Mise à jour : 8 octobre 2019 (Rédaction initiale : 22 novembre 2018 )

Publications

ūüöß L'impossible unicit√© juridique de la cat√©gorie des "lanceurs d'alertes"

par Marie-Anne Frison-Roche

ComplianceTech¬ģ. To read this Working Paper in English, click on the British frag

Ce document de travail a servi de base à une conférence faite pour le Centre de droit comparé, le 23 novembre 2018.

Actualis√©, il sert de base √† l'article de pr√©sentation g√©n√©rale de l'ouvrage Les lanceurs d'alerte : regards comparatifs , paru en mai 2020 sous la direction de J√©r√īme Chacornac, dans la collection du Centre  de L√©gislation compar√©e

 

________

 

"Les lanceurs d'alerte". Voilà bien une expression nouvelle. Qui remporte un plein succès. A peine entendue une fois, on l'entend partout...

Un th√®me non pas de cours ou de contr√īle de connaissances, mais plut√īt un sujet de conversation quotidienne. Car c'est chaque jour qu'on nous en parle, en termes plus ou moins gracieux. Par exemple le Pr√©sident Donald Trump le 1ier octobre 2019 a d√©clar√© √† la presse "vouloir interroger" le lanceur d'alerte qui l'aurait ill√©gitimement d√©nonc√© et n'aurait pas, selon lui, le droit de dissimuler son identit√©, preuve en cela selon lui du caract√®re mensonger de ses affirmations √† son encontre, tandis que l'avocat de celui-ci indique le 6 octobre 2019 qu'il ne parle pas au nom d'un seul lanceur d'alerte ainsi pris √† partie mais d'une pluralit√© de personnes ayant donn√© des informations √† l'encontre du Pr√©sident des Etats-Unis. M√™me les sc√©naristes les plus imaginatifs n'auraient pas √©crit des rebondissements aussi brutaux ni  aussi rapides. Spectateurs, on attend le prochain √©pisode, esp√©rant secr√®tement l'escalade. 

Et justement si l'on va au cin√©ma,  c'est encore d'un lanceur d'alerte dont on nous raconte le d√©vouement et le succ√®s, voire le drame, au b√©n√©fice de la soci√©t√© globale, et notamment de la d√©mocratie, puisque les secrets sont combattus au b√©n√©fice de la v√©rit√©. Ainsi, The Secret Man d√©signe Mark Felt comme le premier lanceur d'alerte. Revenant  vers ce que l'on pr√©sente souvent comme √©tant un m√©dia plus "s√©rieux"!footnote-1391, l'on √©coute France-Culture et voil√† encore cont√© le r√©cit  d'une historienne ayant travaill√© comme archiviste sur des √©v√©nements que le pouvoir politique aurait voulu tenir cach√©s en d√©truisant √©ventuellement leurs traces mais que son m√©tier conduisit √† conserver : la voil√† express√©ment pr√©sent√©e aux auditeurs studieux comme un "lanceur d'alerte" .... Tandis que la m√™me radio tente de retrouver celui qui pourrait bien √™tre, comme dans une sorte de concours le "premier des lanceurs d'alerte" !footnote-1727?.... Cette r√©√©criture de l‚ÄôHistoire peut se d√©fendre car finalement que firent d'autre Voltaire pour Calas, ou Zola pour Dreyfus ? 

C'est aussi un sujet de discussion l√©gislative puisqu'aux Etats-Unis la loi Dodd-Frank  de 2010 a ins√©r√© dans la loi de 1934 qui instaura la Securities & Exchanges Commission un dispositif complet de r√©tribution et de r√©mun√©ration des lanceurs d'alerte, tandis qu'apr√®s avoir √©labor√© en 2012 des lignes souples mais directrices √† ce propos!footnote-1698, la Commission europ√©enne a le 20 novembre 2018 publi√© le texte de ce qui deviendra une Directive ayant pour objet de donner un statut europ√©en  unifi√© au personnage, dans le dispositif progressivement √©labor√© pour prot√©ger celui qui a √©t√© pr√©sent√© en 2018 comme celui "ne peut pas √™tre puni pour avoir fait ce qui est juste".

En Europe, la Directive  tout d'abord approuv√©e par une R√©solution du Parlement  europ√©en le 16 avril 2019 sur la protection des personnes d√©non√ßant des infractions au Droit de l'Union  puis adopt√©e le 7 octobre 2019 (Directive 2019/78 (UE) du Parlement europ√©en et du Conseil de l'Union europ√©enne sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l‚ÄôUnion, intitul√© diff√©rent on le notera, devra √™tre transpos√©e dans les deux prochaines ann√©es dans les l√©gislations des Etats-Membres. L'objet n'en est pas g√©n√©ral, puisque seules les "violations du Droit de l'Union" sont vis√©es mais le personnage du "lanceur d'alerte" quant √† lui est plus globalement vis√© : il est "entier"!footnote-1699.

Bref, le lanceur d'alerte est une vedette!footnote-1390.  Une sorte de personnage historique, couvert de coups et de gloire, allant de Voltaire √† Snowden, l'un comme l'autre trouvant √† s'incarner sur les √©crans!footnote-1681 ....,

Consacr√© par la loi, qui lui associe un r√©gime juridique de protection √† tel point que, tel une tunique de Nessus, c'est ce r√©gime juridique qui va d√©finir le personnage et non l'inverse.  Lorsqu'on lit la loi du 9 d√©cembre 2016 relative √† la transparence √† la lutte contre la corruption et √† la modernisation de la vie √©conomique, dite "Sapin 2", l'on remarque que le L√©gislateur fait grand cas de ce personnage, puisqu'il lui consacre son chapitre II : "De la protection des!footnote-1682 lanceurs d'alerte", et que c'est par sa protection m√™me qu'il lui ouvre formellement et √† grands battants la porte du Droit. 

Mais pourquoi un pluriel ? Certes quand on lit les consid√©rants de la Directive communautaire du 7 octobre 2019 sur la protection des lanceurs d'alerte!footnote-1702, il ne s'agit que d'une √©num√©ration de tous les sujets √† propos desquels il est une bonne id√©e de les prot√©ger, ce qui incite donc √† ne voir dans ce pluriel que l'indice de cette liste non limitative des sujets dont il est de bon aloi qu'on nous alerte, signe de l'absence de d√©finition de qui doit nous alerte. La lecture de la loi fran√ßaise dite "Sapin 2" rend moins s√©v√®re mais plus perplexe. En effet, de cette pluralit√© vis√©e par le titre du chapitre consacr√© aux "lanceurs d'alerte", il n'est plus question dans la suite de la loi, dans la d√©finition m√™me qui suit, l'article 6 qui ouvre ce chapitre consacr√© aux "lanceurs d'alerte" offrant au lecteur imm√©diatement un singulier puisqu'il d√©bute ainsi : "Un!footnote-1684lanceur d'alerte est une personne ...". Nulle mention de diversit√©. L'art de l'√©criture l√©gislatif aurait pourtant m√™me requis que l'article qualificatif ne soit pas seulement singulier mais qu'il ne soit pas encore ind√©fini. Stendhal s'il avait encore daign√© avoir la Loi pour livre de chevet aurait voulu trouver comme d√©but de chapitre une phrase comme : "Le!footnote-1683 lanceur d'alerte est une personne ...".

Ainsi semblent se contredire au sein de la loi "Sapin 2 le titre m√™me qui pr√©sente le personnage, en ce qu'il utilise un pluriel d√©fini (les) tandis que l'article de d√©finition qui le pr√©sente est au singulier ind√©fini (un)....

Voil√† une premi√®re raison pour ne plus avancer que d'une fa√ßon tr√®s prudente, dans ce "pas √† pas" que constitue une lecture au mot √† mot : une glose. Celle-ci consiste √† prendre au pied de la lettre l'expression-m√™me. La seconde raison de ce choix technique est que la glose convient bien √† une introduction d'ouvrage collectif, permettant ainsi √† des d√©veloppements plus cibl√©s de prendre place dans d'autres contributions, sur les techniques, les difficult√©s et les limites de cette protection, ou sur l'historique de celle-ci, ou les raisons de la venue dans le Droit fran√ßais de ces lanceurs d'alerte et la fa√ßon dont ils se d√©veloppent, ou non, ailleurs. 

Je vais donc me contenter de reprendre à la lettre cette expression déjà juridique : Les (I) lanceurs (II) d'alerte (III).

Voir ci-dessous les développements.

