Mise à jour : 4 juillet 2019 (Rédaction initiale : 30 avril 2019 )

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ūüöß Se tenir bien dans l'espace num√©rique

par Marie-Anne Frison-Roche

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‚Ėļ  R√©f√©rence compl√®te : Frison-Roche, M.-A., Se tenir bien dans l'espace num√©rique, document de travail, avril 2019.

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ūüďĚ Ce document de travail sert de base √† un article paru ult√©rieurement dans les M√©langes en hommage √† Michel Vivant.

 

R√©sum√© : Le juriste voit le monde √† travers la fa√ßon dont il apprit √† parler!footnote-1536, vocabulaire juridique lui-m√™me agenc√©, que l'on soit en common law ou en civil law, en branche du droit. Ainsi, nous pensons avoir affaire √† l'√™tre humain qui ne bouge pas, pris par la notion juridique exprim√©e par le terme de "personne", son √©tat, son corps et son d√©veloppement biologique dans le temps, du b√©b√© au mourant, tenant enti√®rement dans ce creux de ce mot-l√† "personne", tandis que les comportements de l'√™tre humain √† l'√©gard du monde, des autres et des choses, sont regroup√©s dans d'autres branches du Droit : le Droit des obligations et le Droit des biens, lequel n'est que ce que les personnes font des choses. 

Le Droit de l'environnement est d√©j√† venu brouiller cette distinction, si habituelle mais √† la r√©flexion si √©trange d'une personne prise tout d'abord dans son isolement immobile (droit des personnes), puis ensuite dans ses seules actions (droit des obligation et des biens). En effet, la notion m√™me d' "environnement" pose que la personne n'est pas isol√©e, qu'elle est "environn√©e", qu'elle est ce qu'elle est et deviendra en raison de ce qui l'entoure, et qu'en retour le monde est durablement affect√© par son action personnelle. A la r√©flexion, lorsque jadis le "Droit des personnes" ne se distinguait pas du Droit de la famille, l'√™tre humain y √©tait plus pleinement restitu√© par un d√©coupage du Droit qui non seulement le suivait de la naissance √† la mort mais encore dans ses interactions les plus pr√©cieuses : les parents, les fratries, le couple, les enfants. Ainsi le Droit de la famille √©tait plus fin et plus fid√®le √† ce qu'est la vie d'un √™tre humain.

Avoir institu√© le Droit des personnes, c'est donc avoir promu de l'√™tre humain une vision certes plus concr√®te, car c'est avant tout de son identit√© et de son corps que l'on nous parle, s'√©tonnant que l'on n'a pr√©c√©demment remarqu√© que les femmes ne sont pas des hommes comme les autres!footnote-1537 sans pourtant retenir que l'abstraction est parfois la meilleure des protections!footnote-1538 . Mais c'est aussi avoir isol√© les √™tres humains, scind√©s de ce qu'il font, de ce qu'ils touchent, de ce qu'ils disent aux autres. C'est en avoir pris juridiquement une perception statique d'un "homme sans relation".  Nous sommes pass√©s de l'individualisme juridique du Droit de l'√™tre seul. 

De cette vision concr√®te, nous en avons tous les b√©n√©fices mais le Droit, beaucoup plus qu'au XVIII√®me si√®cle, per√ßoit l'√™tre humain comme un sujet isol√©, dont la corpor√©it√© cesse d'√™tre voil√©e par le Droit!footnote-1570, mais pour lequel la relation √† autrui ou aux choses ne le d√©finit pas. Ce qui le rapproche beaucoup des choses. Un sujet qui fait ce qu'il veut, comme il peut, limit√© par la force des choses. Les choses sont si puissantes et l'√™tre humain, de fait, si faible. Par exemple les marques qu'il laisse sont effac√©es du fait du temps. L'emprise qu'il a sur le monde s'arr√™te √† l'ampleur de son savoir, du temps et de l'argent dont il dispose, des machines qu'il a construites pour mieux utiliser son propre temps et atteindre des projets qu'il a con√ßus. Dans cette conception, la Personne et la Libert√© ne font qu'un, renvoyant le sujet √† sa solitude.

Cette libert√© va buter sur le besoin d'ordre, exprim√© par la soci√©t√©, le contrat social, l'Etat, le Droit, qui impose des limites √† la libert√© de l'un pour pr√©server celle de l'autrui, comme le rappelle la D√©claration des droits de 1789. Ainsi, tout d√©sir n'est pas transformable en action, alors m√™me que de fait les moyens seraient √† la port√©e de la personne en cause, parce que certains comportements sont interdits en ce qu'ils causeraient trop de d√©sordre et, s'ils sont n√©anmoins commis, ils sont sanctionn√©s pour que l'ordre revienne. Ainsi, ce que l'on pourrait appeler le "droit des comportements", obligations de faire et de ne pas faire log√©es dans le droit p√©nal, civil et administratif, droits nationaux et internationaux, droits substantiels et droits proc√©duraux, vont contraindre l'√™tre humain en mouvement dans l'espace ouvert par le principe de libert√© inh√©rent √† son statut de Personne. 

L'√™tre humain est donc limit√© dans ce qu'il d√©sire faire. En premier lieu par le fait : ses forces qui s'√©puisent, sa mort qui viendra, le temps compt√©, l'argent qui manque, les connaissances qu'il ne sait pas m√™me ne pas d√©tenir, c'est-√†-dire par son humanit√© m√™me; En second lieu par le Droit qui lui interdit tant d'actions.... : ne pas tuer, ne pas voler, ne pas prendre le conjoint d'autrui, ne pas faire passer pour vrai ce qui est faux, etc. Pour l'√™tre humain en mouvement, plein de vie et de projets, le Droit a toujours eu un c√īt√© "rabat-joie". Il est pour cela souvent moqu√© et critiqu√© en raison de toutes ses r√©glementations entravantes, voire d√©test√© ou craint en ce qu'il emp√™cherait de vivre selon son d√©sir, qui est toujours mon "bon plaisir", bon puisque c'est le mien. Isol√© et tout-puissant, l'√™tre humain seul ne voulant pas consid√©rer autre que son d√©sir seul. 

