18 juin 2020

Publications

ūüößLe Droit r√™v√© de la Compliance

par Marie-Anne Frison-Roche

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‚Ėļ R√©f√©rence compl√®te : M.-A. Frison-Roche, Le Droit r√™v√© de la Compliance, document de travail, juin 2020. 

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Ce document de travail, "Le Droit r√™v√© de la Compliance", sert de base √† un article, "La compliance", ins√©r√© dans l'ouvrage collectif √† para√ģtre sous la direction de Jean-Baptiste Racine, Le Droit √©conomique du XXI√®me si√®cle, dans la collection Droit & Economie, LGDJ-Lextenso, 2020.

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Personne ne peut savoir ce que sera le Droit du XXIi√®me si√®cle. Pr√©tendre le conna√ģtre, c'est juste ne pas r√©aliser son ignorance. Pourquoi alors √©crire √† ce propos, puisque le futur est toujours surprenant ?

L'on ne peut √©crire que sur la part d'inconnu du Droit de demain. Si l'avenir ensuite se calque sur ce qui f√Ľt √©crit, alors tant mieux pour le proph√®te, hommage pouvant, par exemple, ainsi √™tre rendu √† Pierre God√©!footnote-1813 qui d√©crivit en 1999 ce qu'allait √™tre 10 ans plus tard ce "Droit de l'avenir" constitu√© par le Droit de l'environnement!footnote-1804. Si l'avenir d√©ment l'auteur ou que ses contours ne suivent en rien les lignes de l'√©crit, cela n'est pas pour autant grave car l'√©criture du Droit, m√™me si elle a pour sp√©cificit√© d'√™tre en partie prescriptive en ce qu'elle a le pouvoir d'√©crire le futur, plume normative qui arrondit les lettres!footnote-1805,  elle participe de toute √©criture : √™tre avant tout celle d'un r√™ve.  

L√©vi-Strauss soutenait qu'enseigner se d√©finit comme r√™ver √† voix haute. Enseigner et d√©crire le Droit d'un si√®cle que l'on ne connaitra pas donne plus encore la libert√© de le r√™ver. Cette libert√© s'accro√ģt lorsque l'objet est une branche du Droit en train de na√ģtre, √©tat du balbutiant "Droit de la Compliance" dont certains soutiennent encore , comme on le f√ģt pour le Droit de la R√©gulation, qu'il n'existe pas. La main peut alors √† sa guise en tracer les traits beaux ou hideux : quel visage aura le Droit de la Compliance, d√®s l'instant  qu'on suppute qu'il existera ?

Il pourra aussi bien être un cauchemar (I) qu'un rêve heureux (II).

C'est √† nous de choisir dans quelle cat√©gorie cette branche du Droit va s'√©panouir. Car ce dont l'on peut √™tre certain, c'est de cet √©panouissement. C'est certes d√©j√† prendre parti que de pr√©supposer l'existence m√™me du Droit de la Compliance. Non pas seulement de le consid√©rer √©ventuellement avec hostilit√© car √™tre ennemi de quelque chose ou de quelqu'un c'est d√©j√† reconna√ģtre leur existence. Avant cela, deux objections font radicalement barrage √† l'existence m√™me du Droit de la Compliance et leur ombre demeure dans l'avenir de celui-ci!footnote-1809.

En premier lieu, l'on affirme que la Compliance ne rel√®verait pas du Droit, mais par exemple de la seule √©thique puisqu'elle consisterait √† bien se tenir dans des entreprises qui se soucient de l'int√©r√™t d'autrui ou de la plan√®te, par exemple par une prise en charge spontan√©e de l'environnement ; la Compliance √©tant une cristallisation de la responsabilit√© sociale, celle pour laquelle l'on a sa conscience, l'on exprime sa raison d'√™tre et l'on ne rend pas de comptes juridiques!footnote-1807.  Ou bien elle consisterait √† mettre en place technologiquement des outils de captation d'information technique par des m√©thodes de stockage et traitement des donn√©es. La Compliance est alors une sous-cat√©gorie de la "R√©gulation par la donn√©e"!footnote-1814, conception m√©canique dans laquelle le Droit n'est pas davantage pr√©sent. Dans ces deux perspectives, le Droit de la Compliance ne peut pas exister, pas plus demain qu'il n'existerait aujourd'hui. Ces deux conceptions radicales, confiant enti√®rement les m√©canismes de Compliance √† tous sauf √† des juristes, n'ont pas de sens car il suffit de constater le d√©veloppement des jugements et des lois pour mesurer le ph√©nom√®ne juridique d√©j√† pr√©sent!footnote-1808

En second lieu, il y aurait bien des m√©canismes de Compliance mais insuffisants √† constituer une branche du Droit. En effet l'on trouverait de la Compliance en Droit des soci√©t√©s, en Droit du travail, en Droit financier, en Droit bancaire, en Droit p√©nal, en Droit administratif, en Droit europ√©en, en Droit international, etc. 

Ces branches classiques, depuis si longtemps constitu√©es, suivant le point de vue adopt√©, gagneraient en modernit√© ou seraient menac√©es de d√©cadence par cette sorte de prolongement que sera la Compliance. Il y aurait ainsi autant de "petits droits de la Compliance" qu'il y a de branches du Droit. Ces nouveaux d√©veloppements internes seraient comme un nouveau bourgeon, sur lequel il faudrait apporter des soins - si l'arbre en reprend vigueur - ou mauvaise herbe √† √©radiquer - si le jardin √† la fran√ßaise en perd sa perspective .

