, comme l'European Digital Services Act, ce sont les tribunaux qui ajusteront l'application simultan√©e de ces deux principes!footnote-1928, plus d√©licate √† op√©rer que l'application  corr√©l√©e entre un principe et une exception.

Ce souci premier des √™tres humains dans le Droit de la Compliance tel que le Droit europ√©en le porte de fa√ßon croissante, notamment √† travers ce nouvel outil singulier que sont l'ensemble des droits subjectifs, lesquels ont vocation √† en devenir les outils premiers parce qu'ils en sont les outils les plus naturels!footnote-1929,  explique l'accroissement des "pr√©tentions" exprim√©es : il prend la forme juridique non seulement de la protection de la vie priv√©e des personnes, mais encore de l'exigence de la "probit√©" qui place la personne au centre des march√©s, justifiant les outils impos√©s en mati√®re de lutte contre la corruption, du blanchiment d'argent, du financement du terrorisme, des abus de march√© (abus financiers!footnote-1936 ou comportements anticoncurrentiels). L'ensemble sera accru et unifi√© par un renouvellement de leur interpr√©tation par la consid√©ration premi√®re de la protection des personnes. 

L'article publi√© d√®s 2016 sur Le Droit de la Compliance!footnote-1923 place ainsi dans la d√©finition de celui-ci les "buts monumentaux", de nature n√©gative (emp√™cher l'av√®nement d'un ph√©nom√®ne, comme la corruption, le terrorisme, le trafic de drogue ou des √™tres humains, etc.) ou de nature positive (obtenir l'av√®nement d'un ph√©nom√®ne, comme la pr√©servation de la nature, l'√©galit√© entre les √™tres humains, etc.), l'ensemble convergeant vers un but unifi√© qu'est la protection des √™tres humains. L'√©volution du droit positif montre que la d√©finition g√©n√©rale dont le Droit europ√©en, notamment √† travers le Droit protecteur des donn√©es personnelles, a donn√© l'exemple, s'ancre de plus en plus dans les techniques juridiques, ces outils de la Compliance trouvant leur unit√© par l'unicit√© du but "monumental" pour lequel ils ont √©t√© mis en place.

 

B. UNICITE DES OUTILS DE LA COMPLIANCE PAR LA NORMATIVITE DES BUTS MONUMENTAUX PAR RAPPORT AUXQUELS ILS S'AGENCENT

Parce que le Droit de la Compliance place ces buts monumentaux au centre m√™me de sa d√©finition, ceux-ci s'infusent dans le r√©gime juridique appliqu√© aux diff√©rents outils tant dans les interpr√©tations requises que dans les contraintes qui y sont associ√©es.

C'est pourquoi les diff√©rentes techniques de Compliance sont autant d' "outils", non autonomes les uns des autres, dont l'extr√™me diversit√© ne posent pas de difficult√©. 

En effet, le terme d'outil renvoie √† une d√©finition instrumentale de ce dont on parle, la technique en question ne prenant sa forme juridique d√©finitive qu'au regard de ce qu'il sert. Un "outil" n'a en lui-m√™me aucun sens, il n'est qu'une esquisse et c'est se perdre dans sa technicit√© que de le couper de son intimit√© avec son but.

C'est pour cela que si l'on devait r√©duire la totalit√© du Droit de la Compliance √† n'√™tre qu'un "outil", s'arr√™ter l√† et ne pas inclure les buts dans la d√©finition, non seulement son apprentissage deviendrait tr√®s difficile, et l'on pr√©f√©rerait alors sans doute r√©duire la "conformit√©" √† la "l√©galit√©", confiant √† des "codes d'√©thiques" simples et compr√©hensibles le soin d'exprimer "ce qui est juste"!footnote-1937, mais encore il pourrait √™tre un instrument d'efficacit√© au service de n'importe quoi. Cela serait √©minemment reprochable. Parce que les buts monumentaux de la Compliance sont au cŇďur de la d√©finition du Droit de la Compliance, ils fa√ßonnent juridiquement toutes les r√®gles appliqu√©es aux diff√©rents "outils" utilis√©s, comme les cartographies des risques, les formations, les reportings, les d√©clarations de soup√ßon, les protections des lanceurs d'alerte.