 

1

Sur le fait  plus général que le cinéma est sans doute le média qui restitue le plus sérieusement l'état du Droit, v. Frison-Roche, M.-A., Au coeur du Droit, du cinéma et de la famille : la vie, 2016. 

2

L'histoire du premier lanceur d'alerte, France Culture, septembre 2019. 

4

Or, précisément l'usage si courant de la pluralité ("les lanceurs d'alerte") fait douter de l'unicité du personnage. Sur cette question, v. toute la première partie des développements de la présente étude, qui conduit à conclure plutôt qu'au-delà de la multitude des cas particuliers, il existe plutôt deux sortes de lanceurs d'alertes. V. infra I. 

6

Ainsi, les péripéties de Snowden ont été portées à l'écran par Oliver Stone en 2016, Snowden. Sur la question de savoir si ce film "restitue" fidèlement ou non le cas, Schetizer, P., Le film Snowden est-il à la hauteur de la réalité ?, 2017. Cet article est favorable au lanceur d'alerte, et au film qui nous raconte avec émotion son cas, notamment parce que (sic), c'est plus aisé que de lire le Washington Post. 

7

Souligné par nous. 

8

Sur cette directive, v. les développements infra. 

9

Souligné par nous. 

10

Souligné par nous. 

 

 

I. LES...

Cette pluralit√© √©tonnante tient dans le constat que le fait a pr√©c√©d√© le Droit. En effet, de tr√®s nombreux lanceurs d'alerte ont d√©j√† agi, leur action visant telle personne et tel fait. Constatant cela, le L√©gislateur comme par un constat op√©r√© reprend tous ces cas d√©j√† froids avant qu'il n'imprime le ph√©nom√®ne acquis dans l'ordonnancement juridique pour en recueillir les avantages et tenter d'en limiter les inconv√©nients. Il traduit alors cela par un pluriel, mais, se reprenant aussit√īt, utilise un singulier (A). Ce faisant, il h√©site non pas tant entre une pluralit√© mais entre une dualit√© de lanceurs d'alerte, le "citoyen d√©sint√©ress√©" qui en Europe a sa pr√©f√©rence (B) et l'alerteur personnellement int√©ress√©, qu'il feint de ne pas voir en Europe mais accueille tout de m√™me implicitement, sans l'aimer mais parce que ce d√©nonciateur r√©compens√© est si efficace qu'il le laisse entrer n√©anmoins (C). L'on comprend mieux  alors que le malaise soit exprim√© par un pluriel ....

 

A. VOCABULAIRE L√ČGISLATIF : ENTRE "LES" LANCEURS D'ALERTE ET "LE" LANCEUR D'ALERTE"

Des comportements de lanceurs d'alerte, il y en eut toujours!footnote-1700, avant que les textes internationaux, puis communautaires, puis de droit fran√ßais ne les dessinent √† l'encre normative. Comme le fait l'encre de l'historien,  toujours reconstitutive, montrant que les lanceurs d'alerte ont toujours exist√© mais le Droit ne le savait pas. Le Conseil d'Etat le r√©v√©la √† l'encre sympathique, entra√ģnant tout "citoyen vigilant" dans cette cat√©gorie nouvelle, fermant la porte aux autres.

Mais comme il faut r√©server le r√©gime de protection tr√®s sp√©cifique au "lanceur d'alerte" davantage par sa situation que par sa personnalit√©, comme l'explicitent les consid√©rants de la Directive communautaire du 7 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l‚ÄôUnion, la caract√©ristique du b√©n√©ficiaire d'un tel r√©gime est unique en ce qu'il est dans une situation o√Ļ l'a men√© aussi bien sa probable bravoure que sa possible m√©chancet√© : c'est celle de sa position qui l'expose √† des "repr√©sailles"!footnote-1705. Ce terme revient sans cesse et dans les consid√©rants et dans le dispositif technique. Il est donc dans la position du "travailleur", le texte d√©finissant celui-ci au sens tr√®s large, incluant notamment, non seulement, le salari√© mais aussi le fonctionnaire ou le sous-traitant, non seulement le salari√© pr√©sent mais encore le candidat ou celui qui a quitt√© la structure qui va subir les dommages de l'alerte.

Puisque le crit√®re de d√©clenchement du r√©gime est unique, et puisque le r√©gime est indissociable de la qualit√© juridique de "lanceur d'alerte", c'est toujours au singulier que l'on devrait √©voquer celui-ci. Mais si l'on utilise si souvent un pluriel pour viser "les lanceurs d'alerte", cela tient sans doute √† ce que cette unit√© de r√©gime ne correspond pas √† une unit√© de conception.  

En effet, parce que ces alerteurs seraient avant tout des "citoyens", cela exclut toute r√©mun√©ration!footnote-1388 car c'est donc de courage, la premi√®re des vertus, dont ils font montre, et non pas d'int√©r√™ts particuliers. Mais la Directive europ√©enne prend soin de pr√©ciser que la technique juridique des "aviseurs douaniers", c'est-√†-dire des transmetteurs d'informations sur des infractions douani√®res contre r√©mun√©ration ne sont pas vis√©s par les textes. Cachez ces lanceurs d'alertes que je ne saurais voir. 

A lire cela, la pluralit√© se transforme alors plut√īt en opposition, car lorsque d'une fa√ßon plus g√©n√©rale on lit les communications des R√©gulateurs am√©ricains, par exemple ceux de la Securities & Exchange Commission (S.E.C.)!footnote-1695, ou d'une fa√ßon plus g√©n√©rale des Autorit√©s faisant  application du Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) congratulant les personnes ayant d√©nonc√© les autres et les f√©licitant pour les millions de dollars re√ßus en √©change des renseignements transmis, l'on soup√ßonne l'existence d'au moins deux sortes de lanceurs d'alerte : le premier qui serait le "citoyen" qui d√©nonce l'illicite au p√©ril de sa situation car il n'aime pas l'illicite et le second qui serait "l'inform√©" qui conscient de la valeur de l'information qu'il d√©tient la transmet √† qui la d√©sire, notamment l'Autorit√© publique en √©change de la r√©compense, ce public enforcement trouvant ainsi son efficacit√© par le private enforcement!footnote-1696. Par exemple le 28 juin 2018, la S.E.C. a demand√© √† pouvoir mieux corr√©ler la r√©compense donn√©e au lanceur d'alerte avec le gain dont il permet le b√©n√©fice √† l'Etat

Si l'on prend acte d'une telle dualit√©!footnote-1715, alors seuls l'amour de la vertu et une protection Ex Post suffisent pour le premier, tandis qu'il faut ajouter une r√©compense pour le second, plus √©lev√©e que celle que d'autres parties int√©ress√©es peuvent offrir au d√©tenteur d'informations, par exemple le syst√®me corrompu lui-m√™me. Or, l'on confond souvent les deux dans un m√™me personnage en n'associant aux lanceurs d'alerte qu'un seul et unique r√©gime. Cela conduit √† jeter le discr√©dit sur des personnes vertueuses, puisqu'on peut ais√©ment pointer du doigt les r√©compenses, le fait qu'il a commis lui-aussi l'acte d√©nonc√© et les motifs int√©ress√©s de celui-ci ou de celui-l√† (alors que cela correspond √† la norme de la seconde sous-cat√©gorie du lanceur d'alerte pens√© dans le syst√®me financier) ; ce qui conduit si l'on en reste au contraire √† la logique vertueuse du citoyen √©pris du Droit qui n'agit que pour la d√©fense de celui-ci √† s'√©tonner de l'absence d'alerte dans beaucoup de cas, parce qu'on n'a pas ins√©r√© de m√©canisme incitatif, concr√®tement des r√©compenses, et qu'on refuse √† fortiori d'en donner √† un coupable par exemple sous la forme d'une immunit√© ou d'une cl√©mence, puisqu'on se r√©f√®re √† une d√©marche de "d√©nonciation citoyenne" et d'un personnage solitaire √©pris de justice. 

Ce pluriel utilis√© par le L√©gislateur, il est tout de m√™me √©tonnant car l'id√©e est bien de d√©passer l'√©miettement de ces diverses personnes qui √† divers titres portent une information qu'ils ont et la communiquent √† ceux qui en feront bon usage pour le bien d'autrui. C'√©tait en effet d√©j√† le cas de tous les fonctionnaires du fait de l'article 40 du Code de proc√©dure p√©nale ou du Commissaire aux comptes dont les cercles successifs d'alerte (mandataire social, associ√©, tribunal, minist√®re public) √©voquaient par avance la gradation entre l'alerte interne et l'alerte externe.