Ainsi la mati√®re √©tant √©parpill√©e en autant que de juristes sp√©cialistes, souvent p√©nalistes ou sp√©cialistes de droit bancaire et financier, puis demain tous les sp√©cialistes de toutes les branches du Droit, cela pourrait constituer l'obstacle le plus radical √† ce que le Droit de la Compliance se constitue en lui-m√™me. En effet, l'on en reviendrait √† confondre la Compliance et la "modernisation" du Droit lui-m√™me en son ensemble, puisqu'il ne s'agirait que de parfaire chacune des branches classiques du syst√®me juridique.

Si l'on garde dans ce demi-sommeil qu'est toute projection dans l'avenir l'espoir d'une branche du Droit constitu√©e, l'on doit √©carter ces deux perspectives d'an√©antissement, soit dans l'absence totale de Droit soit dans le recouvrement par tout le Droit. Pour √©carter les esprits chagrins qui ne voient aucun avenir √† la Compliance et ne garder que ses ennemis dans l'espace de cet article, prenons comme conjecture que le Droit de la Compliance existera au XXIi√®me si√®cle. Sous quelle forme et par quelles voies, dans la paume de quelles institutions, √† l'ombre de quel syst√®me juridique ? Puisqu'il s'agit de se projeter sur l'√©cran noir de nos nuits de juristes r√™veurs, ne prenons l'√©tat actuel qu'en tant que film-annonce. Comme celui √©labor√© par le g√©nie qui par Le m√©pris non seulement f√ģt descendre dans les flammes de l'enfer le cin√©ma devenu industrie de consommation dont nous gavent les producteurs mais nous offrit la vision de son avenir. De quoi ce que nous voyons aujourd'hui est-il le film-annonce ? Nous avons laiss√© aller notre imagination puisque les films-annonces sont des oeuves autonomes par rapport au film qui les suit.

Nous n'avons pas id√©e de ce qui va advenir et ce que nous regardons des br√®ves et violentes images actuelles du Droit de la Compliance, dont le cin√©ma fait plut√īt un h√©ros du lanceur d'alerte!footnote-1811 et un personnage de peu d'importance  √©triqu√© et ridicule du compliance officer!footnote-1812nous y aide peu. Mais si l'on force les traits des lin√©aments pr√©sents, l'alternative de ce Droit dans l'enfance est donc celui d'un cauchemar  (I) ou d'une solution idyllique pour des difficult√©s qui vont s'accro√ģtre (II).

Tout d√©pendra de la conception que l'on retiendra du Droit de la Compliance. Parce que le sc√©nario n'est pas √©crit, parce que le Droit de la Compliance est un Droit politique, qu'il se d√©finit par les ambitions que nous pouvons pr√©tendre avoir en fixant des "buts monumentaux" que nous allons atteindre, pr√©tention qui en fera une branche majeure du Droit de demain, ou bien nous pouvons abandonner toute pr√©tention, baisser la t√™te et les bras, et r√©cuser toute pr√©tention. C'est alors que la puissance du Droit de la Compliance, qui n'en sera pas moins grande, se retournera contre nous, √™tres humains, comme dans un cauchemar. 

 
 
1

Mélanges Pierre Godé, ouvrage hors commerce, 2019. 

3

C'est notamment l'idée du mouvement d'analyse de Law & Literature  qui pose qu'en racontant le passé d'une façon ou d'une autre, en l'inventant donc, le Droit, et notamment le Juge, invente le futur et se faisant l'écrit, le crée. Sur ce mouvement qui fût puissant aux Etats-Unis, v. Cabrillac, R. et Frison-Roche, M.-A., Droit et Littérature, à paraître. 

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V. infra I. Le Droit de la Compliance comme pieuvre cauchemardesque. 

5

Sur le fait que la "responsabilité sociétale" permet de ne pas être juridiquement responsable, v. Supiot, A., Du nouveau au self-service normatif: la responsabilité sociale des entreprises, 2004 ; ce n'est pas le sujet du présent article et cette question ne sera pas développée ici. 

6

V. par exemple, Remplacer la Régulation par la norme par la Régulation par la Donnée, 2020. 

7

V. par exemple Frison-Roche, M.-A., Le Droit de la Compliance, 2016 (monographie) ; Le Droit de la Compliance, 2020 (ouvrage). 

8

Sur ce que le cinéma fait du lanceur d'alerte, avec la mise à disposition des bandes-annonces et d'extraits des films, v. Frison-Roche, M.-A., l'introduction de l'article L'impossible unicité de la catégorie des lanceurs d'alerte, 2019. 

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Frison-Roche, M.-A., ... (retrouver sur LinkedIn). 

I. LE DEPLOIEMENT FUTUR DU DROIT DE LA COMPLIANCE COMME PIEUVRE CAUCHEMARDESQUE

"Quel cauchemar..." soupirent les int√©ress√©s lorsqu'ils sont s√Ľrs que les juges et les r√©gulateurs ne les entendent pas... Oui, et cela ne fait que commencer !, ricanent d'autres ! En effet, le Droit de la Compliance est une accumulation de m√©canismes support√©s par les entreprises, co√Ľteux, fragment√©s, incompr√©hensibles et impossibles √† satisfaire (A). Pour parvenir √† survivre √† cette avalanche de "normes", la perspective de survie serait √† l'avenir soit une d√©fense contre le Droit de la Compliance des autres, soit une mise en machine de tout ce fatras (B).