Plus encore, parce que les buts monumentaux sont coh√©rents entre eux, jusque dans cette contradiction apparente entre l'obligation de centraliser et de diffuser l'information et l'interdiction de centraliser et de diffuser l'information, car l'on peut d√©finir l'ensemble du Droit de la Compliance par le but monumental de protection des √™tres humains, qui parfois implique l'un et parfois implique l'autre, ce sont ces buts monumentaux qui assurent l'unit√© du Droit de la Compliance et permet donc son application globalement coh√©rente dans la dur√©e.

Sans cette fonction unificatrice des buts monumentaux n√©gatifs et positifs, lesquels peuvent eux-m√™mes s'exprimer par la protection des √™tres humains, il n'y aurait pas de Droit de la Compliance, mais simplement des petits droits de l'ex√©cution en Ex Ante qui prolongent chaque branche du Droit, car elles gagnent toutes √† √™tre toujours plus effectives et il faudrait alors parler de "droit de la compliance concurrentielle, droit de la compliance sociale, droit de la compliance environnementale, etc.", en autant d'√©tage d'une tour qui ne finirait jamais de monter. L'on ne voit pas pourquoi en effet il faudrait s'arr√™ter √† ces branches du Droit, car le Droit de la famille requiert lui-aussi une effectivit√© en Ex Ante et il faudrait bien un droit de la compliance familiale, un droit de la compliance des biens, etc. Tandis qu'on l'on ne sait pas comment justifier la pr√©sence du Droit des donn√©es personnelles dans le Droit de la Compliance puisqu'il n'est pas le garant d'effectivit√© d'un corpus qui lui est ext√©rieur, alors que l'insertion du Droit des donn√©es dans le Droit de la Compliance ne semble pas contest√©e. 

Si l'on part plut√īt des buts monumentaux pour faire fonctionner l'ensemble d'une branche du Droit dont il est assez simple de cerner les contours, il en d√©coule une meilleure compr√©hension des m√©thodes d'interpr√©tation des m√©canismes de compliance, outils transparents par rapport √† ces buts normatifs, et une m√©thode pour mesurer le degr√© de contrainte juridique associ√©s √† ces diff√©rents proc√©d√©s de compliance.

 

II. . METHODE D'INTERPRETATION ET FORCE DE CONTRAINTE DES OUTILS DE COMPLIANCE

D√®s l'instant que le Droit de la Compliance est le prolongement du Droit de la R√©gulation, impliquant comme lui de jure un raisonnement t√©l√©ologique, il en r√©sulte une m√©thode d'interpr√©tation qui est usuelle : partir des buts, dans lesquels la normativit√© juridique est log√©e, pour en d√©duire tout d'abord la m√©thode d'interpr√©tation des diff√©rents outils (A). Cela est usuel pour les branches du Droit √©conomique. Mais l'unicit√© des diff√©rents outils s'obtenant par les buts, les diff√©rents degr√©s de contrainte ne s'op√®rent pas par les sources mais par les buts, selon la distinction juridique entre les obligations de moyens et les obligations de r√©sultats (B).

 

A. LES METHODES D'INTERPRETATION REQUISES POUR TOUS LES OUTILS DE LA COMPLIANCE

D√®s l'instant que la normativit√© juridique de la Compliance est dans les "buts monumentaux", cela signifie que l'interpr√©tation des m√©canismes, parce qu'ils ne sont que des "outils, en d√©coule.

L'interprétation est une opération intellectuelle qui est requise dans le silence, la contradiction ou l'obscurité des règles, l'article 4 du Code civil!footnote-1924 ne faisant que reprendre cette définition générale pour en déduire d'une façon particulière le pouvoir nécessaire que cela confère au juge. Dans une telle hypothèse, si fréquente, la question est alors de savoir comment appliquer un mécanisme de compliance, lorsqu'il produit des contraintes sur autrui ou qu'il produit des prérogatives : dans l'incertitude des textes, faut-il l'interpréter restrictivement ou largement ?