La psychanalyse a pourtant montr√© que le Droit, en ce qu'il pose des limites, assigne √† l'√™tre humain une place et une fa√ßon de se tenir √† l'√©gard des choses et des autres personnes.  Si l'on ne se tient plus, en s'interdisant la satisfaction de tout d√©sir (le premier de ceux-ci √©tant la mort de l'autre), la vie social n'est plus possible!footnote-1571. Chacun suit la m√™me loi √† table, √† l'abri de laquelle une discussion peut s'engager entre convives et sans laquelle elle ne le peut pas!footnote-1539. On se tient droit sur sa chaise, on ne mange pas avec les doigts, on ne parle pas la bouche pleine, on n‚Äôinterrompt pas celui qui parle. Certes, on apprend souvent en d√©but d'apprentissage du Droit qu'il ne faut pas confondre la "politesse" et le Droit. Que ces r√®gles pr√©cit√©es rel√®vent de la politesse et que cela n'est pas du Droit...

Mais cette pr√©sentation vise √† faire admettre que le crit√®re du Droit serait dans l'effectivit√© d'une sanction par la puissance publique : l'amende, la prison, la saisie d'un bien, ce que l'impolitesse ne d√©clenche pas alors que le Droit l'impliquerait : nous voil√† ainsi  persuad√©s de l'intimit√© entre la puissance publique (l‚Äô√Čtat)  et le Droit. Mais plus tard, apr√®s cette premi√®re le√ßon apprise, le doute vient de la consubstantialit√© entre le Droit et l‚Äô√Čtat. Ne convient-il pas plut√īt estimer que le Droit est ce qui doit conduire chacun √† "bien se tenir" √† l'√©gard des choses et des personnes qui l'environnent ? La question de la sanction est importante, mais elle est seconde, elle n'est pas la d√©finition m√™me du Droit. Carbonnier soulignait que le k√©pi du gendarme est le "signe du Droit", c'est-√†-dire ce √† quoi on le reconnait sans h√©siter, ce n'est pas sa d√©finition.

La question premi√®re sur laquelle porte le Droit n'est alors pas tant la libert√© de la personne que la pr√©sence d'autrui. Comment utiliser sa libert√© et le d√©ploiement associ√© de force en pr√©sence d'autrui ? Comment ne pas l'utiliser alors qu'on d√©sire lui nuire, ou que la nuisance n√©e pour lui de l'usage de ma force libre m'est indiff√©rente!footnote-1540 ? Comment le Droit peut-il conduire √† ce que j'utilise mes moyens √† son b√©n√©fice alors que nos int√©r√™ts ne convergent pas ? 

Nous n'utilisons pas notre force contre autrui parce qu'on y a int√©r√™t ou le d√©sir, on ne lui apporte pas le soutien de notre force alors qu'il nous indiff√®re, parce que le Droit nous tient. Si le surmoi n'a pas suffi. Si le Droit et la "fonction parentale des √Čtats" n'ont pas fait alliance. On le faisons parce que nous nous "tenons". 

Ou plut√īt nous nous tenions.

Car aujourd'hui un monde nouveau est apparu : le monde num√©rique qui permet √† chacun de ne pas "se tenir", c'est-√†-dire de maltraiter en permanence autrui, de ne jamais le prendre en consid√©ration, de l'agresser massivement. C'est une exp√©rience nouvelle. Il ne s'agit pas d'un ph√©nom√®ne pathologique, comme l'est la d√©linquance (ce qui am√®ne simplement sanction), ni d'une d√©faillance structurelle dans un principe par ailleurs admis (ce qui am√®ne r√©gulation) mais plut√īt un usage nouveau, qui vaudrait r√®gle nouvelle : dans l'espace digital, on peut faire tout et n'importe quoi, l'on n'est pas tenu par rien ni personne, l'on peut "se l√Ęcher" (I). Cette absence de "tenue" est incompatible avec l'id√©e de Droit, en ce que celui est fait pour les √™tres humains et prot√©ger ceux qui n'ont pas les moyens de se prot√©ger par eux-m√™mes ; c'est pourquoi il faut y rem√©dier (II).

1

Cornu, G., Linguistique juridique, 2005. 

2

Frison-Roche, M.-A. et Sève, R., Le Droit au féminin (dir.), 2003.

3

Sous le masque du "sujet de droit", nous sommes tous égaux, v. Archives de Philosophie du Droit, Le sujet de droit, 1989.

4

Baud, J.P., L'affaire de la main volée. Histoire juridique du corps humain, Le Seuil, 1993. 

5

Sur la névrose comme mode constitutif de la sociabilité de l'enfant, v. Lebovici, S., "C'est pas juste", in La justice. L'obligation impossible, 1994. 

6

Lire l'article d'Alain Supiot sur la Loi commune et la discussion, appréhendée à travers l'oeuvre de Kafka : "Kafka, artiste de la loi", 2019; Kafka est très présent dans l'oeuvre d'Alain Supiot, par exemple dans sa leçon inaugurale au Collège de France, 2012. 

7

C'est pourquoi avoir scindé Droit de la personne et Droit de la famille masque encore une autre réalité : la famille n'est pas composée de tiers. Les liens sont là. Ils préexistent. En partant du seul Droit des personnes, l'on peut "construire" sa famille par des liens dessinés sur feuille blanche : la contractualisation des familles composées d'individus devient pensable, voire naturelle.

I. LA REMISE EN CAUSE PAR L'ESPACE NUM√ČRIQUE DE L'USAGE JURIDIQUE COMMUN DE "SE TENIR BIEN"

Revenons sur ce que veut dire juridiquement pour un √™tre humain le fait de "se tenir", et plus pr√©cis√©ment le fait de "se tenir bien" (A) afin de mesurer en quoi pour la premi√®re fois  l'espace digital, en ce qu'il n'est pas cadr√©, permet √† toute personne qui le d√©sire, de ne pas "se tenir", et donc de ne pas se tenir bien envers autrui, d√©versant des flots de haine et d'inexactitude sur tout et sur tous, sans discontinuer (B).