 

A. LE CHARYBDE D'EXIGENCES DE COMPLIANCE IMPOSEES : COUTEUSES ET VIDES, FRAGMENTEES ET INUTILES

A lire la litt√©rature grise ou savante actuellement disponible, l'on per√ßoit comme une longue et unanime plainte.

Parce que la "Compliance" se d√©finirait comme l"obligation pour l'entreprise de montrer √† priori que toutes les personnes qui d√©pendent d'elles respectent toutes les r√®gles, il faudrait que l'entreprise ait les moyens de conna√ģtre toutes les r√®gles qui lui sont applicables. Non seulement les r√®gles de droit, mais encore les r√®gles techniques, mais encore les r√®gles √©thiques.

Que non seulement les dirigeants connaissent toutes ces r√®gles, qui sont des miliers, mais encore tous les changements qui les affectent et toutes les interpr√©tations qui les infl√©chissent. 

Plus le temps passe et plus le volume de ces r√®gles accumul√©es s'accro√ģt. L'entassement se fait sans "ordre", puisque les R√©gulateurs am√©ricains pr√©tendent appliquer √† l'ensemble du monde leur Droit de la Compliance, par une pr√©tention √† l'extraterriorialit√© sous laquelle chacun g√©mit, et qui n'a aucune raison de se r√©tracter demain.  

Ainsi, ce qui est constat√© aujourd'hui serait √† la fois une accumulation de "r√©glementations" de tous ordres, car si la "Compliance" n'√©tait que l'obligation de respecter les r√®gles obligatoires elle se r√©f√®rerait √† toutes r√®gles substantielles, ce qui produit une masse √©norme, en expansion infinie, demain √©tant toujours pire qu'aujourd'hui. L'obligation qu'a toute entreprise de donner √† voir son respect effectif de toute r√®gle qui lui est applicable ne peut que lui co√Ľter tr√®s cher (cartographie des risques!footnote-1864, formation!footnote-1863, culture effective, etc.).

Or, comme cette obligation s'applique √† toute r√®gle imp√©rative et que sa formulation est elle-m√™me imp√©rative, voire p√©nalement sanctionn√©e, la loi dite "Sapin 2" n'√©tant que la reprise en droit fran√ßais du FCPA am√©ricain, parangon de l'internalisation dans l'entreprise de l'objectif de l√©gislation effectivement concr√©tis√©e, le Droit de la Compliance est un Droit substantiellement "vide" : il n'aurait pas de but propre, puisqu'il n'aurait donc qu'une d√©finition proc√©durale, n'√©tant que l'internalisation dans le sujet de droit (entreprise) de toute l√©gislation qui s'applique √† celle-ci.

Mais, l'image cauchemardesque continuant de prendre forme, ces r√©glementations imp√©ratives ne sont pas pour autant unifi√©es. En effet l'entreprise doit subir autant de r√©glementations qu'elle a d'implantations, voire endurer l'effet extraterritorial des syst√®mes juridiques dominants, c'est-√†-dire des Etats-Unis. Ainsi, l'entreprise par la Compliance doit g√©rer l'incorporation de l√©gislations nationales contradictoires ou se soumettre √† la l√©gislation am√©ricaine, ce qui a pour effet de d√©truire le Droit international priv√©. L'absence de "Droit global" rend donc le Droit de la Compliance d'autant plus insupportable. 

Et tout cela pourquoi ? Pour rien... En effet, le Droit de la Compliance serait parfaitement inutile, puisque les entreprises se contenterait d'appliquer m√©caniquement des r√©glementations lointaines dont il est inutile qu'elles comprennent le sens. Cette absence de substance, voire de bon sens, est confort√©e par les solutions m√™mes que l'on propose et qui vont sans doute se d√©velopper √† l'avenir. 

 

B. LE SCYLLA DE SOLUTIONS  PROPOSEES : LA SEULE EMPRISE DES MACHINES ET LA CONCENTRATION DES FORCES DANS LA BATAILLE DES TERRITOIRES 

Si l'on adopte une conception perverse de ce qu'est la Compliance, celle-ci pourrait √™tre le terreau d'une sorte de triomphe des machines (1) ou bien continuer d'alimenter la guerre entre les Etats-Unis et le reste du monde (2). 

1. La seule emprise des machines : les algorithmes, ma√ģtres de la Compliance

Cela commence toujours par une plainte : comment se sortir de cette mar√©e immonde de "normes" auxquelles nul ne comprend rien ? Et la solution est propos√©e : la machine va y pourvoir.

Prenons des exemples r√©cents, dans plusieurs pays √†, pourtant, forte tradition juridique. Le 17 juin 2020, aux Etats-Unis, l'Institute of Management Accountants a publi√© un rapport, The Digital Transformation of Compliance and Business Reporting in the Fourth Industrial Revolution:From Fragmentation to Connected Reporting. Ce document part du constat qu'il serait impossible d√©sormais de mener efficacement des missions d'audit et de contr√īle des entreprises. Cela serait d√Ľ √† ce qui est  nomm√© non pas comme le Droit mais comme "l'environnement r√©glementaire", car les "r√©glementations" (c'est-√†-dire les syst√®mes juridiques) sont divers, voire contradictoires, ce qui emp√™che l'investisseur d'√™tre inform√© sur l'entreprise alors m√™me que la comptabilit√© a ce but.  La solution consiste dans une "r√©volution des donn√©es", consistant √† les mettre toutes sur une m√™me plateforme afin qu'une "machine" puisse les "lire" et puisse les "corr√©ler". 