C'est sans doute pour cela que la loi en reste √† cette pluralit√© et ne parvient pas √† l'abstraction, celle qui caract√©rise le "personnage juridique", vis√© par la Loi ("l'acheteur" ; "l'enfant", etc.), recouvrant la pluralit√© des situations et des √™tres humains. Lorsque le personnage appara√ģt avant que le Droit ne l'ait con√ßu, alors le Droit verse dans le pluriel ou le b√©gaiement. On se souvient du regrettable "consommateur ou non-professionnel", semant longtemps la confusion parce que l'on avait pas su embrasser par un seul mot, dans une seule id√©e une cat√©gorie qui de fait est toujours compos√©e de personnages si divers (tant d'acheteurs diff√©rents, aucun enfant semblable!footnote-1685....).

Mais comme le fait la loi fran√ßais de 2016 dite "Sapin 2", la doctrine qui d√©crit le ph√©nom√®ne, d√©bute certes sa description par un pluriel mais c'est pour, d√®s la premi√®re page tourn√©e, utiliser un singulier!footnote-1389, en faisant ressortir une qualit√© premi√®re. C'est cela que font aussi les L√©gislateurs. Par exemple, c'est le Commissaire europ√©en en charge de la Justice qui les aura qualifi√©s dans la pr√©sentation qu'elle f√ģt du projet de texte europ√©en lorsqu'elle justifia l'unification de la protection juridique offerte aux lanceurs d'alerte contre les repr√©sailles : "nous le devons aux honn√™tes gens d'Europe"

Si l'on cherche donc √† r√©duire la pluralit√© de tous ces lanceurs d'alerte pour trouver le lanceur d'alerte in abstracto, cela serait donc "l'honn√™te personne". Il y avait le "bon p√®re de famille", il y a aujourd'hui "l'honn√™te personne". C'est celle-l√† qui donne l'alerte, c'est celle-l√† qui m√©rite protection. Celle-l√† et pas d'autres. 

 

B. R√ČDUCTION EUROP√ČENNE DE LA PLURALIT√Č DES LANCEURS D'ALERTE √Ä LA FIGURE IN ABSTRACTO DE L‚ÄôHONN√äTE PERSONNE 

L'intérêt d'une telle réduction, qui est normalement l'art législatif lui-même, est de prend la multitude concrète des situations pour les subsumer dans une catégorie abstraite instituée par le Droit dans une figure abstraite : l'Acheteur, le Lanceur d'alerte, etc

Si le lanceur d'alerte, quel qu'il soit, est toujours l'honn√™te personne, renvoyant √† ce que l'on a pu appeler "l'alerte √©thique"!footnote-1386,  cela a de nombreuses cons√©quences positives et n√©gatives. Il s'agit donc en Europe de d√©finir abstraitement le lanceur d'alerte pra sa forme morale, exprim√©e par l'amour du Droit, de la Justice et de la Morale, avec les r√®gles techniques qui en d√©coulent (1). En effet c'est sous cet angle morale que l'ordonnancement juridique accueille le personnage (2). 

 

1. La définition abstraite du lanceur d'alerte par sa force morale et les règles techniques qui en découlent

Si une personne lance l'alerte, c'est par vertu, parce qu'elle ne supporte pas de voir cette violation du droit, cette corruption, ce blanchiment d'argent, cette fraude fiscale ! Non, c'est insupportable ! Comme elle est vertueuse et qu'elle constate que le syst√®me juridique ne sanctionne pas cette violation, alors parce que le syst√®me juridique demeure en sommeil, par incapacit√© voire intentionnellement, tandis que cette personne a quant √† elle les yeux ouverts, et parce qu'elle est "honn√™te" ne peut le supporter !

C'est ainsi que, n'y tenant plus, elle crie cette information qui demeurait cach√©e, pour contraindre le syst√®me juridique endormi - et donc endolori - √† se r√©veiller ! 

Si on con√ßoit comme cela le lanceur d'alerte, alors il s'agit d'un "h√©ros", d'un "h√©ros moral", d'un "h√©ros admirable". Et ce d'autant plus qu'il est le plus souvent bien plus faible que ceux qu'il d√©nonce. Ce f√Ľt notamment le cas des deux personnes travaillant √† la comptabilit√© de l'entreprise Enron, entreprise pourtant exemplaire et admir√©e de tous notamment pour sa transparence ; ces personnes d√©nonc√®rent le ch√Ęteau de cartes de verre qu'Enron constituait!footnote-1384

L'on comprend ainsi mieux que tous les textes ne con√ßoivent pas la protection du lanceur d'alerte comme le r√©gime attach√© √† son statut mais faisant partie de son statut car il est si faible et si expos√© que sans protection, parce que c'est son geste m√™me qui le constitue "lanceur d'alerte", puisque cela ne peut √™tre une profession, alors sa protection fait partie de son statut m√™me. 

Cela rejoint parfaitement la conception que Jhering a d√©velopp√©e sur "La lutte pour le Droit" . C'est dans ces termes semblables que s'est exprim√© le Conseil de l'Europe le 30 avril 2014, consid√©rant que le lanceur d'alerte √©tait m√Ľ par sa volont√© d'une d√©mocratie effective : nous avons tous le devoir de lutter pour que le Droit soit effectif. Car par ses propres forces, il l'est si peu ... Nous devons tous par morale √™tre les h√©ros du Droit. 

Le statut juridique du lanceur d'alerte, ainsi appr√©hend√© sa d√©finition abstraite  de nature morale, implique des exigences morales consubstantielles. C'est ainsi que le lanceur d'alerte doit √™tre de "bonne foi" et agir "de fa√ßon d√©sint√©ress√©e". 

Dans une telle perspective, la raison pour laquelle la personne a agi est essentielle. 

 

2. La réception morale de l'acte qui institue la personne lançant l'alerte

Ainsi l'on comprend mieux que pour de nombreuses autorités, notamment les autorités de concurrence, si une personne lance l'alerte à propos de faits qui, sans son geste, seraient demeurés cachés, elle doit être protégée.

Comme le dit la Commissaire européenne en 2018 : "l'on ne peut punir celui qui a agi justement".

M√™me s'il a commis un d√©lit par son geste m√™me ... C'est pourquoi le monde des secrets va s'√©crouler devant la beaut√© de son geste. Le Droit c√©dera plus ou moins devant une telle force, suivant qu'il s'agit du secret professionnel des avocats en mati√®re de blanchiment, d√©sormais ray√©, ou du secret d√©fense, au contraire gard√© contre le d√©chirement du rideau. 

C'est pourquoi les gestes que le lanceur d'alerte lui-m√™me avait pu accomplir, notamment en participant activement √† l'acte reprochable,  par exemple un cartel international, ne lui sera plus reproch√©. Les Autorit√©s de la concurrence vont lier le statut moralement si remarquable de lanceur d'alerte et le m√©canisme de cl√©mence!footnote-1383. Ce lien tend √† devenir automatique...., notamment dans la Directive communautaire du 7 octobre 2019!footnote-1703

 

C. INCONV√ČNIENTS D'UNE D√ČFINITION IMPLICITEMENT MORALE DU LANCEUR D'ALERTE COMME "L'HONN√äTE PERSONNE" :  QUID DE LA DEFINITION TUE DU LANCEUR D'ALERTE COMME AGENT D'EFFECTIVIT√Č DES SYST√ąMES

Cette conception abstraite du lanceur d'alerte qui repose sur la morale, la libert√© d'expression et la d√©mocratie est surtout europ√©enne. Elle est assez √©trang√®re √† une perception am√©ricaine ou √† une perspective √©conomique, si l'on parvient √† dissocier les deux (1). Mais il semble pourtant bien qu'en ne le disant pas cet personnage, beaucoup moins chevaleresque, ait lui-aussi fait son entr√©e en Europe (2). 

 

1. L'apparent rejet de la conception mécanique d'un lanceur d'alerte intéressé, utile à l'efficience du système

En effet, si l'on reprend l'affaire Enron!footnote-1686, ce n'est pas tant le triomphe contre l'immoralit√© du pr√©sident d'Enron dont on s'est r√©jouit. Dans le rapport du S√©nat am√©ricain sur le cas, s'est plut√īt exprim√© l'effroi devant le fait qu'une soci√©t√© cot√©e ait pu, et pendant si longtemps, se jouer des r√®gles d'un march√© financier dont le principe m√™me est l'information et la transparence : l'opacit√© avait donc pu √™tre cr√©√©e par les techniques de communication elles-m√™me. Le syst√®me financier, le Congr√®s am√©ricain et les r√©gulateurs apprirent par ce cas l'existence d'un risque syst√©mique majeur,  risque que la Securities Exchanges Commission n'avait en rien d√©cel√© et qu'ils auraient continu√© d'ignorer si deux comptables de l'entreprise n'avaient pas r√©v√©l√© le pot aux roses.