 

A. QU'EST-CE "SE TENIR" ET "SE TENIR BIEN" ?

Car pour se tenir "bien" (2), il faut d'abord et avant tout "se tenir" (1). 

1. Se "tenir"

"Tenir" suppose une action dans la dur√©e : par exemple on tient un objet lorsqu'on le saisit et le maintient pendant un certain laps de temps. Ainsi tenir suppose une r√©sistance au temps, temps qui passe et qui emporte tout, tandis que, parce que l'on "tient",  quelque chose peut demeurer. 

Ainsi, il faut d√©j√† √™tre soi-m√™me identique dans le temps qui passe pour √™tre apte √† tenir dans son identit√© dans un environnement qui ne cesse de bouger. Cette discussion fondatrice entre Parm√©nide (l‚Äô√ätre) et H√©raclite (le Devenir), tranch√©e par Platon qui par la notion de Personne injecta ce qui demeure dans ce qui passe pourtant (et c'est le d√©but de l'Histoire). Michel Vivant a bien raison d'ouvrir son Pr√©cis Dalloz consacr√© au "droit d'auteur" sur l'affirmation que "Rien n'est immuable"!footnote-1580, l'auteur √©tant une cat√©gorie incertaine et aussi peu permanente que le sont les fleuves, c'est bien sous le costume de tant de droits voisins chamarr√©s que demeure l'id√©e d'une cr√©ation toujours humaine.

Pour obtenir cette permanence dans un monde qui bouge,  l'√™tre humain doit tenir, par exemple, se souvenir de ce qu'il a dit : on ne peut se tenir si l'on n'a pas de m√©moire, si l'on ne vit que dans l'instant. Le Droit est l√† pour rappeler les promesses que constituent nos paroles, m√™me si nous avons chang√© depuis, m√™me si les choses ont chang√© depuis. C'est pourquoi il fut si difficile d'int√©grer dans le droit positif de la Loi du droit des obligations la th√©orie de l'impr√©vision car depuis toujours le fleuve est √† chaque instant diff√©rent mais c'est l'√™tre humain qui, plong√© dans le fleuve des √©v√©nements, en tant que personne doit pourtant demeurer dans ce qu'il a dit et "tenir ses promesses", doit demeurer dans ce qu'il a fait et "rendre des comptes". 

 

2. Se tenir "bien"

Se tenir "bien" renvoie au fait que nous ne sommes pas seuls. Nous formons des soci√©t√©s avec des personnes qui sont diff√©rentes de nous, que nous ne connaissons pas, qui ne pensent pas comme nous, et qui sont pourtant √† part √©gale dans la m√™me soci√©t√©. 

Ces autruis lointains et abstraits, notre devoir politique est de les consid√©rer comme b√©n√©ficiant d'une √©gale "libert√©" dans un lien d' "√©galit√©" avec "fraternit√©", alors qu'ils ne sont pas de notre famille. Ce sont des fr√®res √©trangers. A leur √©gard, nous avons le devoir politique et juridique de nous "tenir bien"!footnote-1572

Cela ne signifie pas qu'il faille chercher √† les conna√ģtre, √† les concevoir comme des membres de la famille (syst√®me de l'Ancien R√©gime qui √©labore un syst√®me cloisonn√© de castes et de corps interm√©diaires, dans lequel l'on ne reconnait que celui qui a un lien effectif avec soi) mais qu'il faut les reconna√ģtre politique comme des √©gaux. Comme l'a tr√®s bien dit la Cour de cassation, nos contacts sur Facebook ne sont pas vraiment nos "amis"!footnote-1544.

Il s'agit d'un devoir politique de fraternit√©, soulign√© d√®s Aristote, entra√ģnant une obligation juridique de solidarit√©, base des syst√®mes de protection sociale!footnote-1541, ne supposant pas √† penser concr√®tement qu'autrui est mon √©gal mais m'obligeant √† le consid√©rer comme tel, √† agir √† son √©gard comme s'il l'√©tait. En cela, il s'agit de "se comporter bien", quoi qu'on pense.  Ce devoir politique est le socle d'un devoir de vie en soci√©t√© en ce qu'il s'agit simplement de "retenir" √† l'int√©rieur de soi les pens√©es n√©fastes que nous avons pour autrui : notre haine pour lui. De cela aussi, Freud en a tr√®s bien parl√©. 

Nous avons la libert√© de penser que les juifs, les noirs, les arabes, les homosexuels et les femmes (cela fait souvent un package dans l'esprit de certains) sont des √™tres inf√©rieurs, que nous aimerions mettre au pas, voire exclure. Si nous sommes en famille ou entre amis, nous pouvons le dire et le chanter. Mais ce que le Droit interdit, c'est de le dire publiquement, d'en faire des livres, de le diffuser au public. Se "tenir bien", c'est tenir √† l'int√©rieur tout le mal que nous pensons d'autrui et tout le mal que nous lui souhaitons. Le droit p√©nal, aussi bien pour l'injure que pour l'incitation √† la haine raciale ou l'homophobie, a trac√© finement le trait qui s√©pare l'intime, m√™me collectif, o√Ļ l'on peut tout dire, et le public, espace o√Ļ il faut se tenir bien parce que l'on n'est plus entre soi!footnote-1581.  

Des affirmations politiques comme "je dis tout haut ce que tout le monde dit tout bas" ou "je suis simplement décomplexé", sont criminogènes car elles incitent à ne plus se tenir bien, et de ce fait à ne plus se tenir du tout.

 

B. POUR LA PREMI√ąRE FOIS, UN ESPACE NON CADR√Č PERMETTANT DE NE PAS SE TENIR

Or, l'espace numérique permet ne ne plus se tenir parce que la personne y interagit avec les autres d'une façon démultipliée et masquée non pas par la personnalité juridique intime de l'identité, mais par l'anonymat et les identités multiples, fausses et instantanées (1). De cette façon, ces duplications anonymes qui sont contraires à l'idée même de personnes ont pour effet - voire sont le moyen - d'un déferlement de haine et de massacre de l'idée même de personne (2).