Cette "lisibilit√© par la machine" deviendrait la qualit√© premi√®re de la "r√©glementation". Stendhal n'en reviendrait pas. La "mise en connection"  par algorithme ayant remplac√© l'entendement et la raison, le Droit se retire d'un monde m√©canique o√Ļ des machines parlent √† des machines.

Au Royaume-Uni, La Financial Conduct Authority (FCA) et la Banque d'Angleterre avaient, en janvier 2020, propos√© dans un rapport commun d'am√©liorer le Droit de la R√©gulation bancaire et financi√®re par la "R√©gulation par les Donn√©es". Il s'agit de la m√™me fa√ßon d'accumuler des informations et d'utiliser des algorithmes pour imposer aux entreprises des comportements. Comme si du constat de la r√©alit√© pouvait sortir les conduites √† tenir √† l'avenir. 

En France, la m√™me id√©e est √† l'oeuvre, par exemple lorsqu'un think tank affirme en 2020 qu'il faut cesser de "r√©guler par la norme" pour "r√©guler par la donn√©e", ce qui reprend des affirmations faites en ce sens par le R√©gulateur des t√©l√©communications ou le R√©gulateur des activit√©s ferroviaires et routi√®res. 

Il faudrait donc prendre tout ce fatras de r√®gles en tout genre, venant de toutes sources et de tous niveaux confondus, mettant cela dans ces √©norme machines √† "connecter", l'ordinateur quantique donnant de grands espoirs dans cette perspective, pour que se dessine enfin  pour chacun la bonne conduite, prescription qui serait obtenue du seul fait de cette seule mise en masse et en articulation.

Les ma√ģtres de la Compliance seraient donc demain les machines. 

Parce que la notion de "décision" et de "choix" se serait dissoute dans la notion d'"information" et de "mise en corrélation".

De ce seul fait, alors le Droit, en ce que celui-ci exprime un choix politique, un but poursuivi, une volont√© exprim√©e, en bref en ce que le Droit est une activit√© humaine, aura disparu. 

A observer tant de propositions à la gloire de ce que l'on appelle souvent "l'intelligence artificielle", l'on peut en avoir quelque crainte.

Voulons-nous aller vers ce futur-là ?

On semble en √™tre d'autant plus tent√© par cet ab√ģme que ces performances m√©caniques nous prot√©geraient ce qui est si souvent pr√©sent√©e comme la munition d'une grande guerre entre les Etats-Unis et l'Europe, dont la Compliance et le Droit qui l'exprime serait le "cheval de Troie"....

 

2. La concentration des forces dans la bataille des territoires

Lorsqu'on d√©plore actuellement la "fragmentation des r√©glementations"!footnote-1815 , l'on vise ce qui est la diversit√© historique qui demeure entre les ordre juridiques!footnote-1816, par exemple le Droit fran√ßais et le Droit anglais, ou le Droit de l'Union europ√©enne (si l'on veut bien admettre qu'il constitue un ordre juridique autonome) et le Droit am√©ricain, etc. 

L'id√©e est alors que les Etats-Unis ont trouv√© dans le vocabulaire de la "Compliance", dont la conservation de l'expression am√©ricaine serait la preuve de leur "imp√©rialisme", et dans ses techniques, le moyen de r√©gner sur le monde, en se lib√©rant du respect des fronti√®res qui le tiennent en respect. 

Parce que le Droit de la Compliance, √† la fois en mati√®re financi√®re, bancaire, en mati√®re d'embargo et de corruption, s'applique sans qu'il soit besoin de relever dans la situation de fait un √©l√©ment traditionnel de rattachement pour lui appliquer la r√®gle am√©ricaine, cet effet est per√ßu comme √©tant l'objet m√™me de la r√®gle : en r√©alit√©, r√©gner sur le monde. 

D√®s lors, tous les autres syst√®mes juridiques, par exemple le Droit europ√©en, devraient rassembler leurs forces, notamment juridiques, pour repousser l'assaillant, et restaurer leur "souverainet√©". 

Dans une telle perspective, l'avenir du Droit de la Compliance ne saurait √™tre que le triomphe de l'imp√©rialisme am√©ricain ou bien la disparition du Droit de la Compliance!footnote-1817. Mais si l'on ne d√©teste ni le Droit europ√©en, qui dans cette vision ne pourrait donc survivre √† un Droit de la Compliance prosp√©rant, ni le Droit de la Compliance, qui ne pourrait donc se d√©velopper que comme seul d√©ploiement du Droit am√©ricain, il est vrai que c'est l√† bien un cauchemar, un peu comme celui auquel Chim√®ne √©tait aux prises...

Mais cette pr√©sentation de ce que sera le Droit de la Compliance n'est pas davantage √©crite.

En effet le Droit de la Compliance pr√©sente actuellement les lin√©aments d'une branche du Droit qui peut r√©pondre √† ce que les √™tres humains recherchent dans des syst√®mes politiques d√©mocratiques : un moyen efficace d'√™tre prot√©g√© de catastrophes √† venir. 

