21 avril 2021

Publications

ūüďĚ Incitation et Compliance, un couple √† propulser pour accro√ģtre l'utilit√© du Droit de la Compliance, in Frison-Roche, M.-A. (dir.) ūüďē"Les Outils de la Compliance"

par Marie-Anne Frison-Roche

To read this card in English, please click on the British flag

R√©f√©rence g√©n√©rale : Frison-Roche, M.-A., Incitation et Compliance, un couple √† propulser pour accro√ģtre l'utilit√© du Droit de la Compliance, in Frison-RocheM.-A. (dir.), Les outils  de la Compliance, s√©rie "R√©gulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2021, p. 123-130

 

___

R√©sum√© de l'article:  La th√©orie dite des incitations vise les m√©canismes qui n'ont pas recours directement √† la contrainte. Elles auraient donc peu de place dans le Droit de la Compliance puisque celui-ci semble satur√© par les proc√©dures de sanction, obs√©d√©es par les sanctions, les autorit√©s pour les prononcer, les entreprises pour les √©viter.  Les sanctions seraient l'oppos√© m√™me de l'incitation, puisqu'elles sont la forme la plus extr√™me de l'obligation. Mais m√™me s'il faut r√©affirmer que cette attention faite aux sanctions cache l'importance de tous les m√©canismes Ex Ante de compliance, il faut dans un premier temps penser les sanctions elles-m√™mes doivent √™tre pens√©es comme des incitations. Pens√©es comme des incitations, les sanctions se d√©finissent alors comme des outils pour  aboutir de la part des uns et des autres aux comportements d√©sir√©s par ceux qui ont mis en place ces dispositifs. Le Droit, notamment la jurisprudence sensible aux buts monumentaux consacre de plus en plus cette d√©finition des sanctions. 

La contradiction entre sanction et incitation ayant disparu, le Droit de la Compliance n'√©tant donc plus menac√© dans son unit√©,   l'association appara√ģt comme naturelle entre les m√©canismes incitatifs et cette nouvelle branche du Droit, d√®s l'instant que celle-ci est d√©fini d'une fa√ßon dynamique.  Ce lien par la d√©finition doit √™tre d√©gag√© dans un deuxi√®me temps. En effet si le Droit de la Compliance est d√©fini en pla√ßant sa normativit√© juridique dans les "buts monumentaux" qu'il poursuit, comme la disparition de la corruption, la d√©tection du blanchiment d'argent afin que disparaisse la criminalit√© qui lui est sous-jacente, ou comme la protection effective de l'environnement, ou le souci concret des √™tres humains, alors ce qui compte c'est non pas les moyens en eux-m√™mes mais la tension effective vers ces "buts monumentaux". D√®s lors, ce qui relevait pr√©c√©demment des politiques publiques men√©es par les √Čtats, parce que ceux-ci ne sont d√©finitivement pas en mesure de le faire, la charge en est internalis√©e dans les entreprises qui sont en position de tendre vers ces buts : les "op√©rateurs cruciaux", parce qu'ils en ont la surface, les moyens technologiques, informationnels et financiers.

Dans cette perspective-l√†, l'internalisation de la volont√© publique provoquant une scission avec la forme √©tatique li√©e √† un territoire qui prive le Politique de son pouvoir de contrainte, les m√©canismes incitatifs apparaissent comme le moyens le plus efficace pour atteindre ces buts monumentaux. Ils  apparaissent comme ce moyen "naturel" √† la fois n√©gativement et positivement d√©fini. N√©gativement en ce qu'ils ne requi√®rent pas en Ex Ante de sources institutionnelles nettement rep√©rables et localis√©es, pas plus qu'ils ne requi√®rent davantage en Ex Post de pouvoir de sanction : il suffit de substituer l''int√©r√™t √† l'obligation. Positivement les incitations relaient √† travers les strat√©gies des op√©rateurs ce qui √©tait la forme si souvent critiqu√©e et moqu√©e de l'action publique : le "plan". La dur√©e est ainsi inject√©e gr√Ęce au m√©canisme de la Compliance, comme l'on le voit √† travers le d√©veloppement de celle-ci dans le souci de l'environnement ("plan Climat"), ou √† travers le m√©canisme de l'√©ducation, laquelle ne se con√ßoit que dans la dur√©e. 