 

1. Le numérique, lieu des êtres humains masqués et démultipliés, qualités contradictoires avec la notion juridique de Personne

Dans l'espace num√©rique, dans lequel chacun peut entrer, il est possible de se cr√©er non pas m√™me une identit√© mais plut√īt un avatar : une personnalit√© qui n'existe pas!footnote-1630. Non seulement un "faux compte", mais une personne qui n'existe pas et qui entrera pourtant avec un "profil" qui ne correspond √† aucun identit√©. Dot√© ainsi d'une sorte de faux passeport, cette personne qui n'est que num√©rique peut entrer dans le cercle des dialogues et n'en suivre aucune r√®gle, puisqu'elle n'en subira aucune cons√©quence, n'existant pas. Elle √©chappe ainsi √† la r√®gle fondatrice du contradictoire et √† l'√©preuve de recevabilit√© du dialogue, d√©crite notamment par Perelman!footnote-1573

Or, la personnalit√© est une notion juridique pr√©cise qui a √©t√© √©labor√©e en Droit tout d'abord pour traduire une r√©alit√© : un √™tre humain est ainsi "traduit" comme une "personne" dans l'ordre juridique. Mais il s'agit aussi par l'effet de la jurisprudence d'apposer la qualit√© de "personne" sur des groupements, non pas pour traduire une r√©alit√©!footnote-1546 mais pour lui imputer une responsabilit√©, plus particuli√®rement pour leur reprocher efficacement des accidents!footnote-1545 ou permettre √† des tiers d'obtenir paiement de prestations ex√©cut√©es √† leur b√©n√©fice. 

Dans l'espace num√©rique, des √™tres humains ou des organisations agissent, d√©veloppent des strat√©gies, atteignent les autres, en se d√©multipliant, en agissant anonymement, en disparaissant √† l'instant m√™me o√Ļ il faudrait r√©pondre de ce qu'il vient d'√™tre dit ou fait. Dans ce monde immat√©riel, o√Ļ le Droit ne peut se saisir des corps pour demander trivialement des comptes, il suffit de faire na√ģtre des apparences d'√™tres existant pour agir sans jamais r√©pondre. Comme il est possible de cr√©er √† l'infini de nouvelles apparences, de nouvelles fausses identit√©s, de nouveaux faux visages, plus ces voix se multiplient et moins l'existence m√™me d'√™tres effectifs devient acquise et ceux-ci qui agissent derri√®re ces personnalit√©s qui ne sont que des strat√©gies √† la Potemkine. 

Nous sommes aujourd'hui dans une situation o√Ļ les personnes auxquelles nous croyons parler n'existent pas et o√Ļ les personnes r√©elles qui s'adressent √† nous sont en r√©alit√© invisibles. Ces acteurs num√©riques d√©personnalis√©s sont souvent des comportements d√©vastateurs pour les autres √™tres humains, qui restent sans d√©fense. 

 

2. L'atteinte syst√©matique √† la dignit√© d'autrui par des acteurs num√©riques d√©personnalis√©s 

Des √©tudes r√©centes montrent que le monde occidental est en train de devenir de plus en plus triste et de plus en plus dansant. Des √©tudes universitaires empiriques men√©es aux √Čtats-Unis montrent que l'omnipr√©sence des r√©seaux sociaux renvoient aux √™tres humains une image du monde qui les rend tristes et f√©briles, attitude effective qui changent leur comportement dans le monde digital, puis dans un monde "r√©el" digitalis√©!footnote-1547.  Parce que cette tristesse n'entra√ģne pas une passivit√© m√©lancolique (le spleen) mais au contraire s'exprime dans de l'√©nergie, celle-ci se concr√©tise par un reproche g√©n√©ral fait au monde et aux autres.

Le reproche est une action. Une action qui peut √™tre une action triste!footnote-1574. C'est le cas lorsqu'on affirme par exemple qu'un complot mondial organis√© par une minorit√© a √©t√© si bien men√© - notamment par le secret - √† son seul profit, th√®me r√©curent de l'antis√©mitisme, Le complotisme est une passion triste. Mais si l'on "se tient bien", comme le reproche est une imputation √† autrui d'un effet n√©faste produit dans le monde, on ne le dit pas. Sauf √† avoir des preuves, √† suivre une proc√©dure, √† entendre sa d√©fendre, etc.

En cela, le "complotisme" est l'opposé même de "l'accusation" au sens juridique du terme!footnote-1575. En cela, il est l'opposé de la rationalité, dont on a pu souligner le déclin général!footnote-1548, et dont on souligne ici plus particulièrement le déclin de sa forme juridique, la rationalité juridique prenant la voie de la procédure!footnote-1549

Les reproches deviennent non seulement irrationnels mais insens√©s et inadmissibles lorsqu'ils prennent la forme d'incitation √† la haine raciale, de diffamation, d'injure, de discours de haine. Il devrait y alors une cons√©quence : dans ces cas, l'auteur de ces actions doit en r√©pondre devant le Droit, notamment le juge p√©nal. Mais pour r√©pondre devant un juge, encore faut-il en avoir techniquement "l'aptitude", c'est-√†-dire √™tre une "personne" au sens juridique, c'est-√†-dire avoir une identit√© : un nom pour √™tre appel√©, un domicile ou un si√®ge social pour √™tre localis√© et convoqu√©. Or, le monde num√©rique par son inconsistance, sa virtualit√©, sa globalit√©, permet d'agir sans identit√© r√©elle et sans √™tre localis√©.

Ces acteurs num√©riques "d√©personnalis√©s" que nous sommes ne sont plus tenus par ce carcan de la personnalit√© juridique qui, par avance, nous contraint, telle une colonne vert√©brale, √† nous maintenir dans le temps et √† r√©pondre demain de ce que nous avons dit et fait √† autrui hier, √† ex√©cuter demain ce que nous avons promis hier, √† justifier demain l'exactitude de nos propos diffus√©s hier. Non, cette ossature inh√©rente √† la notion de personne, en tant que la Personne et son Comportement dans le temps sur son environnement sont indissociables!footnote-1550 √©tant effac√©e, l'√™tre humain ne se tient plus, ne r√©pond plus dans le temps de ce qu'il fait, ne consid√®re plus autrui comme son √©gal : les vannes sont ouvertes pour le massacre d'autrui pour tous et chacun. On le constate √† chaque instant.