Ainsi l'information majeure √©tait non pas tant la fraude commise par Enron mais le fait m√™me qu'elle soit possible , qu'elle soit ind√©celable et qu'elle ait √©t√© masqu√©e par une communication √† base d'informations. Que d'autres entreprises cot√©es auraient pu le faire, pouvaient le faire, √©taient peut-√™tre en train de le faire, le feraient demain. Une telle information n'a pas de prix. Il s'en suivit imm√©diatement la r√©forme du Droit financier am√©ricain par la loi Sarbanes-Oxley, moment essentiel de la construction d'un Droit am√©ricain de la Compliance √† effet extraterriorial. Beaucoup consid√®rent que de cette information syst√©mique, √† savoir la possibilit√© de construire une opacit√© √† partir des r√®gles de communication d'information, √©tait n√© le "Droit de la Compliance"!footnote-1687, c'est-√†-dire l'insertion dans l'entreprise de syst√®me Ex Ante de sortie forc√©e de l'information. 

Dans cette perspective, le lanceur d'alerte rel√®ve purement et simplement du private enforcement. En cela, il n'est un personnage politique mu par l'amour des lois et de la morale, un lecteur de Rousseau et de Jhering ; il est un agent du Droit de la Compliance, lequel vise √† rendre effectif le Droit en donnant des incitations!footnote-1711 √† des personnes et entit√©s afin qu'elles agissent de fa√ßon √† ce que le r√©sultat de leur action produise l'effet recherch√© par le L√©gislateur, cette nouvelle branche du Droit √©tant un prolongement du Droit de la R√©gulation!footnote-1688

Dans une telle perspective, la raison morale pour laquelle l'agent a agi est indiff√©rente. L'essentiel est qu'il agisse. Il convient alors de d√©velopper des incitations dans ce sens, y compris contraires √† la morale, comme l'app√Ęt du gain, sans s'arr√™ter √† des motivations immorales, comme l'envie. 

Ainsi et par exemple, s'il s'agit de faire sortir de l'information pour pr√©venir des risques syst√©miques et r√©duire l'asym√©trie d'information dont souffrent les contr√īleurs (par exemple l'Etat pour la fraude fiscale ; les autorit√©s sanitaires pour les risques de sant√© ; les autorit√©s de march√© pour les abus de march√©s), le fait que le lanceur d'alerte agisse de fa√ßon d√©sint√©ress√©e ou non est indiff√©rent. Qu'il agisse par vengeance, pour nuire ou pour obtenir une r√©compense (avancement, gratification financi√®re, etc.)!footnote-1704, n'est pas un obstacle. 

Au contraire, il convient m√™me  de l'int√©resser de toutes les mani√®res √† transf√©rer une information qu'il d√©tient et que l'Autorit√© qui en fera bon usage n'a pas. En effet, pour que celui qui a l'information la donne, il faut non seulement ne pas le sanctionner (r√©compense n√©gative) mais encore il faut le gratifier (r√©compense positive). En effet, admettons que nous ne soyons pas tous des h√©ros, admettons que nous n'ayons pas tous pour livre de chevet La lutte pour le Droit, admettons que le r√®gne de la vertu ne soit pas ce qui nous fait nous lever tous les matins. 

Si nous poursuivons cette hypoth√®se d'√©cole, qui est le point de d√©part de l'Analyse √©conomique du droit, comment faire pour que celui qui a une information dont la d√©livrance lui sera de toutes les fa√ßons co√Ľteuse la communique ? Nous sommes ici dans un cas classique en R√©gulation d'asym√©trie d'information, difficult√© √† r√©soudre par de l'injection d'incitations ad√©quates Le plus souvent, c'est l'incitation naturelle de la vengeance qui √©vite au Droit de se poser cette question que la Th√©orie √©conomique des incitations pose en premier, puisque ce sont bien souvent le d√©pit et le ressentiment qui sont les moteurs du lancement (licenciement en perspective ou op√©r√©,  d√©pit amoureux, jalousie ou envie). 

Le "pur d√©sir de nuire" ne doit √™tre exclu par le Droit que lorsque qu'il porte sur quelqu'un qui, d√©nonc√©, n'a rien √† se reprocher. L'on retrouve ce cas qui d√©chira en 1905 Coquerel et Cl√©ment-Bayard et ber√ßa des g√©n√©rations d'√©tudiants de celui qui agit pour nuire alors qu'il n'a aucun b√©n√©fice pour lui √† nuire, sans que l'effectivit√© du Droit en soit davantage concern√©e(car Cl√©ment-Bayard n'avait en utilisant ses dimanches √† voler en dirigeable viol√© aucune loi). C'est pourquoi dans le r√©gime juridique attach√© au lanceur d'alerte la pr√©somption d'innocence de la personne d√©nonc√©e est prot√©g√©e.

Mais si celle-ci a viol√© le Droit et que la personne qui l'a d√©nonc√©e le fait par d√©testation, pourquoi pas ? Si cela conduit √† l'effectivit√© du Droit et √† l'efficacit√© des syst√®mes, bienvenu √† l'individu malintentionn√© mais syst√©miquement bienfaisant. Si la loi du silence r√®gne et qu'elle est ainsi enfin bris√©e ... Dans un Droit √©conomique dont on nous dit souvent que sa "seule loi" serait l'efficacit√©, est-ce si d√©raisonnable !footnote-1385 ? 

Plus pragmatiquement encore, le Droit am√©ricain r√©compense financi√®rement le lanceur d'alerte. Car l'argent dans une √©conomie de march√© est la plus simple et la plus efficace des r√©compenses. La "plus juste" diraient certains, puisque le lanceur d'alerte contribue √† l'efficacit√© du syst√®me √©conomique et √† l'effectivit√© du Droit. C'est pourquoi le R√®glement europ√©en qui a mis en place le m√©canisme de signalement des abus de march√© en mati√®re financi√®re a pr√©vu express√©ment  la possibilit√© d'organiser des incitations financi√®res pour des violations m√™me potentielles du Droit en la mati√®re!footnote-1689, puisqu'il s'agit de pr√©server l'int√©grit√© des march√©s, le souci du risque syst√©mique √©tant pris en charge par l'efficacit√© et non par la morale, disposition que le Droit interne fran√ßais a quant √† lui √©cart√©e, tandis que les Autorit√©s de r√©gulation am√©ricaine publient quant √† elles les chiffres des r√©compenses attribu√©es afin d'accro√ģtre les incitations. 

 

2. La reprise sous le manteau europ√©en du lanceur prot√©g√© parce qu'efficace : le crit√®re de la concr√©tisation des buts pour lequel les r√®gles ont √©t√© adopt√©es et l'√©mergence du lanceur d'alerte comme personnage central du Droit de la Compliance 

Mais le Droit européen et français a-t-il vraiment écarté cette conception ?

Lorsqu'on lit le Droit europ√©en de l'environnement qui a organis√© en 2018 la protection du lanceur d'alerte, il s'agit avant tout de susciter des vocations afin que le Droit de l'environnement trouve une pleine effectivement. Par exemple, dans sa Communication du 18 janvier 2018 Actions de l'Union europ√©enne destin√©es √† am√©liorer le respecter de la l√©gislation environnementale et la gouvernance environnementale, la Commission europ√©enne constate que l'obtention de preuve est si difficile en la mati√®re que les moyens pour les obtenir doivent √™tre renforc√©es et qu'une protection des lanceurs d'alerte serait un outil efficace pour atteindre une meilleure effectivit√©.

Plus encore, √† relire la d√©finition du "lanceur d'alerte" par la loi dite "Sapin 2", l'on remarque tout d'abord que le lanceur d'alerte peut d√©noncer la violation des r√®gles de Droit, mais pas la violation des r√®gles √©thiques. Or, s'il est m√Ľ pour son souci √©thique, et seulement par cela,mais fortement par cela, il devrait pouvoir d√©noncer la violation et du Droit et de l'√Čthique!footnote-1387. Des textes √©trangers le pr√©voient, tandis que le Droit n'accorde sa protection que pour le lanceur qui se soucie du respect du Droit, mais pas pour celui qui ne se soucie que de l'√©thique, ce qui ne correspond pourtant √† la d√©finition donn√©e  du lanceur comme "l'honn√™te personne"... 