Pourtant l'opposition para√ģt radicale entre Droit de la Compliance et Incitations. Cela tient √† trois convictions souvent d√©velopp√©es et qu'il faut d√©passer. En premier lieu l'id√©e que d'une fa√ßon g√©n√©rale il n'y aurait de Droit que s'il y a un m√©canisme de contrainte imm√©diate qui est attach√©e √† la norme. D√®s lors que l'incitation ne reposerait pas sur l'obligation, alors elle ne serait rien... En deuxi√®me lieu, et comme si cela √©tait une sorte de consolation..., la Compliance non plus ne serait pas non plus vraiment du Droit... On dit si souvent qu'il ne s'agit que d'une m√©thodologie, un ensemble de process sans sens, des proc√©dures √† suivre sans chercher √† comprendre, process que les algorithmes int√®grent dans une m√©canique sans fin et sans sens, ou qu'au contraire la Compliance serait emplie de sens par l'Ethique et la Morale, lesquelles sont loin du Droit. Tandis que les incitations s'adressent √† l'esprit humain qui calcule, la Compliance serait donc soit un process par lequel les machines se connecteraient √† d'autres machines, donc un suppl√©ment d'√Ęme, l√† o√Ļ le calcul n'a pas lieu d'√™tre ... En troisi√®me lieu, les solutions seraient √† trouver dans le Droit de la concurrence, parce qu'il peut se passer des √Čtats, les soumettre et appr√©hender ce qui est a-sectoriel, notamment la finance et le num√©rique, le monde √©tant d√©sormais financiaris√© et num√©ris√©. La violence du Droit de la concurrence, qui remonte dans l'Ex Ante gr√Ęce √† des "sanctions de compliance" en appliquant notamment le droit des facilit√©s essentielles, en continuant √† nier la pertinence de la dur√©e et en prenant comme souci la "puissance de march√©", serait √©galement incompatible avec un couplage avec des m√©canismes incitatifs qui reposent sur de la dur√©e et de la puissance de ceux auxquels ils s'appliquent, convergeant vers des buts, lesquels sont arr√™t√©s par ce que le Droit de la concurrence a pour objet d'ignorer : le projet. Ce projet qui pr√©tend construire le futur est pourtant celui du Politique et celui de l'entreprise, qui utilisent leur puissance d√©ploy√©e dans le temps pour le concr√©tiser. C'est sans doute que se joue l'avenir de l'Europe.

Pour d√©passer cette triple difficult√©, il faut donc dans un troisi√®me temps relever les modifications de r√©gime juridique apport√© au Droit √©conomique par le Droit de la Compliance, en ce que cette nouvelle branche est autonome du Droit de la Concurrence, voire et parfois son oppos√©,  pour que l'insertion des m√©canismes incitatifs permettent √† des organisations, parfois m√©connues ou contr√©es par le Droit de la Concurrence, d'atteindre des "buts monumentaux" auxquels il est imp√©ratif aujourd'hui de pr√©tendre. Par exemple la prise en main des enjeux de climat ou la construction d'une industrie souveraine de la donn√©e. Cela est pos√© express√©ment par la Commission europ√©enne, qui supervise de telles initiatives, la Supervision √©tant ce qui s'articule avec la Compliance, dans un nouveau couple qui prolonge la R√©gulation, remplace en Ex Ante le Droit de la Concurrence, branche pertinente pour l'Ex Post. Tous les textes qui sont en train de l'exprimer reposent sur ce couple reform√© : Compliance et Incitation.

Ce couple suppose que l'on reconnaisse en tant que telle l'existence des entreprises en tant qu'elles portent un projet, qui est autre que la cr√©ation de richesses marchandes circulant sur un march√©, qui peut √™tre un projet industriel propre √† une zone g√©ographique √† la fois √©conomique et politique. La R√©gulation se d√©ploie pour d'une part se d√©tacher de la notion de secteur et d'autre part se transformer en supervision des entreprises cruciales dans la correspondance entre le projet et l'action, ce qui renvoie √† la notion de "plan". En cela la supervision bancaire n'est que le bastion avanc√© de tous les plans th√©matiques, √©nerg√©tiques, climatiques et sanitaires, ou plus largement industriels et technologiques pouvant par incitation √™tre mis en place, cette conception de la Compliance permettant de b√Ętir des zones qui ne soient pas r√©duites √† l'√©change marchand instantan√©. L'incitation correspond au fait que le Droit de la Compliance s'appuie sur la puissance de l'entreprise pour atteindre ses propres buts politiques, par exemple lutter contre la d√©sinformation dans l'espace num√©rique ou obtenir un environnement sain. Cela suppose que la Compliance cesse de n'√™tre con√ßue que comme un mode d'effectivit√© des r√®gles, par exemple du Droit de la concurrence, pour √™tre reconnue comme une branche substantielle du Droit. Une branche qui exprime des buts politiques. Une branche qui s'ancre dans les entreprises cruciales dont elle reconnait l'autonomie par rapport aux march√©s. Ce qui permet, notamment par le couplage avec les m√©canismes incitatifs amenant √† des fonctionnements collaboratifs √† long terme supervis√©s par des autorit√©s publiques, √† n'√™tre pas r√©gis par le simple Droit de la concurrence, inapt √† concr√©tiser des projets. 

 

____ 

 

Lire le document de travail bilingue, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes.

 

Consulter une pr√©sentation g√©n√©rale du volume dans lequel l'article a √©t√© publi√©.

 

____

les commentaires sont désactivés pour cette fiche