Quid facere ? 

 

II. SOLUTIONS POUR INTRODUIRE DE LA TENUE PERSONNELLE DANS L'ESPACE DIGITAL 

L'on est un peu d√©sempar√©, sauf √† accorder grand cr√©dit au seul Droit ext√©rieur - auquel les internautes se soustraient - ou √† la seule √©thique - que les internautes exprimeraient dans leur comportement collectif dans une morale partag√©e gr√Ęce √† une √©ducation!footnote-1576 dont on a du mal √† trouver l'origine!footnote-1551. Si l'on reconna√ģt la difficult√© actuelle issue d'un nouvelle configuration du monde, digitalis√© par un monde digital dans lequel les √™tres humains ne se tiennent pas, une des solutions possibles peut venir du Droit de la Compliance. En effet, plut√īt que de se plaindre du fait que cet espace num√©rique est tenu par des op√©rateurs priv√©s et √©trangers, pourquoi ne pas prendre appui sur leur puissance et internaliser par cette nouvelle branche du Droit!footnote-1552, la charge de tenir cet espace ? De le tenir d'une fa√ßon substantielle, c'est-√†-dire de contr√īler en Ex Ante ce qu'il s'y dit, ce qu'il s'y fait ? C'est alors aux op√©rateurs num√©riques cruciaux de constituer cette colonne vert√©brale qui contraint de l'int√©rieur √† bien se tenir en Ex Ante pour que nous ne sombrions pas dans cette mar√©e de tristesse agissant massivement autrui contre autrui (A). 

Ces op√©rateurs, encadr√©s par la Loi, supervis√©s par les Autorit√©s publiques, peuvent n'admettre dans un espace qu'ils tiennent que des √™tres et des entit√©s se pr√©sentant comme des "personnes" au sens juridique du terme, c'est-√†-dire agissant √† identit√© connue et constante. Par ce seul fait, en tant qu'elles sont juridiquement des personnes et non pas des fant√īmes, elles se tiendront mieux. D'une fa√ßon plus pr√©cise, la personne se d√©finissant comme un "sujet de droit", titulaires de droits, ces op√©rateurs num√©riques, par le pouvoir de contrainte que le Droit doit leur accorder,  doivent avoir l'obligation de ne laisser agir que des personnes identifi√©es et concr√®tement tenues de respecter autrui, √† travers l'effectivit√© des droits de celui-ci (B). Par exemple les droits de propri√©t√© intellectuelle. 

 

A. LE DROIT DE LA COMPLIANCE, POUR INTERNALISER DANS LES OP√ČRATEURS NUM√ČRIQUES CRUCIAUX LA CHARGE DE TENIR SUBSTANTIELLEMENT L'ESPACE NUM√ČRIQUE

Dans une optique classique de Droit de la concurrence, l'on craint la domination des op√©rateurs num√©riques qui tiennent un monde qu'ils ont construit : plateformes et moteurs de recherche. Non qu'il ne faille y √™tre vigilant puisque leur mod√®le √©conomique commun est l'exploitation des donn√©es, ce qui constitue un souci √† la fois pour la concurrence et pour les libert√©s individuelles. Mais le Droit de la concurrence lui-m√™me ne fait pas reproche √† un op√©rateur d'√™tre puissant!footnote-1553 et il convient au contraire de tirer profit de cette puissance pour remettre de l'ordre dans cet espace in√©dit (1) en obligeant les op√©rateurs num√©riques cruciaux √† contr√īler ce qu'il s'y passe (2). En effet le num√©rique ne peut se r√©sumer √† √™tre un march√© neutre de prestations digitales et son contenu doit √™tre contenu. La "R√©gulation" est dans cette tautologie m√™me.

 

1. Utiliser la puissance des opérateurs numériques cruciaux pour remettre de l'ordre dans l'espace digital

Le rapport entre le Droit et la force est un th√®me si ancien... , le Droit √©tant souvent d√©fini comme la force juste qui arr√™te la force injuste!footnote-1555. Mais le Droit ne peut-il pas profiter des force de l'objet sur lequel il porte, plut√īt que d'√™tre neutre ou de lutter contre ? Le monde num√©rique a √©t√© construit par l'intelligence et l'audace de quelques entrepreneurs, servis par les circonstances et ayant mis √† profit des technologies, Ňďuvrant ensemble ayant constitu√© le terreau de ce nouveau monde qu'est le digital. Construire un monde et non pas seulement le d√©couvrir, c'est un √©v√®nement sans pr√©c√©dent et il faut en reconna√ģtre le m√©rite aux entrepreneurs qui ont largu√© les amarres vers un monde qui n'existait pas avant eux.

La force que ces entrepreneurs ont eu de construire un monde qui n'existait pas, la force qu'ils en tirent par nature puisqu'ils en sont les architectes, ne m√©rite pas per se qu'on la contrarie. Mais elle ne justifie pas non plus qu'elle les constituent en "ma√ģtres"!footnote-1556. Les entreprises qui tiennent le num√©rique et qui sont en cela les "entreprises num√©riques cruciales"!footnote-1554, doivent √™tre act√©es dans leur puissance mais se voir pour cela imputer en Ex Ante un r√īle particulier!footnote-1557

Puisque des op√©rateurs du num√©rique ont construit et tiennent un espace nouveau, qui a transform√© en retour le monde dit "r√©el", c'est √† eux d'y maintenir de l'ordre, c'est-√†-dire de faire en sorte que des r√®gles y soient actives pour que des propos n'y soient pas tenus, que des comportements n'y soient pas admis. 

Parce qu'ils ne doivent pas √™tre les ma√ģtres de ce monde, parce qu'ils seraient alors nos ma√ģtres, ce qu'ils ne sont pas l√©gitimes √† √™tre, ces r√®gles de comportement et de tenue doivent √™tre fix√©es par le Politique, c'est-√†-dire le L√©gislateur ou les Hautes Juridictions ou les Autorit√©s publiques de r√©gulation et de supervision. Mais parce qu'ils sont des op√©rateurs num√©riques cruciaux, qu'ils tiennent les places o√Ļ tout s'√©change, qu'ils constituent les r√©seaux o√Ļ tous se trouvent, les moteurs par lesquels on acc√®de √† tout, c'est √† eux de mettre en Ňďuvre ces r√®gles de comportements.