 

 

II. LE DROIT DE LA COMPLIANCE  ACCOMPLI, COMME BRANCHE REVEE DE SOLUTIONS PRESERVANT LES PERSONNES DES CATASTROPHES SYSTEMIQUES

La Compliance est le prolongement du Droit de la Régulation!footnote-1832 en ce qu'elle est un ensemble de principes, de règles, de décisions et d'institutions qui sont mis en place en Ex Ante. L'extrême diversité de ces mécanismes, qu'ils aient pour but d'informer les investisseurs, de prévenir la corruption, de lutter contre le changement climatique catastrophique ou de rendre effectifs les droits humains, peut trouver un point commun : la "prétention" extrême qui est ainsi exprimée.

Ainsi, le Droit de la Compliance trouve une d√©finition de nature substantielle, √† l'oppos√© de la conception proc√©durale, m√©canique et vide souvent d√©velopp√©e, √† travers les "buts monumentaux" qu'il vise (A). Dans le monde quasiment √©puis√© dans lequel nous nous mouvons, seul le Droit de la Compliance semble apte √† relayer encore cette "pr√©tention politique" de buts monumentaux comme la pr√©vention des crises financi√®res, √©cologiques, sanitaires ou humanitaires, les entreprises demeurent secondes.  En effet, celles-ci subissent l'obligation de rendre effectifs les syst√®mes de pr√©vention des crises et les droits fondamentaux impliqu√©s, qu'elles adh√®rent ou non aux valeurs sous-jacentes, l'extra-territorialit√© √©tant consubstantielle √† cet imp√©ratif (B). 

 

A. UN BUT MONUMENTAL SUBSTANTIEL EXPRIMANT UNE PRETENTION POLITIQUE COMMUNE

Comme le Droit de la Régulation!footnote-1818, le Droit de la Compliance se définit par les buts. Il faut mais il suffit de comprendre ceux-ci pour que tous ces mécanismes si compliqués s'éclairent et trouvent un sens et une simplicité commune. En outre, le Droit de la Compliance est à l'opposé des machines, puisqu'il est apte à exprimer à l'avenir des "prétentions politiques".

 

1. La définition par la normativité de buts monumentaux, poursuivis en Ex Ante

Le Politique peut se définir par ses "prétentions", c'est-à-dire une volonté qui se saisit de l'avenir et qui, hors de tout calcul, pose qu'il peut peser sur la façon dont celui-ci va s'agencer!footnote-1828. Cette définition de la souveraineté!footnote-1829, liée à la volonté et à la liberté, peut s'exprimer négativement, à savoir faire en sorte qu'un événement probable n'advienne pourtant pas (comme l'effrondrement du système financier, ou l'effrondement des équilibres écologiques), et positivement, à savoir faire en sorte qu'un événement peu probable pourtant advienne (comme le respect des êtres humains entre eux).

Lorsque ce but pos√© par une volont√© vise un syst√®me complet, la "pr√©tention" que la volont√© infl√©chisse l'avenir du syst√®me devient monumental : par exemple que la corruption end√©mique ne fasse pas s'√©crouler l'√©conomie, que l'asym√©trie d'information ne fausse pas l'int√©grit√© du march√© financier, que l'int√©r√™t √©conomique imm√©diat ne d√©truise pas la plan√®te √† moyen terme, etc. 

Ces "buts monumentaux" ont √©t√© exprim√©s par les Etats, l√©gitimes pour se faire par co√Įncidence entre ceux qui ont donn√© le pouvoir aux gouvernants et ceux auxquels les actes de gouvernements s'appliquent, la nation dans le territoire concern√©!footnote-1819. Par exemple le gouvernement et le parlement fran√ßais peuvent disposer de l'avenir de la France et des Fran√ßais puisque ceux-ci les ont √©lus, les notions d'ordre public et de service public l'exprimant juridiquement.

L'√©volution du monde rend d√©sormais difficile d'en rester l√† puisque des crises globales n√©es ailleurs peuvent nous d√©truire. La tentation est alors d'√©laborer des pr√©tentions dans deux sens oppos√©s : soit celle de construire des murs, soit celle de pr√©tendre plus encore, en √©laborant des buts monumentaux pour des territoires tiers, des soucis tiers, des personnes tierces. 

C'est ce que sont en train de faire les Autorit√©s publiques qui, pourtant locales, visent d√©sormais des "buts monumentaux" de pr√©vention des crises syst√©miques globales parce que leur d√©clenchement ailleurs provoquera des effets catastrophiques dans une zone ou sur des sujets dont elles ont la charge ce qui, en amont, leur donne le pouvoir d'intervenir. 

Ce raisonnement qui est acquis en matière bancaire et financière, se propage aujourd'hui en matière d'environnement : il est étonnant de voir à quel point chacun semble admettre comme naturel l'usage que les Banques centrales font de leurs pouvoirs pour prévenir le changement climatique, alors qu'il ne paraissait pas acquis que cela fasse partie de leur office.

L'on peut effectivement penser que les Banques centrales sont en charge de luttes contre toute forme d'instabilit√© et que, de la m√™me fa√ßon que la cartographie des risques vise le risque d'instabilit√© politique, l'instabilit√© mon√©taire n'√©tant qu'un premier exemple d'une fonction plus g√©n√©rale, les banques centrales vont √† l'avenir gr√Ęce au Droit de la Compliance lutter contrer l'instabilit√© bancaire, financi√®re, mais aussi climatique, voire sanitaire!footnote-1820.