D'ailleurs si l'on lit le consid√©rant n¬į42 de la Directive communautaire du 7 octobre 2019 qui unifie la protection des lanceurs d'alerte, laquelle est indissociale du personnage, ce n'est plus d'√©thique qu'il s'agit, ni de r√©compenser "l'honn√™te homme", mais purement et simplement d'efficacit√© des r√®gles : "Pour d√©tecter et pr√©venir efficacement les atteintes graves √† l'int√©r√™t public, il est n√©cessaire que la notion de violation comprenne √©galement les pratiques abusives, telles qu'elles sont d√©termin√©es par la jurisprudence de la Cour, √† savoir les actes ou omissions qui ne paraissent pas illicites sur le plan formel mais qui vont √† l'encontre de l'objet ou la finalit√© de la loi.".

Ainsi, apr√®s avoir d√©roul√© tant d'exemples, dans une liste qui s'av√®re non-limitative, apr√®s apr√®s list√© tant de raison d'√©carter les secrets, l'on revient √† la logique qui m√®ne le Droit de la R√©gulation et le Droit de la Compliance : il faut installer en Ex Ante des m√©canismes dans les entit√©s publiques ou priv√©s non seulement pour l'effectivit√© des r√®gles mais encore pour leur efficacit√©, c'est-√†-dire assurer pour tout moyen qu'elles atteignent leur but. Et le lanceur d'alerte est l'un des moyens pour y parvenir. Le lien fait entre cl√©mence et alerte le d√©montre!footnote-1706

Mais tandis que les Etats-Unis assument sans difficult√© cette instrumentalisation de la d√©nonciation au service de l'efficacit√© syst√©mique (finance, environnement, s√©curit√© des produits, etc.), l'Europe se r√©f√®re toujours √† la CEDH, aux droits fondamentaux, √† l'exigence de d√©sint√©ressement. 

Cette incoh√©rence ne traduit-elle pas le fait que l'on ne parvient pas √† trouver une cat√©gorie abstraite du "lanceur d'alerte", suivant qu'il est m√Ľ par le souci de la r√®gle ou par sa situation particuli√®re ? Que l'on ne veut pas admettre qu'il y a deux types de lanceur d'alerte, l'un d√©sint√©ress√© et m√Ľ par ce que Rousseau d√©signait comme "l'amour de la Loi"!footnote-1707,Jhering comme "la lutte pour le Droit", l'autre int√©ress√© par la r√©compense promise ou la satisfaction de voir son ennemi personnel bient√īt √† terre et qu'on ne parvient pas √† les faire rentrer l'un et l'autre dans un seul r√©gime juridique, tant ils soient √©trangers l'un √† l'autre, voire fr√®res ennemis ? Ce que traduit cette h√©sitation permanente entre le plusieur et le singulier.

En effet, lorsqu'il s'agit de récompenser celui qui a donné l'information alors qu'il a lui-même participé à l'infraction, la première définition dit Non, tandis que la seconde dit Oui. Lorsqu'il s'agit de mettre dans la définition le caractère non-professionnel et désintéressé, la première définition dit Oui, tandis que la seconde dit Non.

Ainsi suivant que l'on d√©finit le lanceur d'alerte abstraitement comme un √™tre m√Ľ par l'honn√™tet√©" ou par le "gain", suivant que l'on veut que "r√®gne" la Justice ou que "r√®gne" le Droit, la d√©finition du lanceur d'alerte ne devrait pas √™tre la m√™me et son r√©gime juridique non plus. 

La d√©finition europ√©enne du lanceur d'alerte comme une "honn√™te personne" agissant spontan√©ment par amour de la justice, ce qui diminue l'efficacit√© de celui-ci, davantage d√©fini aux Etats-Unis comme un porteur d'une d'information dont le syst√®me est priv√© et pour l'obtention de laquelle le syst√®me doit √©mettre des incitations ad√©quates, dont la plus simple est la r√©compense financi√®re, montre qu'√† travers la m√™me expression, il y a au moins deux personnages.

Car de tous ces lanceurs dont on nous fait apprendre les patronymes, se d√©gagent deux types, ce qui justife effectivement l'usage du pluriel. 

 

 

II. .... LANCEURS ....

Il y a le chevalier blanc et le chasseur de prime (A).  Mais c'est le geste qui leur est commun : celui du "lancement" (B). 

 

A. LE CHEVALIER BLANC ET LE CHASSEUR DE PRIMES

Le premier personnage est le chevalier blanc  qui n'h√©site pas √† donner l'alerte pour sauver une belle en danger, par exemple la D√©mocratie en danger de dictature, ou une Economie en danger de corruption, √† courir pour porter l'information au p√©ril de sa vie, sans rien attendre en retour, car un chevalier n'attend rien, l'accomplissement de son devoir suffisant √† le satisfaire. La blancheur d√©signe son d√©sint√©r√™t. Car c'est cette qualit√©-l√† qui est premi√®re, qui lui est consubstantielle.

Si l'on avait mis en avant davantage l'anonymat, l'on aurait alors song√© au masque, autre marque du h√©ros solitaire de la nuit qui combat l'injustice, et il aurait √©t√© plut√īt rev√™tu de noir. Mais l'anonymat n'est pas tant dans le caract√®re que dans le r√©gime de la protection!footnote-1709 puisque le lanceur d'alerte, par panache, aime parfois √† clamer et l'information qu'il d√©tient et son patronyme auquel il aimerait aussi qu'on se rallie!footnote-1710. La t√©l√©vision nous le montre ainsi. 

Le second personnage est  le "chasseur de prime" du Far West.  Il est son inverse, ne courant que pour obtenir la prime. Peu lui importe la justice, ou la gloire, ou "l'int√©r√™t public", ou la veuve et l'orphelin et autres fables. En cela, le lanceur d'alerte participe de l'archa√Įsation du Droit, dont le Droit √©conomique est la point avanc√©e. Bien que l'on le vise moins en Europe, c'est bien lui que l'on voit √† travers les consid√©rants de la Directive communautaire du 7 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l‚ÄôUnion, ; c'√©tait plus net encore  dans la R√©solution par laquelle celui-ci en approuvait le texte (enrichissement du texte est laiss√©): "Au niveau de l'Union, les signalements et les divulgations publiques  r√©sultant des lanceurs d'alerte constituent une composante en amont du contr√īle de l'application du droit et des politiques  de l'Union: ils alimentent en information les syst√®mes en place dans les pays et au niveau de l'Union pour faire appliquer les r√®gles, conduisant √† une d√©tection efficace des infractions aux r√®gles de l'Union ainsi qu'√† des enqu√™tes et √† des poursuites efficaces en la mati√®re, ce qui renforce la transparence et l'obligation de rendre des comptes".  

Bien qu'on les mette ensemble souvent, exprimant ainsi simplement par le terme de "polysémique" le fait que l'alerte concerne aussi bien la violence faite aux femmes que l'évasion fiscale!footnote-1691, ce ne sont pas les mêmes personnages. Et l'efficacité devenant de plus en plus non plus un souci de méthode (et donc un principe secondaire) mais le principe même du Droit!footnote-1692. il est probable que le second l'emportera sur le premier, puisque le souci d'efficacité dans la protection en Ex Ante des systèmes par une application effective et efficace des règles est devenu le sujet premier!footnote-1693. Il est d'ailleurs remarquable qu'il ne s'agisse dans cette directive européenne du 7 octobre 2019 que de protéger les lanceurs d'alerte au regard de l'effectivité du Droit de l'Union, cela et seulement cela, même si le texte souligne que les Etats-membres peuvent aller plus loin.

 

B. LE GESTE COMMUN : "LANCER", ET NON PLUS "SIFFLER"

Ce terme français de "lanceur" a de quoi intriguer. Notamment par rapport au terme anglais de "siffleur"

L'on trouve des termes plus techniques et moins beaux comme celui de "d√©clencheur d'alerte". Mais ces termes de "siffleur" ou de "lanceur" sont autant d'images, car enfin dans la r√©alit√© des choses ces personnes physiques ne sifflent pas, ne lancent rien ... Ce sont des images, et l'on imagine un peu "le geste auguste du lanceur" ...., comme on se souvient de ceux qui sifflaient dans la libert√© des ann√©es 60, comme le faisait et le chantait Bob Dylan, demandant √† ce que l'on √©coute le siffleur. Comme il le fait encore en 2012 dans une critique sociale, m√©lant magnifiquement les genres.  !footnote-1690

On "lance" une alerte, comme on lance une balle, comme on lance une bouteille √† la mer, comme on lance une bombe, comme on lance un cri. 