Le Politique et les Autorit√©s publiques doivent donc non pas contrer leur puissance mais utiliser celle-ci en internalisant dans ces op√©rateurs les r√®gles de comportements que le Droit a fix√©es, ce qui rappellent √† ces entreprises qu'elles ne sont pas les nouveaux "Constituants" d'un monde global puisque virtuel!footnote-1558. Ces Autorit√©s publiques dans lesquelles l'id√©e d‚Äô√Čtat demeure doivent exiger de ces entreprises qu'elles utilisent leurs forces pour rendre effective des r√®gles dont la concr√©tisation est hors de la port√©e des √Čtats, puisque les moyens sont plus limit√©s, de fait (argent, information) et de droit (territorialit√©). 

 

2. Obliger les op√©rateurs num√©riques cruciaux √† contr√īler substantiellement ce qui se passer dans l'espace num√©rique, qui ne se r√©duit pas √† un march√© neutre de prestations

C'est ainsi que des lois sont en train d'obliger les op√©rateurs num√©riques cruciaux, comme les plateformes ou les r√©seaux sociaux, √† faire dispara√ģtre les fausses informations. Par exemple la loi du 22 d√©cembre 2018 relative t √† la lutte contre la manipulation de l'information et la loi prochaine de lutte contre les contenus haineux qui obligent ces op√©rateurs √† intervenir en Ex Ante contre ces contenus haineux ou faux.

Ces textes caract√©ris√©s par des buts tr√®s pr√©cis (la diffusion de fausses informations n'est vis√©e que pendant les p√©riodes √©lecorale) sont inspir√©s par une id√©e plus g√©n√©rale : obtenir le respect des √™tres humains, mis en danger par un nouveau monde o√Ļ l'on peut dire n'importe quoi (faire passer pour vrai ce qui est faux) et agresser n'importe qui, sans r√©action possible autre qu'en retour l'accroissement de l'agression. Or, comme le d√©montra Ren√© Girard!footnote-1559, c'est pour arr√™ter l'escalade de la violence, cette vendetta observable sur le net, que le Droit et les institutions se sont √©tablis. C'est notamment pour cela que Carbonnier rappelle que la Personne rel√®ve du "sacr√©"!footnote-1560 : ce √† quoi l'on ne s'attaque pas, tandis que nous constatons √† quel point des √™tres humains sont pi√©tin√©s dans l'espace num√©rique √† chaque instant.

Pour arr√™ter cela, il faut que le Droit, notamment le Droit de l'Union europ√©enne ne con√ßoive pas l'espace num√©rique europ√©en comme ne constituant qu'un "march√© unique digital", ce qui para√ģt parfois son seul plan, mais comme un monde complet, impliquant une protection substantielle et centrale de l'√™tre humain. Pour l'instant, l'Europe, encore trop scind√©e entre l'Union europ√©enne et l'Europe des droits humains, n'anticipe qu'un march√© des prestations num√©rique, alors que c'est un nouveau monde dans lequel les √™tres humains vivent qu'il convient d'organiser. 

En tant qu'il est souverain, le Droit doit donner ordre aux op√©rateurs num√©riques cruciaux de prot√©ger ces √™tres humains. Le Droit communautaire l'a d√©j√† fait avec √©clat et r√©ussite en les obligeant √† respecter ceux-ci √† l'occasion des stockages, maniements et cessions des donn√©es √† caract√®re personnel, tout d'abord par la jurisprudence de la Cour de Justice condamnant Google en 2014 puis Facebook en 2015, puis par le R√©glement de 2016. 

Il convient d'aller plus loin, le Droit fixant ces buts, les opérateurs les concrétisant.

 

B. DES PERSONNES AGISSANT A IDENTIT√Č CONNUE, CONSTANTE ET CONTR√ĒL√ČE, TENUES DE RESPECTER AUTRUI √Ä TRAVERS LES DROITS DE CELUI-CI

Pour que les √™tres humains cessent d'√™tre victimes, de comportements qui disposent d'eux-m√™mes comme s'ils n'√©taient que des objets √† travers l'utilisation de leurs "donn√©es"!footnote-1561 ou par des comportements qui d√©nient leur dignit√© indissociable de leur qualit√© juridique de personne, il faut consid√©rer que chacun est certes une potentielle victime mais aussi une potentiel agresseur.  C'est dans cette qualit√©-l√† qu'il convient de demander aux op√©rateurs num√©riques cruciaux de saisir les intervenants, car s'il n'y a plus d'agresseur, parce que chacun serait contraint de "bien se tenir", alors il n'y aurait plus de victime.

C'est pour cela qu'il est essentiel d'obtenir par la puissance des op√©rateurs que chacun dans le monde digital "se tienne bien", c'est-√†-dire respecte autrui. Pour cela, il faut demander aux op√©rateurs d'exiger que chacun soit contraint d'agir √† visage d√©couvert, c'est-√†-dire √† identit√© connue, constante et contr√īl√©e (1). Puis il faut internaliser dans les op√©rateurs num√©riques cruciaux une obligation qui est ext√©rieure √† leur but intrins√®que d'entrepreneur mais qui tient √† leur position cruciale inh√©rente √† ce monde digitale : faire en sorte que les uns respectent les droits des autres, seule fa√ßon effective pour une personne de respecter autrui : √† travers la mise en Ňďuvre des droits d'autrui (2). 