Si l'on n'int√®gre pas les buts dans le Droit de la Compliance, alors le seul principe √† l'oeuvre dans le Droit √©conomique demeure le Principe de Concurrence, qui d'une part repose sur la libert√© et interdit une interpr√©tation large des contraintes, et qui, d'autre part, exclut la concentration des informations et leur diffusion. Ainsi tous les outils de compliance √©tant des m√©canismes contraints ou organis√©s par les op√©rateurs de concentration d'information et de diffusion d'information, ils viennent en exception au principe de concurrence, o√Ļ chacun garde pour soi l'information et lutte contre les autres dans des rapports instantan√©s.

Ainsi chaque mécanisme de Compliance, légitime en lui-même (notamment parce qu'une loi l'aurait ancré dans le système juridique), devra être interprété restrictivement si l'on continue à penser les systèmes économiques autour du principe de concurrence, avec quelques dispositions particulières éparses. Cela serait encore plus vrai que le Droit de la Compliance n'est qu'un outil d'effectivité, notamment d'effectivité du Droit de la concurrence!footnote-1942, ne recélant en lui-même aucun principe autonome, pouvant faire face aux autres, notamment au principe de concurrence. L'interprétation de l'outil de compliance devra toujours être restrictive.

Mais si l'on consid√®re √† l'inverse que les outils, y compris dans les pouvoirs qu'ils conf√©rent √† ceux qui les manient, par exemple les entreprises qui g√®rent les plateformes num√©riques en charge de lutter contre les discours de haine, forme particuli√®re de la protection des √™tres humains, doivent √™tre interpr√©t√©s au regard des buts, alors chaque disposition au sein de chaque outil doit √™tre confront√©e au but : si la disposition technique particuli√®re sert le but, alors elle doit elle-m√™me √™tre interpr√©t√©e comme un principe, et donc interpr√©t√©e largement. Ce n'est que si elle ne concourt pas √† la r√©alisation du but que son interpr√©tation restrictive est requise.   

L'enjeu est alors de nature probatoire. 

C'est √† l'entreprise qui se pr√©vaut d'une interpr√©tation de principe d'un outil de compliance qui lui conf√®re du pouvoir sur autrui, par exemple l'obtention d'information, de d√©montrer que cela sert le but. Il sera sage de pr√©constituer la preuve d'un tel lien positif entre l'outil et le but, et d'y associer par avance la preuve d'un rapport de proportionnalit√©  entre la contrainte sur autrui et la concr√©tisation du but, cette d√©monstration devant elle-aussi faire l'objet d'une preuve pr√©constitu√©e. 

 

B. LA CONTRAINTE JURIDIQUE DETACHEE DU CRITERE DE LA SOURCE, ATTACHEE A L'ARTICULATION ENTRE L'OUTIL ET LE BUT  

Pour mesurer la force de contrainte des outils de compliance, il convient non pas de partir des sources de ces outils mais plut√īt des buts qu'ils servent. En effet, comme l'avait fait le Droit de la R√©gulation, l'essentiel est dans la "mission", c'est-√†-dire l'objectif qui est vis√© et qui est d√©fini par les Autorit√©s publiques. Cette d√©finition prend d'autant plus de consistance dans le Droit de la Compliance qui traite de la m√™me fa√ßon les mises en place des diff√©rents outils de Compliance qu'ils soient pr√©vus par diverses r√©glementations ou qu'ils soient pr√©vus par les entreprises elles-m√™mes, notamment par les m√©canismes de chartes, les "chartes de compliance" venant prendre place √† c√īt√© des "codes de conduite" et "codes √©thiques", les √©quipes en charge de la Compliance contribuant √† la r√©daction de l'ensemble de ces diff√©rents documents pour cr√©er une "culture de Compliance" au sein de l'entreprise.