Il y a donc et par nature des spectateurs  car l'on ne saurait "siffler" dans le vent ni "lancer" une balle dans l'eau. Puisque c'est le geste du lancement qui fait le statut du "lanceur", il faut bien qu'il y a un public pour le recevoir. Sauf quand on sait par avance qu'il n'y aura pas de r√©ponse, que les r√©ponses seul le vent les conna√ģt. Mais l'on est alors po√©te et non pas lanceur d'alerte lequel est un personnage d'action, qui ne se contente pas de cela, qui est tout dans son mouvement, dans le bruit qu'il fait, dans le saisissiment du monde endormi et qu'il voit injustement endormi (s'il est de la cat√©gorie des chevaliers) ou dont le syst√®me lui a convi√© l'√©veil (s'il est de la cat√©gorie de l'agent d'effectivit√©). 

Car voil√† bien l'enjeu : d'un c√īt√© du terrain, il y a l'entreprise qui voudrait que cela se joue √† huis-clos, tandis que de l'autre c√īt√© du m√™me terrain il y a le grand public qui voudrait tout savoir et tout juger avant que le premier mot ne soit prononc√© par la d√©fense, tandis qu'au milieu du terrain, qui sera bient√īt champ de bataille, se tient la ou les victimes (du m√©dicament d√©fectueux, du harc√®lement, de la violation de sa vie priv√©e, du vol de ses donn√©es, etc.) victimes qui ne savent pas si la publicit√© les prot√®gent ou au contraire les ach√®vent.

En tout cas, "lancer" c'est comme "marcher", cela ne peut se transformer en "profession", car il y faut de l'habilet√© pour √©viter tous les pi√®ges d'un terrain qui n'est en rien plat. D'autant plus que des lanceur professionnels, comme les auditeurs, sont d√©j√† l√†. En Europe l'on a pr√©f√©r√© l'√©thique, ne voulant pas prendre le risque de l'efficace ma√ģtre-chanteur, √† ce qui aurait √™tre pourtant dans le sens la constitution d'une expertise. Nous en sommes donc encore √† une activit√© d'amateur, parce que le prix de la constitution d'expertise est effectivement trop √©lev√©e en la mati√®re. 

Cela tient au fait que l'on ne cro√ģt peut-√™tre au postulat moral pr√©c√©demment d√©crit et qu'un √™tre perp√©tuellement moral, ayant pour objet social d'√™tre moral, appara√ģt comme un oxymore. Que cet √™tre juridique s'appelle par ailleurs le Minist√®re public. Il est possible que la nomination du premier Procureur europ√©en en 2020, ayant comp√©tence en mati√®re de corruption, justifie cette conception europ√©enne.

 

III. .... D'ALERTE

Au feu ! Au feu ! Au loup ! Au loup !

Mais de quelle nature juridique ce cri rel√®ve-t-il ? L'on s'interroge beaucoup pour savoir s'il s'agit d'un "droit", mais si l'on regarde l'avenir qui se dessine la question qui se pose n'est-elle pas plut√īt de se demander si ce ne sont pas des machines qui vont bient√īt √™tre charg√©es de lancer des alertes et non plus des √™tres humains ? (A). Tandis qu'une fois cette alerte faite, ce sursaut moral ou cette fonction syst√©mique remplie, le lanceur sort-il du jeu ou y demeure-t-il encore et trouve-t-il alors un ou des interlocuteurs, sauf √† demeurer, comme au d√©part, un solitaire ? (B). 

 

A.LA NATURE JURIDIQUE DU CRI : CRI DE L'ETRE HUMAIN INQUIET OU CRI D'UNE "MACHINE A ALERTER" ? 

Mais vers qui Pierre va-t-il se tourner ? Cela n'a pas vraiment d'importance pour le lanceur d'alerte lui-m√™me, puisque lui veut pr√©venir du feu qui d√©bute, du loup qui arrive, des victimes qui commencent √† tomber. Il crie, il prend tous les moyens : c'est sans doute pour cela qu'il est un "h√©ros", en tout cas un personnage des m√©dias, d'autant plus c√©l√®bre qu'il est anonyme. Dans le Watergate, n'a-t-on pas  eu affaire √† un lanceur d'alerte, et n'est-ce pour le rappeler que l'avocat du lanceur d'alerte √† l'encontre du pr√©sident Donald Trump a choisi ce journal-l√† pour r√©pliquer √† celui-ci en octobre 2019 ? 

Le Droit dans sa sagesse n'aime pas les r√©cits, contrairement √† ce que nous raconte Law & Litterature , et m√™me lorsqu'il est de Common Law le Droit avance par qualification, faisant entrer les ph√©nom√®ne dans des cat√©gories juridiques. Comme d'autres font entrer des cris dans des tableaux, ce "cri" que constitue l'alerte, de quelle qualification rel√®ve-t-il ? On √©voque souvent le "droit d'alerte". Le lanceur d'alerte serait-il donc le titulaire d'un droit subjectif!footnote-1694 ? Voil√† qui nous √©loignerait du mouvement spontan√©. 

 

1. Le lanceur d'alerte, définitivement être humain

Prenons comme premi√®re hypoth√®se celle de l'√™tre humai, titulaire. Il ne s'agit pour celui-ci que de signaler le d√©but d'un feu, pas de l'√©teindre. De signaler un feu qui va bient√īt s'allumer, pour que d'autres prennent les mesures avant l'embrasement.

Il faut atteindre ceux qui peuvent l'√©teindre, en interne et en externe, pas de l'√©teindre soi-m√™me. 

Cela explique sans doute le lien que les Autorit√©s de concurrence ou de R√©gulation vont express√©ment entre le lancement d'alerte et un programme de cl√©mence, puisque l'on pardonne √† celui qui a lanc√© l'alerte alors qu'il √©tait co-auteur de l'abus de march√© : le lanceur-incendiaire est admis, puisqu'il est efficace. 

Mais pr√©cis√©ment parce qu'il s'agit avant tout d'efficacit√©, c'est sur la technologie que le Droit va compter plus encore que sur la vertu de l'√™tre humain et l'endossement par chacun de La lutte pour le Droit. C'est pourquoi la Directive communautaire du 7 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l‚ÄôUnion va lier le lancement d'alerte avec des technologies, comme les circuits internes s√©curis√©s de signalement anonymes de faits ou de personnes. 

 

2. La prétention des concepteurs d'algorithmes de les proposer comme lanceurs efficaces d'alerte

Prenons comme seconde hypoth√®se l'algorithme, alerte m√©canique qui, parce que "m√©canique" serait d'autant plus "efficace"

Beaucoup semble considérer que l'être humain étant faillible (que peut-on observer ?), voire malfaisant (n'agit-il pas avant tout pour contrarier autrui ?), le meilleur lanceur ne devrait pas être le "travailleur" mais un algorithme.

Selon un raisonnement, d√©nonc√© avec vigueur et √† juste titre par Alain Supiot, le travailleur humain √©tait m√©caniquement estim√© comme inf√©rieur √† la machine calculante, puisque celle-ci peut "tout voir" et tout retenir, tout observer, voire tout anticiper, une tendance serait de confier aux machines le soin de "donner l'alerte". Par des clignotants, qui cessent d'√™tre verts, passent aux rouges lorsqu'il y a des anomalies, l'√©tranget√© justifiant un orange, lequel justifiant un contr√īle humain.

Cette conception du contr√īle de la Compliance par l'aptitude au calcul (qui est le propre de la machine) et non pas par l'aptitude au discernement (qui est le propre de l'humain) est catastrophique. Elle est pourtant propos√©e par de nombreuses entreprises de services. Elle pourrait constituer en elle-m√™me un risque syst√©mique.

L'on en vient √† devoir rappeler ce qui pourrait para√ģtre une √©vidence, mais sans doute de publicit√© en publicit√© au b√©n√©fice de ce qu'il est courant d'appeler "l'intelligence artificielle" qui serait la meilleure r√©ponse √† l'exigence de Compliance et d'alerte en cas de non-compliance : le "lanceur d'alerte" doit demeurer un √™tre humain. 