 

2. L'apanage des Autorités politiques de soutenir la prétention de buts monumentaux et le maintien des entreprises comme sujets de droit et non comme sources pures de Droit

Dans ce déploiement que l'on peut anticiper du Droit de la Compliance par lequel le Politique va exprimer les buts monumentaux qu'il poursuit, la séparation doit demeurer nette entre celui-ci et les opérateurs cruciaux qui mettent en oeuvre les mécanismes.

Gunther Teubner s'est alarm√© √† juste titre du fait que les grandes entreprises devenaient les "nouveaux constituants"!footnote-1821. En effet, si la Compliance se confond avec les engagements spontan√©s des entreprises et l'expression qu'elles font du souci qu'elles auraient d'autrui par des chartes globales, ayant rang de "Constitution" puisqu'appliqu√©es partout par leurs soins et, bien que de source √©thique, acqu√©rant ainsi une effectivit√© plus grande que les syst√®mes juridiques ferm√©s, les entreprises deviendraient plus puissantes que les Etats. 

On observe en effet que des entreprises, notamment dans l'espace num√©rique, √©dictent des chartes qui ressemblent √† des lois mondiales, tandis qu'elles fondent des refus de vente des produits qu'elles ont con√ßus au fait que tels ou tels comportements de personnes ou d'organisations demandant √† les acqu√©rir ne leur para√ģt pas √©thiquement convenable, ce qui est une position proprement politique!footnote-1835.

A l'inverse lorsqu'une entreprise est structurellement d√©tentrice d'informations qui signalent un comportement contraire au Droit p√©nal, m√™me si cela n'est pas dans son secteur √©conomique, l'on devrait au nom de l'√©volution du Droit de la Compliance consid√©rer qu'elle doit alerter les Autorit√©s publiques qui conservent le "monopole de la violence", notamment par l'action publique. C'est pourquoi la Deutsche Bank a √©t√© sanctionn√©e en 2020 par le R√©gulateur am√©ricain pour n'avoir pas alert√© en temps utile les autorit√©s pour le comportement de Jeffrey Epstein, non pas comportement financier mais bien comportement de pr√©dateur sexuel sur mineures, ce qui est prohib√© p√©nalement et ce qui ressortait d√®s 2013 des √©critures bancaires!footnote-1865

Si l'on ne veut pas que le Droit de la Compliance, parfois pr√©sent√© comme ce qui d√©truit les entreprises!footnote-1822, soit au contraire ce qui permettrait par porosit√© avec le discours √©thique et la Responsabilit√© soci√©tale, ce qui leur ouvrait le moyen de gouverner le monde, il faut pr√©server √† l'avenir la r√©partition classique des places : les Autorit√©s publiques ordonnent et les op√©rateurs √©conomiques ob√©issent, comme le font tous les sujets de droit.  

La ligne de cr√™te est √©troite mais il est essentiel  d'y demeurer. La jurisprudence semble y veiller.

En effet, il faut en premier lieu que les entreprises ne puissent pas d√©poss√©der les Autorit√©s politiques de l'apanage de celles-ci de formuler les buts monumentaux. Il ne revient pas aux entreprises, si puissantes soient-elles, si bienveillantes soient-elles, de fixer ce que sera l'avenir des peuples. Ou sinon, cela devrait √™tre √† la population d'√©lire les managers.

La fixation des "buts monumentaux" doit relever des Etats et des Autorit√©s publiques. Si par co√Įncidence les entreprises expriment le m√™me souci, par exemple √† travers la structure soci√©taire ((Benefit Corporation aux Etats-Unis ; Community Interest Company au Royaume-Uni ; "entreprise √† mission" en France depuis la loi dite PACTE) ou √† travers la formulation statutaire visant une "raison d'√™tre", l'on peut s'en r√©jouir ; cette convergence accroissant les chances d'effectivit√© dans la r√©alisation de ces buts. Cela, mais pas davantage. 

En second lieu, parce que le Droit de la Compliance est, comme le Droit de la R√©gulation qu'il prolonge, la marque d'une √©conomie lib√©rale et non d'une √©conomie dirig√©e, si le Politique a l'apanage de fixer les "buts monumentaux", l'entreprise est libre de choisir elle-m√™me les moyens par lesquels elle va atteindre ces buts. Par exemple la banque doit mettre en place les m√©canismes par lesquels elle doit rep√©rer les activit√©s de blanchiment d'argent mais elle est ma√ģtresse de ses choix. L'Agence fran√ßaise anticorruption (AFA) a rappel√© par sa d√©cision de juillet 2019 le principe de libert√© de l'entreprise quant aux moyens de Compliance!footnote-1823

Le seul pouvoir que les Autorit√©s publiques doivent d√©ployer sur les moyens librement con√ßus et mis en oeuvre par les entreprises pour satisfaire leurs obligations issues du Droit de la Compliance n'est donc pas un pouvoir de "R√©gulation" mais un pouvoir de "Supervision". En effet, les Autorit√©s publiques doivent pouvoir regarder et contr√īler en permanence la fa√ßon dont les entreprises se structurent et se comportent pour faire leurs "meilleurs efforts" pour satisfaire les buts monumentaux que le Politique leur a impos√©s. 

Le tryptique qui s'articule pour construire ce "Droit de l'Avenir" est donc : Régulation - Supervision - Compliance!footnote-1827. Familier au secteur bancaire, il a vocation à s'étendre non seulement aux autres secteurs régulés, ce qui est déjà aujourd'hui le cas, mais encore à des activités économiques non régulées, comme le commerce international (qui n'est pas un "secteur") ou le numérique (qui est encore moins un "secteur", puisqu'il est désormais le monde lui-même)!footnote-1831.