La question juridique est celle de savoir si l'établissement des différents outils constitue une obligation de moyens ou une obligation de résultat. C'est précisément non pas la distinction entre les sources d'élaboration et pas davantage entre les divers outils de Compliance qui donnent la ligne de partage, mais bien la relation entre les outils de Compliance et les buts monumentaux pour lesquels ils ont été dressés, de gré ou de force, par une technique ou par une autre (1). Si cette distinction commence à devenir nette dans le droit positif, en revanche, le système probatoire qui doit en résulter demeure à construire (2).

 

1. Le maniement de la distinction de l'obligation de moyens et de l'obligations de résultat en superposition de la distinction entre les "outils" de Compliances et les "buts" monumentaux poursuivis

D√®s l'instant que les entreprises vont, elles aussi, avoir des "pr√©tentions" √† s'occuper d'int√©r√™ts qui les d√©passent, √† travers leur responsabilit√© soci√©tale ou une nouvelle conception de leur "mission", pr√©tendant donc avoir une "raison d'√™tre" qui ne serait plus le profit, elles seront li√©es par celles-ci au b√©n√©fice de ceux qui constatent ce maniement des outils de compliance. 

Il est souvent soulign√© que le Droit de la Compliance fait une grande place au "droit souple", ce qui est le fait aussi bien des entreprises, par ces nombreuses chartes, mais c'est aussi le fait des institutions, notamment par des lignes directrices, chacun pouvant aligner des "codes" comme de nouveaux petits Napol√©ons. Pourquoi pas, √† condition que ceux qui r√©digent ces Codes, qui ne peuvent pas √™tre que p√©dagogiques!footnote-1925, y soient tenus par la consid√©ration concr√®te des buts qu'ils visent. Car en Droit l'on ne peut parler pour ne rien dire.

L'existence d'une contrainte ou pas ne va donc pas venir de la source car l'on ne peut soutenir que seul le "droit dur" contraint" et pas le "droit souple", car les lignes directrices des Autorit√©s sont √† ce point productrices de droit!footnote-1938 qu'elles ne peuvent pr√©voir d'interdictions sanctionn√©es!footnote-1939 et que les multiples documents internes engagent les entreprises qui les adoptent!footnote-1940

S'articule alors pour tous les outils de compliance, quelle que soit leur source, la distinction entre les obligations de moyens et les obligations de r√©sultat. L'entreprise, qu'elle ait √©t√© contrainte ou qu'elle l'ait fait spontan√©ment, ne peut √™tre forc√©e d'atteindre le but. Une telle exigence serait d'autant plus d√©raisonnable qu'il s'agit de "buts monumentaux", pouvant √™tre ramen√©s √† la consid√©ration effective et efficace de la personne faible. Mais la mise en place des outils pour y parvenir est quant √† elle une obligation de r√©sultat.

Ainsi, que l'engagement vers le but ait pour source la l√©gislation, un ordre d'une autorit√© (√† travers un programme de Compliance) ou un acte de responsabilit√© soci√©tale, la r√®gle de contrainte doit toujours √™tre la m√™me, quel que soit l'outil de Compliance consid√©r√© : mettre en place des outils √† la mesure (principe de proportionnalit√©) des buts monumentaux.

Cette mise en place effective est une obligation de résultat. Elle implique une culture probatoire de la part des entreprises.

 

2. La culture probatoire requise, prenant appui sur un programme systématique de préconstitution des preuves

En effet, les outils de la Compliance ne sont pas m√©caniquement contr√īl√©s et ne doivent pas √™tre  m√©caniquement con√ßus : leur impr√©gnation par le but recherch√© sera elle-m√™me contr√īl√©e par les Autorit√©s de supervision!footnote-1941, cette impr√©gnation devant faire l'objet d'une pr√©constitution de preuves par l'entreprise. 

Ainsi, un programme probatoire syst√©mique doit √™tre mis en place dans les entreprises, traduisant outil par outil la fa√ßon dont ils convergent effectivement et efficacement vers les buts monumentaux (sans n√©cessairement les atteindre).

Par exemple, des collaborations aux diff√©rents audits, qui n'aboutissent pas toujours √† tout d√©tecter mais qui permettent de conclure √† l'existence d' "audit de compliance" au sein de l'entreprise.