‚ÄčCe qu'il en advient : est-ce l'affaire de celui qui siffla dans le vent porteur ou le Droit va-t-il lui imposer son interlocuteur ? La divergence des r√©ponses l√©gislatives montre la d√©cid√©ment pluralit√© des lanceurs d'alerte

 

B. L'INDIFFERENCE OU NON DU LANCEUR A CE QU'IL ADVIENT DE SON CRI 

Ensuite ?

Cela n'est plus vraiment l'affaire du lanceur d'alerte. M√™me s'il peut trouver int√©r√™t √† savoir ce qu'il en est advenu!footnote-1708, √† la fois le Droit s'en soucie, mais veille dans le m√™me temps qu'il ne puisse par exemple contraindre les autorit√©s publiques √† agir. Donner l'alerte, cela n'est pas se constituer partie civile. C'est d'ailleurs pourtant causer un dommage, l√©gitime si l'all√©gation est vraisemblable m√™me si elle s'av√®re par la suite non-fond√©e, et le lanceur d'alerte n'est pas responsable d'une absence de feu l√† o√Ļ il y avait de la fum√©e, n'est pas par principe irresponsable!footnote-1712, les textes organisant une protection et non une irresponsabilit√©.

S'il en est ainsi, cela a trois conséquences.

En premier lieu, le cri lanc√© par nature est contrari√© d'√™tre limit√©  dans les fronti√®res qui correspondent √† un syst√®me juridique national. En deuxi√®me lieu, le cri lanc√© trouve plus difficilement encore dans l'entreprise ou la fili√®re, l√† o√Ļ l'information et celui qui la d√©tient se trouve. En troisi√®me lieu, puisque seul le geste compte pour sauver le syst√®me, la d√©mocratie et les victimes, peu importerait les victimes que le cri ainsi lanc√© cause. 

Mais tout cela est-il aussi solide qu'il y para√ģt ?

En premier lieu, en effet beaucoup d'auteurs soulignent que les systèmes juridiques nationaux sont malhabiles à organiser une protection juridique pour ce personnage-là car l'on pourrait dire qu'il crie sur tous les toits ce qu'il sait, qu'il ne se soucie pas des frontières, les auteurs en concluant que sa protection ne peut donc être qu'internationale!footnote-1697, ou à tout le moins supra-national par exemple organisée au niveau de l'Union européenne!footnote-1701

En second lieu, même si les Etats-Unis privilégient l'alerte externe!footnote-1714, comme le fait le Droit britannique en matière de corruption, le Droit français et la Directive européenne du 7 octobre 2019 qui harmonise le statut des lanceurs d'alerte privilégie l'alerte interne avant le passage à l'alerte externe.

Ce qui demeure pertinent, c'est le caract√®re irr√©m√©diable du dommage caus√© lorsque sous la fum√©e il n'y avait pas le feu. La gradation du syst√®me fran√ßais qui fait du lanceur d'alerte un personnage interne √† l'entit√© d√©nonc√©e, ce qui le fragilise certe mais suppose que l'auteur des faits d√©nonc√©s, le managers et l'entreprise sont des personnes distinctes. C'est bien sur le postulat de cette distinction que la Loi PACTE repose. 

Et l'on ne peut pas concevoir un lanceur d'alerte qui ne soit pas prot√©g√© contre sa propre erreur s'il a all√©gu√© un fait vraisemblable qui s'av√®re par la suite inexact, s'il y a eu de la fum√©e sans feu, alors  il ne devra pas en rendre compte!footnote-1713. L'on mesure ici √† quel point le coeur de son r√©gime de protection est indissociable de sa d√©finition m√™me de lanceur d'alerte. Sauf √† ce qui soit montr√© qu'il n'√©tait pas d√©sint√©ress√© et de bonne foi, ce qui le fait chuter de son pi√©destal h√©ro√Įque et lui √īte son bouclier offert par le Droit, le renvoyant au Droit commun de la responsabilit√©. 

Si  le feu,  dissimul√© mais accr√©dit√© par une fum√©e pour lesquels tous les textes exigent de la vraisemblable, ce qui implique donc une "charge d'all√©gation" pesant sur tout lanceur d'alerte,  s'av√®re  pourtant ne pas avoir de consistance, le lanceur d'alerte ne se le fera pas davantage reprocher, car il n'est comptable de la vraisemblance et non de la v√©rit√©. 

D'ailleurs si la v√©rit√© est inatteignable ou non-atteinte, alors le lanceur d'alerte aura fait son devoir et le syst√®me demeurera inefficient. Car dans la conception am√©ricaine, il n'est dot√© de puissance que pour √™tre efficace et donner un exemple incitatif afin que la machine √† d√©noncer demeure actif ce qu'un engagement de responsabilit√© enrayerait d'une fa√ßon regrettable ; tandis que dans la tradition europ√©enne le lanceur n'est dot√© de droits, voire de "droits fondamentaux" que pour mieux remplir son devoir de lutter contre l'injustice.

 

S'il s'av√®re qu'il n'y avait pas d'injustice √† combattre mais qu'il n'√©tait pas anim√© par l'intention de nuire,  que ce lanceur ressemblait davantage √† Don Quichotte qu'√† Batman alors sans doute chacun regrettera l'√©chec du H√©ros. Mais peut-√™tre ne l'en aimera que davantage. 

 

____

1

Comme le rappelle Marjorie Beulay, dans son étude sur les Lanceurs d'alerte : la nécessité de l'établissement d'un statut en droit international ? , 2016  : "des cas aujourd’hui peut être moins connus, ou à tout le moins, moins médiatisés comme ceux de Kathryn Bolkovac, Caroline Hunt-Matthes, de James Wasserstrom ou Anders Kompass. Il s’agit d’agents internationaux, c’est-à-dire de personnels en l’occurrence des Nations-Unies, qui ont été amenés à endosser le rôle de lanceurs d’alerte face aux pratiques dont ils étaient témoins au sein de cette organisation. La première a révélé l’existence d’un réseau de prostitution dans le cadre de l’intervention en Bosnie ; la deuxième des cas de viols au sein de la mission du Haut-Commissariat pour les réfugiés au Sri Lanka ; le troisième a révélé un cas de corruption au sein de la MINUK et le dernier est l’auteur de la communication du rapport sur les cas de viol d’enfants en Centrafrique par les Casques bleus." (n°7). 

2

Considérant n°36 : "La raison sous-jacente pour accorder une protection à ces personnes est leur position de vulnérabilité économique vis-à-vis de la personne dont elles dépendent de facto dans leur travail. En l'absence de déséquilibre de pouvoir inhérent à la relation de travail, par exemple, dans le cas de plaignants ordinaires ou de citoyens observateurs, il est inutile de prévoir une protection contre les représailles.";

3

 Ainsi la SEC rappelle que : "The whistleblower program was established in 2010 to incentivize individuals to report high-quality tips to the Commission and help the agency detect wrongdoing and better protect investors and the marketplace.".

4

La S.E.C. décrivant ainsi la situation : "The Commission’s whistleblower program has made significant contributions to the effectiveness of the agency’s enforcement of the federal securities laws.  Original information provided by whistleblowers has led to enforcement actions in which the Commission has ordered over $1.4 billion in financial remedies, including more than $740 million in disgorgement of ill-gotten gains and interest, the majority of which has been, or is scheduled to be, returned to harmed investors.". 

5

Si l'on ne se contente pas de la formuler comme une question : Are whistleblowers heroes traitors or heroes?, 2017. 

6

Sur l'idée que plus l'Art législatif parvient à être abstrait dans ses termes et plus la pluralité des situations concrètes et particulièrs parvient à s'exprimer, art que Carbonnier porta à son apogée, V. Frison-Roche, M.-A., Le Législateur, peinture de la vie, 2019. 

7

Malabat, V. et Auzero, G., Les lanceurs d'alerte2018.

8

Boursier, M.-E., L'irresistible ascension du whistleblowing en droit financier s'étend aux abus de marché, 2016, n°5 : "le whistlebolwing, ou alerte éthique". 

9

Considérant n°17 : "une protection des lanceurs d'alerte renforçant l'application du droit de la concurrence de l'Union, y compris concernant les aides d'État, permettrait de protéger le fonctionnement efficace des marchés dans l'Union, de garantir des conditions de concurrence équitables pour les entreprises et d'offrir des avantages aux consommateurs. En ce qui concerne les règles de concurrence applicables aux entreprises, l'importance des signalements d'initiés dans la détection des infractions au droit de la concurrence a déjà été reconnue dans la politique de clémence poursuivie par la Commission en vertu de l'article 4 bis du règlement (CE) n° 773/2004 de la Commission1 ainsi qu'avec la mise en place récente d'un outil de lancement d'alertes anonyme par la Commission. Les violations en matière de droit de la concurrence et les violations des règles en matière d'aides d'État concernent les articles 101, 102, 106, 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et les règles de droit dérivé adoptées pour leur application".