Ainsi, gr√Ęce √† la puissance du Droit de la Compliance, parce que celui-ci peut se d√©finir par des buts monumentaux substantiels, le Droit de la Compliance peut et pourra parvenir √† obtenir une sorte de r√©gulation d'activit√©s non astreintes par le Droit classique de la R√©gulation, telles que celles du commerce international (pour lequel l'on chercha une "r√©gulation", notamment via l'OMC) et celle du num√©rique!footnote-1826

A l'avenir plus le Droit de la Compliance sera ferme sur ces deux principes, √† savoir d'une part l'apanage du Politique pour fixer les buts et d'autre part la libert√© pour les entreprises pour fixer les moyens, et plus le Droit de la Compliance pourra r√©pondre au besoin du XXi√®me si√®cle de r√©pondre aux probl√®mes monumentaux auxquels il faut avoir la pr√©tention de faire face. 

Pour cela, parce qu'une branche du Droit ne prospère que si elle a des bases simples, comme celles qui viennent d'être exprimées, il faut que tous ces mécanismes si "complexes" de Compliance, tous ces buts monumentaux si divers, tous ces mécanismes a-juridiques et juridiques plongeant dans des techniques si variées, puissent être ramenés à un seul principe.

Or, ils le peuvent, et c'est pour cela que le Droit de la Compliance sera √† l'avenir un Droit premier : car son "But Monumental" est le souci de l'√™tre humain. 

 

B. UNE OBLIGATION EFFECTIVE DE TENDRE VERS LA CONCRETISATION DU BUT DE PROTECTION DES ETRES HUMAINS

En effet, lorsqu'on √©tudie tous les "petits droits" de la Compliance!footnote-1824, l'on d√©sesp√®re de les ma√ģtriser tous tant il faut courir de branche du Droit en branche du Droit...

Mais si l'on repart de l'origine, c'est-√†-dire du souci de pr√©venir les crises bancaires et financi√®re qui fit na√ģtre le Droit de la Compliance aux Etats-Unis dans les ann√©es 1930!footnote-1825, la Securities & Exchanges Commission y trouvant son acte de naissance, c'est parce que la crise de 1929 avait bris√© non pas seulement les march√©s financiers mais les √™tres humains. 

C'est pourquoi le Droit am√©ricain et le Droit europ√©en ont bien le m√™me but, √† savoir la protection des √™tres humains, ce qui est conforme √† la d√©finition occidentale du Droit, pour lequel l'√™tre humain demeure la mesure de toute chose. A l'inverse, la mise en ordinateur de toute information "pr√©dictive", l'ob√©issance comme seule norme vide absolue, correspondent √† des traditions de r√©gulation sociale non-occidentales par rapport auxquelles l'Europe et les Etats-Unis doivent faire alliance, demain plus encore qu'hier, parce que la technologie risque d'accr√©diter des perspectives cauchemardesques. Contre cela, le Politique a besoin de l'alliance du Droit, dans la conception que l'Occident d√©gagea. 

Dans cette crois√©e des chemins o√Ļ nous sommes, nous pouvons ne pas d√©sesp√©rer, ni du Politique, ni du Droit.

En effet et par exemple, si les banques sont actuellement requises par les institutions europ√©ennes pour pr√©venir la catastrophe climatique, c'est parce qu'elles sont les plus √† m√™me pour agir, √©tant en position d'influer sur les investissements dits "responsables", sur la finance dite "responsable", etc. 

Le Droit de la Compliance, en ce qu'il est situé en Ex Ante, permet de sortir le Droit économique du XXIème siècle de l'omnipotence de la notion de "marché" pour adopter la notion de "filière" qui se développe dans le temps, intégrant notamment l'amont du financement.

Ce faisant, les banques - et au-dessus d'elles, les Banques centrales - acquièrent une position essentielle pour assurer que dans les opérations qui se développent dans le temps, notamment les opérations industrielles à l'étranger, les buts monumentaux poursuivis par les Etats soient atteints.

Or, les Autorit√©s publiques vont d√©sormais avoir pour Buts Monumentaux de pr√©venir les crises bancaires et financi√®res, mais aussi les crises climatiques, ce qui exprime le souci des g√©n√©rations futures, et maintenant les crises sanitaires. 

Le lien entre le Droit de la Compliance et le souci de l'être humain est désormais directement fait, notamment à travers l'exemple de la loi dite "Vigilance". Mais il ne faut pas considérer qu'il s'agit d'un "but monumental" comme un autre, voire comme une consolation que l'on donne en compensation pour être en droit de poursuivre en toute bonne conscience des buts systémiques de poursuite de stabilité des systèmes économiques et financiers.

En effet, si les Etats et notamment les Banques centrales ont pour mandat de pr√©server l'int√©grit√© et la stabilit√© des syst√®mes √©conomiques et financiers c'est au final pour prot√©ger les √™tres humains qui y vivent. Sur les m√™mes bases politiques, le Droit de la Compliance, relayant cette grande Pr√©tention Politique, peut soutenir un But Monumental qui contient tous les autres: celui de mettre l'√™tre humain au coeur de l'√©conomie lib√©rale!footnote-1833. C'est pour cela que le Droit de la Compliance est internalis√© dans les entreprises, parce que les entreprises ne sont pas des biens mais sont des groupements d'√™tres humains!footnote-1834..