Par exemple, des enqu√™tes internes qui ne produisent pas une d√©nonciation de toute m√©connaissance des r√®gles mais qui d√©montrent l'effectivit√© de la "vigilance" de l'entreprise, vigilance par laquelle l'entreprise exprime la distance qu'elle organise √† l'√©gard d'elle-m√™me et la prise en charge qu'elle prend dans la fili√®re dans laquelle elle s'ins√®re en amont et en aval.

Par exemple, des programmes de formation, qui n'aboutissent pas toujours √† diffuser pleinement une "culture de compliance", mais qui sont effectivement con√ßus pour cela ; le succ√®s des formations devant √™tre mesur√© au-del√† de la pr√©sence effective.

Par exemple, des cartographies des risques qui ne détectent pas toutes les crises qui se déclencheront, mais suivent les méthodologies communément admises pour le faire.

Par exemple, des systèmes de lancement d'alerte qui ne conduisent pas tous les détenteurs d'informations à transmettre celles-ci, mais qui les incitent à le faire en raison de la protection effective qui est organisée.

Par exemple, des comportements exemplaires de la part des mandataires sociaux, comportements qui ne suffisent pas toujours à convaincre chacun que le Droit de la Compliance est une chance pour les entreprises et pour l'Europe et non pas un fléau, mais qui tendent à cela, notamment par la non-contradiction entre leurs paroles et leurs actes.

 

Appara√ģt alors dans son unit√© cet ensemble structurellement organis√© Ex Ante d'outils qui se r√©pondent les uns aux autres, se confortent les uns les autres et satisfont ainsi √† l'obligation de r√©sultat qui p√®se d√©sormais sur les entreprises, nouveaux "op√©rateurs cruciaux" d'un monde qui recherche ses ancrages, de donner √† voir qu'elles prennent en charge les soucis globaux non-imm√©diats et qui les d√©passent. 

______________

 

 

 

1

Frison-Roche, M.-A., Le Droit de la Régulation, 2001.

2

Sur les différents rapports que les techniques juridiques de Régulation entretiennent avec le principe de concurrence, v. un rappel pédagogique va une leçon sur le Droit de la Régulation conçu tout d'abord dans un rapport avec le Principe de concurrence, soit en ce que le Droit de la Régulation (alors "transitoire") est ce qui permet de construire un marché concurrentiel, le Droit de la Régulation étant l'accompagnement de la libéralisation de secteurs naguère monopolistiques, soit en ce que le Droit de la Régulation est ce qui répond à une "défaillance de marché", appareillage requis pour une organisation dont l'idéal demeure le principe de concurrence. A cela se distingue une troisième conception du Droit de la Régulation, proposée en 2001, et qui tend à se généraliser, plus politique, d'un Droit de la Régulation qui ne prend pas le principe de Concurrence, ni comme réalité à construire ni comme idéal au regard duquel il faut gérer les "défaillances" de marché, mais comme une branche du Droit qui crée et maintient un équilibre entre le principe de concurrence et d'autres soucis définivement poursuivis, même dans des situations où techniquement la loi de l'offre et de la demande pourraient suffire. Cette conception est aujourd'hui plus partagée qu'il y a 20 ans. 

3

Frison-Roche, M.-A., Le Droit de la Régulation, 2001.

4

Frison-Roche, M.-A. (dir.), Régulation, Supervision, Compliance, 2017.

5

Sur cette dimension historique, v. Frison-Roche, M.-A., Compliance : avant, maintenant, après, 2017.

7

V. d'une façon générale, Frison-Roche, M.-A., Se tenir bien dans l'espace numérique, 2020. 

Cela peut suffire à des opérateurs qui veulent déployer leur puissance technologique, économique et financière sans aucune limite, ce qui se traduit par l'argumentaire juridique construit par les opérateurs digitaux cruciaux, qui ont construit ce nouveaux espaces à partir du seul principe de liberté et veulent que celui-là seul soit retenu comme principe de gouvernement. La réaction des actions en Ex Post de concurrence, qui se déroulent dans le monde entier, sont construites sur le principe de liberté, l'Ex Post des sanctions répondant aux excès de l'Ex Ante des entreprises. Cela ne peut pas produire un "effet de civilisation". 