 

1. Obliger les opérateurs numériques cruciaux à obliger chacun à agir à visage découvert : la "politique de l'identité réelle"

Pour contraindre les personnes à "se tenir", la Loi doit donner l'ordre de mettre fin à la possibilité de créer des faux profils. Il n'est pas admissible que le mécanisme de la "société fictive" soit sanctionnée en droit des sociétés et qu'on admette la création de faux profils!footnote-1562

Plus encore, si la notion juridique de la "personne" renvoie au masque (persona), c'est pour mieux attacher √† l'√™tre humain, qui sans cesse change, une identit√© qui quant √† elle demeure et permet toujours √† autrui de s'adresser √† elle!footnote-1563 : il faut exiger des op√©rateurs qu'ils contr√īlent l'identit√© des personnes qui agissent gr√Ęce √† eux. Ce qui est souvent qualifi√© de "politique de l'identit√© r√©elle"!footnote-1564 doit √™tre impos√©e √† tous les op√©rateurs par les Autorit√©s publiques. Tant mieux si cela converge avec des initiatives de ceux-ci, mais ces mouvements ne sont ni requis, ni les plus solides car ces entreprises n'ont pas √† fixer les lois de l'espace digital commun.

Obligés d'agir en leur nom, devant subir les conséquences de leur prise de parole, les êtres humains peuvent maintenir la violence ou la fausseté des propos ou comportements mais le plus souvent, parce que la nécessité de l'assumer est une façon d'en répondre Ex Ante aux yeux de tous, cela conduit de ce seul fait à une modération. Le masque de la haine n'est pas gracieux, il est plus difficile de le porter en nom propre. Ce n'est que dans les films de Gérard Oury, si grand cinéaste de la haine et de la persécution, que l'on remet en mains propres les lettres anonymes que l'on a écrites!footnote-1577

Dans une perspective plus g√©n√©rale, la personne qui montre son "vrai visage" se tient de ce seul fait. Par exemple dans la coh√©rence entre son comportement pass√©, pr√©sent et futur. Les g√©nies de ses trois No√ęls viennent en permanence lui demander des comptes, dans cet espace digital qui garde tout en m√©moire, et cela peut suffire, par la maintenance des souvenirs, √† lui donner du maintien. Il est donc essentiel de proscrire l'anonymat, sauf exceptions. 

 

2. Obliger les opérateurs numériques cruciaux à obliger chacun à respecter les droits d'autrui : l'effectivité de la personne comme "sujet de droit"

Si l'on veut aller plus loin dans l'exigence que chacun "se tienne bien", c'est-à-dire respecte autrui en tant qu'il est une personne!footnote-1565, il faut obtenir que chacun soit pleinement considéré comme une personne, c'est-à-dire un "sujet de droit". L'ambition grandit alors puisque la mesure du respect que l'on a d'elle dépasse le noyau dur de sa dignité, qui demande à n'être pas bafouée, pour aller vers l'effectivité de ses droits.

Or, les droits subjectifs sont sans cesse m√©connus dans le monde digital. Sans doute parce que ce monde a √©t√© construit sur la technologie et que le Droit y est peu consid√©r√©, selon ce nouvel adage qui poserait que le codage de l'algorithme serait la seule loi fondatrice, les pr√©rogatives juridiques des √™tres humains, c'est-√†-dire les droits subjectifs des personnes n'√©tant pas m√™me con√ßus. 

Sans doute les am√©ricains furent-ils √©tonn√©s de voir l'Europe prendre le mors aux dents pour rappeler que des personnes ne peuvent disposer de la vie priv√©e des autres pour mieux la vendre √† autrui, tant le commerce des donn√©es para√ģt chose naturelle outre-Atlantique. Il est vrai que la connaissance des go√Ľts d'une personne a une valeur √©conomique mais tout ce qui a de la valeur, puisque susceptible d'offre et de demande, n'est pas pour autant disponible : la personne n'est pas √† la disposition des autres, elle a le droit fondamental de ne pas l'√™tre. C'est la d√©finition du sujet de droit, sous-jacent √† tout le Droit des donn√©es √† caract√®re personnel. Le Droit de la compliance invent√© par le Droit commun a internalis√© dans les entreprises l'obligation de concr√©tiser ce droit subjectif de demeurer ma√ģtre de soi, contre les forces naturelles du monde num√©rique!footnote-1566

Si l'on consid√®re que le Droit des donn√©es √† caract√®re personnel n'est qu'un exemple de l'obligation plus g√©n√©rale que doivent avoir les op√©rateurs num√©riques cruciaux, il faut que ceux-ci soient oblig√©s de participer activement √† la lutte contre la m√©connaissance syst√©matique des droits non seulement dans Internet mais gr√Ęce √† Internet. Cela est particuli√®rement vrai pour les droits de propri√©t√© intellectuelle.

L'Europe a adopt√© une directive relative au droit d'auteur!footnote-1567 . Au-del√† de cela, les op√©rateurs doivent faire plus que retirer quand on leur demande des contenus illicites, Ňďuvres pirat√©es imm√©diatement dupliqu√©es, ce qui d√©truit l'effectivit√© les droits des cr√©ateurs et an√©antit l'industrie culturelle. La technologie permettrait aux op√©rateurs num√©riques de faire une police plus efficace, le Droit doit leur en donner le pouvoir l√©gitime parce qu'il doit leur en intimer le devoir, en y associant des recours pour ceux dont le contenu aura √©t√© ainsi d√©r√©f√©rencement en Ex Ante!footnote-1568

 

C. LE PROJET D'UN MONDE NUM√ČRIQUE COMME MONDE CIVILIS√Č PAR LE DROIT DE LA COMPLIANCE

Si l'on parvient √† faire ceci, alors ce monde num√©rique qui est d√©j√† l√†, qui a transform√© l'ensemble du monde dans lequel nous vivons car le monde digital a digitalis√© le monde!footnote-1569, qui se d√©ploie au b√©n√©fice de la libert√© mais qui, faute de mettre celle-ci en √©quilibre avec un autre principe, entra√ģne une d√©gradation de la situation des √™tres humains, pourrait conduire les personnes qui y agissent √† "s'y tenir bien".

S'y tenir bien en ne diffusant pas tout ce qu'elles pensent, en n'agressant pas autrui, en demeurant constant dans le temps dans son comportement, ses paroles et sa propre personne.

Le Droit doit obliger les personnes √† cela parce que la coexistence des personnes et le respect qu'elles doivent avoir les unes des autres, dans les droits des unes et des autres , constitue une des raisons pour lesquelles le Droit lui-m√™me existe.