10

Frison-Roche, M.-A., Les leçons d'Enron, 2003

11

Frison-Roche, M.-A., Compliance : avant, maintenant, après, 2017

12

Cette conception sera reprise par la Directive européenne du 7 octobre 2019, dans son considérant n°88 : "Lorsque des représailles sont exercées sans être découragées et restent impunies, elles ont un effet dissuasif sur les lanceurs d'alerte potentiels. Une interdiction légale claire des représailles aurait un effet dissuasif important, et serait encore renforcée par des dispositions sur la responsabilité personnelle et des sanctions pour les auteurs de représailles.". 

13

V. d'une façon plus générale Frison-Roche, M.-A., Du Droit de la Régulation au Droit de la Compliance, 2017.

14

Ce qu'en termes courtois la Directive communautaire du 7 octobre 2019 vise dans son considérant n°22 en ces termes : "Les États membres pourraient décider de prévoir que les signalements de griefs interpersonnels affectant exclusivement l'auteur de signalement, en d'autres termes les griefs concernant des conflits interpersonnels entre l'auteur de signalement et un autre travailleur, peuvent être communiqués via d'autres procédures", permettant ainsi que les Droits nationaux cantonnent la publicité de ce type d'agressions, lesquelles peuvent être par ailleurs et légitimes et efficaces, car l'on peut vouloir se venger d'un corrupteur ou d'un corrompu....

15

Sur une perspective générale, et d'ailleurs nuancée, de ce souci désormais central dans le Droit de plus en plus défini comme instrument d'efficacité économique, v. Frison-Roche, M.-A., Le droit est-il un atout ou un handicap pour les entreprises françaises et nos territoires ?, 2018. 

16

Ainsi, la Directive communautaire du 26 juin 2013 concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d'investissementen matière financière , a modifié l'état du Droit en insérant cette nouvelle arme que constitue la protection des lanceurs d'alerte, protection sans laquelle ceux-ci n'apparaissent pas.  De la même façon la réforme communautaire par le Règlement de 2014 et la Directive d'exécution de 2015 sur les abus de marché a accru la place des lanceurs d'alerte, insérant les dispositifs d'alerte dans les entreprises. Pour une description du mécanisme et sa reprise en Droit français, v. par exemple Boursier, M.-E., L'irresistible ascension du whistlebowing en droit financier s'étend aux abus de marché, 2016.    

17

V. supra. 

19

Considérant n°82 de la Directive communautaie du 7 octobre 2019 : "Préserver la confidentialité de l'identité de l'auteur de signalement durant la procédure de signalement et les enquêtes déclenchées par le signalement constitue une mesure ex ante essentielle pour éviter des représailles.". Cela se traduit par l'article 16 de la Directive : "Les États membres veillent à ce que l'identité de l'auteur de signalement ne soit pas divulguée sans le consentement exprès de celui-ci à toute personne autre que les membres du personnel autorisés compétents pour recevoir des signalements ou pour en assurer le suivi. Cela s'applique également pour toute autre information à partir de laquelle l'identité de l'auteur de signalement peut être directement ou indirectement déduite. 2. Par dérogation au paragraphe 1, l'identité de l'auteur de signalement et toute autre information visée au paragraphe 1 peuvent être divulguées uniquement lorsqu'il s'agit d'une obligation nécessaire et proportionnée imposée par le droit de l'Union ou le droit national dans le cadre d'enquêtes menées par des autorités nationales ou dans le cadre de procédures judiciaires, notamment en vue de sauvegarder les droits de la défense de la personne concernée." (les 3ième et 4ième paragraphes précisent l'articulation avec le secret professionnel et le secret des affaires).

20

Sur le phénomène de "vedette", v. l'introduction du présent article. 

21

Ainsi dans les Mélanges Sudre (2018), Maryse Deguergue, dans son analyse sur "Le droit d'alerte : un nouveau droit de l'homme ?", écrit : "Traiter de la question de savoir si le droit d'alerte est un nouveau droit de l'homme paraissait un sujet anodin il y a quelque temps encore, mais aujourd'hui il semble particulièrement multiforme, tant l'alerte est devenue polysémique et, abordée dans l'actualité récente par l'alerte éthique relative aux violences faites aux femmes et à l'évasion fiscale" (p.151). 

22

Même si cela est regrettable, v. d'une façon plus regrettable, Frison-Roche, M.A., Le droit français est-il un atout ou un handicap pour les entreprises et les territoires ?, 2018. 

23

V. supra. 

24

D'ailleurs cette nouvelle version, de 2012, de la chanson ne plût pas. 

26

Par exemple, dans son considérant n°66, la Directive communautaire du 7 octobre 2019 pose : "Les autorités compétentes devraient aussi fournir aux auteurs de signalement un retour d'informations sur les mesures envisagées ou prises à titre de suivi, par exemple le renvoi à une autre autorité, la clôture de la procédure en raison de preuves insuffisantes ou d'autres motifs, ou l'ouverture d'une enquête et éventuellement les conclusions de ladite enquête et toute mesure prise pour résoudre le problème soulevé, ainsi que sur les motifs du choix de ce suivi. Les communications sur le résultat final des enquêtes ne devraient pas porter atteinte aux règles de l'Union applicables, ce qui inclut d'éventuelles restrictions à la publication de décisions dans le domaine de la réglementation financière. Il devrait en aller de même, mutatis mutandis, en matière de fiscalité des entreprises, si des restrictions similaires sont prévues par la législation nationale applicable.".

27

Le Considérant n°91 de la Directive européenne du 7 octobre 2019 ne fait que rappeler ce qui aurait été l'application du Droit commun, lequel a vocation à se superposer : "Il convient de prévoir l'exonération de responsabilité pour le signalement ou la divulgation publique, en vertu de la présente directive, d'informations à l'égard desquelles l'auteur de signalement avait des motifs raisonnables de croire que leur signalement ou leur divulgation publique était nécessaire pour révéler une violation en vertu de la présente directive. Cette protection ne devrait pas s'étendre aux informations superflues que la personne a révélées sans avoir de tels motifs raisonnables.".  Les considérants suivant renvoient prudemment aux Droits nationaux sur et le principe d'immunité en cas d'obtention de l'information et des preuves de celle-ci d'une façon licite et de ce qui se passe lorsque l'obtention se fait d'une façon illicite, tandis que d'autres dispositifs mettent des limites au "droit" ou "devoir" d'alerte lorsque la sécurité nationale est en jeu. 

28

Beulay, M.,  Lanceurs d'alerte : la nécessité de l'établissement d'un statut en droit international ? , 2016 : "Il semblerait de prime abord nécessaire de réfléchir à un encadrement géographiquement plus vaste dans la mesure où les législations nationales sont victimes, à première vue, de leurs potentielles limites territoriales intrinsèques. Les cas les plus connus comme Edward Snowden et Julian Assange - indépendamment du bien-fondé ou non de leur qualification en tant que lanceurs d’alerte - viennent confirmer ce pressentiment à raison d’une dimension internationalisée de leur situation aussi bien quant aux informations transmises qu’à leur situation personnelle. L’apport du droit international apparaît dès lors ici capital pour suppléer, ou compléter matériellement les législations nationales mais surtout parce qu’une approche strictement nationale semble forcément parcellaire et donc insatisfaisante notamment en raison du caractère transfrontière des affaires révélées." (n°3).

 

29

Ainsi, le considérant n°4 de la Directive du 7 octobre 2019 pose : "La protection des lanceurs d'alerte telle qu'elle se présente actuellement dans l'Union est fragmentée entre les États membres et inégale d'un domaine d'action à l'autre. Les conséquences des violations du droit de l'Union ayant une dimension transfrontière signalées par les lanceurs d'alerte illustrent la manière dont une protection insuffisante dans un État membre produit des effets négatifs sur le fonctionnement des politiques de l'Union non seulement dans cet État membre, mais également dans d'autres États membres et dans l'Union dans son ensemble. ". 

30

Ce qui est logique puisque l'alerte ayant pour fin la prévention des risques de système, c'est bien le gardien du système, c'est-à-dire les Autorités de Régulation qui doivent être prévenues. 

31

Sur la question de la responsabilité, v. supra. 

les commentaires sont désactivés pour cette fiche