En cela, le Droit de la Compliance peut constituer l'ossature d'un Droit europ√©en, mod√®le pour le XXi√®me si√®cle.

 

_____

 

1

Sur la cartographie des risques, dont on peut parfois douter de la qualification juridique, v. Frison-Roche, M.-A., Théorie juridique de la cartographie des risques, 2019. 

2

Sur la question des formations, dans son rapport avec le Droit de la Compliance dont elle est partie intégrante, v. Frison-Roche, M.-A., La formation : contenu et contenant de la Compliance, 2020. 

3

V. supra I.A.

4

Sur la notion d'ordre juridique et ses critères, l'on n'a jamais jamais écrit d'ouvrage plus consistant que cela de Santi Romano, L'ordre juridique; v. aussi Luhmann, N., Le système juridique....

5

Pour une présentation plus technique et plus développée de cette conception, v. Frison-Roche, M.-A., Compliance et Extraterritorialité, un couple naturel et efficace pour l'avenir de l'Europe, 2020. 

7

Frison-Roche, M.-A., Le Droit de la Régulation, 2001. 

8

Sur le lien entre l'accroissement de ces "prétentions" et le phénomène des mondialisations, v. Frison-Roche, M.-A., La Mondialisation vue par le Droit, 2017 ; v. Mélanges en l'honneur d'Alain Supiot, Concerter les civilisations, 2020.

9

Cette définition n'est pas synonyme de "puissance", elle a pour préalable la reconnaissance pour l'être souverain de la reconnaissance de ses limites. Comme l'a montré Alain Supiot, notamment dans son introduction à l'ouvrage consacré à l'ouvrage de la philosophe Simone Weill (Supiot, A., (dir.), Mondialisation ou globalisation ? Les leçons de Simone Weil, 2019) , être souverain consiste à se reconnaître comme peu puissant et à néanmoins n'en déduire pas sa réduction à l'inaction. Cette définition morale de la souveraineté, que l'on trouve également chez Gunther Anders (L'obsolescence de l'Homme. Sur l'âme à l'époque de la deuxième révolution industrielle , 1956) conduit à ne pas négocier sur les prétentions, à mesurer son incapacité à les atteindre et à rechercher des solutions pour que les buts recherchés soient néanmoins concrètement considérés. En cela, l'action morale et l'action politique relèvent d'une nature commune.  

Sur l'idée que le Droit peut concrétiser ce devoir moral exprimé ainsi par son lien avec la souveraineté en ce qu'il exprime sa limite en n'autorisant pas à la puissance de la technique de la personnalité juridique à entamer la réalité concrète des êtres humains, v. Van Beers, B., Personhood in the Age of Biolegality2019, et plus particulièrement le chapitre que cet auteur consacre à ce sujet à l'oeuvre de Gunther Anders : “The Obsolescence of Human Beings” and the Non-obsolescence of Law’s Natural Persons: Transformations of Legal Personhood Through the Lens of “Promethean Shame”, p. 187-204.

10

Reprenant ici les trois critères classiques de l'Etat : un peuple, un territoire, des institutions propres. 

11

V. dans ce sens, Frison-Roche, M.-A., Compliance Law, Health Crisis and Future, 2020. 

12

Teubner, G.,  Fragments constitutionnels. Le constitionnalisme sociétal à lère de la globalisation, 2012 ; L'auto-constitutionnalisation des entreprises transnationales ? Sur les rapports entre les codes de conduit "privé" et "publics" des entreprises, in Supiot, A. (dir.)L'entreprise dans un monde sans frontières. Perspectives économiques et juridiques, 2015. Dans la très abondante doctrine sur les codes de conduite, qui ont une part très importante parmi les outils de la compliance, v. dans une perspective positive Mossé, M., La responsabilité sociale des entreprises in Archives de Philosophie du Droit, Les entreprises internationales, et dans une perspective plus critique l'article de référence, Farjat, M., Réflexions sur les codes de conduite privés, 1982. V. encore Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les outils de la compliance, 2020. 

13

Sur le fait qu'en outre cette position adoptée par Amazon, IBM ou Apple, refusant de fournir des algorithmes de reconnaissances faciales aux forces de police s'expliqueraient aussi par le fait qu'ils ont peu de parts de marché sur cette prestation, v. l'article du New York Times du 24 juin 2020.

14

Sur l'amende versée par la banque à ce titre, v. par exemple Deustche Bank maintainned accoutns for Jeffrey Epstein despite "red flags : Regulators, 7 juillet 2020.

15

V. supra la première partie de cet article.

17

V. dans ce sens Frison-Roche, M.-A. (dir.), Régulation, Supervision, Compliance, 2017. 

18

Pour une démonstration en ce sens, Frison-Roche, M.-A., Le Droit de la Compliance au-delà du Droit de la Régulation, 2018. 

19

Pour une démonstration en ce sens, Frison-Roche, M.A., L'apport du Droit de la Compliance à la Gouvernance d'Internet, 2019.

20

Sur cette notion, v. dans cet article l'Introduction.

21

Frison-Roche, M.-A., Compliance : avant, maintenant, après, 2017. 

22

C'est pourquoi l'avocat, en ce qu'il défend la personne, est au centre de la Compliance. Voir des développements en ce sens in Frison-Roche, M.-A., L'avocat, porteur de conviction dans le nouveau système de compliance, 2020 ;  Avocat et Compliance - L'avenir du personnage et de son outil : Droit, Humanisme et Défense, 2020 

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