C'est au Droit de poser cet impératif, lequel est un impératif politique, puisque cette civilité fera seule que le monde numérique deviendra un monde civilisé, ce que pour l'instant il n'est pas.

Cet imp√©ratif doit √™tre internalis√© comme but √† atteindre dans les op√©rateurs √©conomique qui ont cr√©√© le monde digital et qui le tiennent : c'est l'objet du Droit de la Compliance!footnote-1578. La personne et le respect de ses droits qui lui est d√Ľ, en sont le coeur!footnote-1579

 

_______________________

1

Vivant, M. et Bruguière, J.-M., Droit d'auteur et droits voisins, 2019, n°1, p.1. 

2

Sur le devoir politique de l'amitié, v. Derrida, Politique de l'amitié, Galilée, 1994 ; cf. avant Aristote sur l'homme comme "animal social.  En effet, l'amitié suppose que je puisse m'adresser à l'autre, lui parler tandis qu'il est apte à me répondre. Cette politique de l'amitié est donc celle qui prend comme appui le dialogue. Une société dans laquelle l'on ne parle à l'autre mais l'on parle de l'autre, y compris pour en dire du bien ("je like", par exemple) est une société de l'adoration (revers de la haine, mais née du même ressort) qui a pour base le spectacle.  Dans celle-ci, il faut avoir beaucoup d'amis, c'est-à-dire être aimé de tous, d'être une "star". Dans la conception politique classique, l'on affirmait que "celui qui a beaucoup d'amis n'en a aucun" (Aristote).

3

Civ., 2ième, 5 janvier 2017, sur le fait que nos contacts sur Facebook ne sont pas nos amis.

5

La question devient plus difficile lorsque "l'entre-soi" s'accroît, par exemple entre étudiants d'une même promotion. Est-on encore dans une situation privée où l'on peut bien rire entre soi ? Par exemple en s'amusant à distribuer les rôles où les uns seraient les juifs et les autres les allemands ? C'est la question du jeu d'intégration d'un week-end d'intégration à l'Université Paris XIII, jeu organisé par les étudiants, jeu qu'ils avaient titré "Rafle 2019".  L'organisation en était faite par un groupe privé via Facebook. Que doit décider le président d'université au titre de son pouvoir disciplinaire, voire le parquet ? 

6

Pour une parfaite description du monde digital : Spielberg, S., Ready, Player One.

8

Là encore, à travers cette jurisprudence de référence Saint-Chamoux sur la personnalité juridique du comité d'établissement, alors que la loi ne l'avait conféré qu'au seul comité d'entreprise, cela fait pense au raisonnement actuel qui vise le "bénéficaire effectif".   

9

Ce qui renvoie singulièrement au cas qui déclencha la loi dite "Vigilance" de 2017. 

10

Sur le rapport entre le monde digital et le monde réel digitalisé, v. Frison-Roche, L'apport du Droit de la Compliance dans la gouvernance d'Internet, 2019. 

11

Sur la distinction faite par Spinoza entre les "passions tristes" et les "passions joyeuses" faite par Spinoza, si utile aujourd'hui, v. Spinoza, L'éthique. 

12

Trigaud, F., L'accusation. Recherche  sur les figures de l'agression éthique, 1997, reprint 2001, Dalloz. 

13

Bronner, G., Déchéance de rationalité, 2019. 

15

V. supra à ce propos dans l'introduction. 

16

Sur l'exemplarité éthique qui pourrait s'appliquer, v. Canto-Sperber, M., La Compliance et les définitions traditionnelles de la vertu, in Frison-Roche, M.A. (dir.), Pour une Europe de la Compliance, 2019. 

17

Sur la question plus générale de l'éthique, du droit et de la personne, v. Frison-Roche, M.-A., "Pour protéger les êtres humains, l'exigence éthique de la notion juridique de personne", in Droit et Ethique, 2018. 

18

Sur l'idée même de "Droit de la Compliance", v. Frison-Roche, M.-A., Le Droit de la Compliance, 2016. 

20

Sur les rapports entre le Droit et la force, v. not. De l'injuste au juste, 1997. 

21

Rochfeld, J., Contre l'hypothèse de la qualité des données à caractère personnel comme bien, in Les biens numériques, 2015. 

22

Sur la notion d'entreprise cruciale, v. Frison-Roche, M.-A., Proposition pour une nouvelle notion : l'opérateur crucial, 2006. 

23

Dans ce sens et d'une façon plus générale, v. Supiot, A., Introduction, in  Prendre la responsabilité au sérieux, 2015. 

24

Contra, v. Teubner, G., sur la "supra-constitutionnalité" qui considère que les entreprises globales possèdent aujourd'hui (et elles-seules) un pouvoir mondial constitutionnel. V. par ex. "L'auto-constitutionnalisation des entreprises transnationales ? Sur les rapports entre les codes de conduite "privés" et "publics" des entreprises", 2015. 

 

25

Girard, R., La violence et le sacré, 1978.

26

Carbonnier, La personne comme sacré, ...

28

Sur ce point, v. Frison-Roche, M.-A., Compliance et Personnalité, 2019. 

29

Sur ce point, v. les développements de l'introduction. 

30

Par exemple par Facebook.

31

Oury, G., La folie des grandeurs : "Sa majesté a-t-elle bien reçu ma lettre anonyme ?"

32

V. introduction. 

33

Sur ce mouvement, v. not. Lenaerts, K., "Le juge de l'Union européenne dans une Europe de la Compliance, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Pour une Europe de la Compliance, 2019. 

34

Directive sur le droit d'auteur dans le marché unique numérique, votée par le Parlement le 26 mars 2019, puis adoptée par le Conseil en avril 2019. 

35

Pour une description détaillée d'un tel système, v. Frison-Roche, M.-A., L'apport du Droit de la compliance dans la gouvernance d'internet, 2019. 

36

Pour une description détaillée de la digitalisation du monde par le monde digital, v. Frison-Roche, M.-A., L'apport du Droit de la compliance dans la gouvernance d''Internet, 2019. 

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