Le Conseil constitutionnel français, dans sa décision du 18 juin 2020, relative à la loi dite "Avia", en est lui-aussi resté au principe de liberté. Il ne pouvait donc que censurer cette loi votée qui repose sur un Droit reposant sur le principe de "dignité des êtres humains". Le principe de "dignité des êtres humains", qui, articulé au principe de liberté, peut civiliser un espace, est notamment promu dans l'ouvrage de Michael Sandel : The tyranny of Merits. What becomes common good? ,2020. Cet ouvrage rejoint les idées développées par Alain Supiot sur la dignité du travail humain: Supiot, A, Qu'est-ce qu'un régime de travail réellement humain ?, 2017 

8

Pour l'exposition du mécanisme de vigilance et sa justification, v. Supiot, A., Prendre la responsabilité au sérieux; 2015. 

9

Sur la description de tout cela, v. les travaux essentiels d'Alain Supiot sur la "reféodalisation" du monde : Supiot, A., Les deux visages de la contractualisation: déconstruction du droit et renaissance "féodale", 2007

11

Frison-Roche, M.-A., La Mondialisation vue par le Droit, 2017.

12

Frison-Roche, M.-A., Compliance : avant, maintenant, après, 2017.

13

Frison-Roche, M.-A. (dir.), Pour une Europe de la Compliance, 2019. 

16

Sur l'application simultanée de ces deux principes, v. par exemple, dans le contentieux relatif à l'exploitation des données par Facebook, l'ordonnance rendue par le Président du Tribunal de l'Union européenne le 29 octobre 2020.

18

Le Droit américain, par la loi dite Dodd-Frank, organisant la prévention des crises en protégeant chaque investisseur par des droits nouveaux, droit à l'information portable, droit au recours juridictionnel. 

19

Frison-Roche, M.-A., Le Droit de la Compliance, 2016 ; pour une description plus longitudinale de cette description, v. L'aventure du Droit de la Compliance, 2020. 

20

Voir par exemple le "Code de conduite" de Norvartis, transformé en 2020 en "Code d'éthique", lequel a pour fonction d'exprimer ce qui est juste : "Our Code of Ethics: Our committment to doing what's right.

Pour l'élaboration de ce Code d'Ethique les équipes de Compliance ont été mises à contribution.

21

Article 4 du Code civil : Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être  poursuivi comme coupable de déni de justice. 

22

Sur l'exposé de cette conception et sa réfutation, v. Frison-Roche, M.-A., Droit de la concurrence et Droit de la Compliance, 2018. 

23

Sur la dimension pédagogique de tout outil de Compliance, v. Frison-Roche, M.-A., La formation, contenant et contenu de la Compliance, 2020

24

Conseil d'Etat, 16 mars 2016, Numericable , et Finverest. ; v. aussi C.E., 12 juin 2020, Gisti.  , qui pose la recevabilité d'un recours pour excès de pouvoir contre un document dès l'instant qu'il présente une "portée générale". 

25

A propos des lignes directrices de la CNIL, dont la disposition fut annulée par le Conseil d'Etat de ce fait, C.E., 19 juillet 2020,Association des Amis de la Terre

26

Cela est acquis pour les multiples chartes, à travers les engagements déontologiques. Mais cela peut être également soutenu pour des documents de nature plus "interne", comme la cartographie des risques, dès l'instant qu'on peut rattacher cet outil de compliance à des droits subjectifs, notamment le droit des tiers "à être inquiétés", forme particulière du droit à l'information. V. dans ce sens, Frison-Roche, M.-A., Dresser des cartographies des risques comme obligation et le paradoxe des "risques de conformité", 2020 ; v. d'une façon plus générale le grand avenir des droits subjectifs comme outils premiers de la compliance, Frison-Roche, M.-A., Les droits subjectifs, outils premiers et naturels du Droit de la Compliance, 2020

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