Mise à jour : 21 décembre 2020 (Rédaction initiale : 11 décembre 2019 )

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ūüöß Compliance et Incitations : un couple √† propulser par la notion de "Compliance incitative"

par Marie-Anne Frison-Roche

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Ce document de travail a tout d'abord servi de base √† la seconde des conf√©rences faites dans le colloque qui s'est tenu sous la direction scientifique de Lucien Rapp, Les incitations, outils de la Compliance,  le 12 d√©cembre 2019,  √† Toulouse,

Cette premi√®re a port√© sur le th√®me de la sanction comme incitation, tandis que la seconde en synth√®se de ce colloque a port√© plus globalement sur le sujet : Incitations et Droit de la Compliance. 

Il a ensuite servi de base √† un article dans l'ouvrage Les outils de la Compliance, dans la collection R√©gulations & Compliance.

Lire une pr√©sentation g√©n√©rale de cet ouvrage.  

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Introduction et R√©sum√© du document de travail : 

Compliance et Incitations paraissent √† premi√®re vue totalement oppos√©es. Non seulement parce que les sanctions sont au cŇďur de la Compliance et qu‚Äô√† la sanction l‚Äôon associe la contrainte alors qu‚Äô√† l‚Äôincitation l‚Äôon associe la non-contraint!footnote-2044e, mais encore parce que les incitations ont lien avec l'autor√©gulation et que le Droit de la Compliance suppose une pr√©sence forte des Autorit√©s publiques. Ainsi, il faudrait choisir : soit Compliance, soit Incitations ! Soit l'efficacit√© de l'une, soit l'efficacit√© des autres ; soit les techniques de l'une, soit les techniques de l'une, soit les techniques des autres ; soit la philosophie de l'une, soit la philosophie de l'autre. Se r√©signer √† la d√©perdition qu'un tel choix n√©cessaire impliquerait.  Mais poser les termes ainsi revient √† penser pauvrement les situations et √† r√©duire les champs des solutions qu'elles appelles. Si l'on reprend une d√©finition riche du Droit de la Compliance, l'on peut au contraire articuler Compliance et Incitations.

Pour cela, il convient d√©velopper la notion de ¬ę Compliance incitative ¬Ľ. Non seulement il le convient mais il est particuli√®rement ad√©quate dans une nouvelle conception de la souverainet√©. Par exemple pour l‚ÄôEurope.

. Comme pour les sanction l√† encore Compliance et Incitations paraissent pourtant √† premi√®re vue totalement oppos√©es. Puisque les incitations supposent une absence de contrainte sur les op√©rateurs,  les incitations ont lien avec l'autor√©gulation et que le Droit de la Compliance suppose une pr√©sence forte des Autorit√©s publiques.

Il est vrai que la th√©orie dite des incitations vise les m√©canismes qui n'ont pas recours directement √† la contrainte. Mais de la m√™me fa√ßon que l‚Äôon peut articuler ¬ę sanction ¬Ľ et ¬ę incitation ¬Ľ si l‚Äôon d√©finit le Droit de la Compliance par ses But Monumentaux ¬Ľ, de la m√™me fa√ßon l‚Äôon peut penser plus efficacement les relations entre les Autorit√©s publiques et les entreprises √† travers une notion ici propos√©e : la ¬ę Compliance Incitative ¬Ľ. Pour cela, il est essentiel de partir d‚Äôune d√©finition dynamique du Droit de la Compliance par ses buts monumentaux. En effet si le Droit de la Compliance est d√©fini en pla√ßant sa normativit√© juridique dans les "buts monumentaux" qu'il poursuit, comme la disparition de la corruption, la d√©tection du blanchiment d'argent afin que disparaisse la criminalit√© qui lui est sous-jacente, ou comme la protection effective de l'environnement, ou le souci concret des √™tres humains, alors ce qui compte c'est non pas les moyens en eux-m√™mes mais la tension effective vers ces "buts monumentaux". D√®s lors, ce qui relevait pr√©c√©demment des politiques publiques men√©es par les √Čtats, parce que ceux-ci ne sont d√©finitivement pas en mesure de le faire, la charge en est internalis√©e dans les entreprises qui sont en position de tendre vers ces buts : les "op√©rateurs cruciaux", parce qu'ils en ont la surface, les moyens technologiques, informationnels et financiers.

Dans cette perspective-l√†, l'internalisation de la volont√© publique provoquant une scission avec la forme √©tatique li√©e √† un territoire qui prive le Politique de son pouvoir de contrainte, les m√©canismes incitatifs apparaissent comme le moyens le plus efficace pour atteindre ces buts monumentaux qui expriment la souverainet√©. Ils  apparaissent comme ce moyen "naturel" √† la fois n√©gativement et positivement d√©fini. N√©gativement en ce qu'ils ne requi√®rent pas en Ex Ante de sources institutionnelles nettement rep√©rables et localis√©es, pas plus qu'ils ne requi√®rent davantage en Ex Post de pouvoir de sanction : il suffit de substituer l''int√©r√™t √† l'obligation. Positivement les incitations relaient √† travers les strat√©gies des op√©rateurs ce qui √©tait la forme si souvent critiqu√©e et moqu√©e de l'action publique : le "plan". La dur√©e est ainsi inject√©e gr√Ęce au m√©canisme de la Compliance, comme l'on le voit √† travers le d√©veloppement de celle-ci dans le souci de l'environnement ("plan Climat"), ou √† travers le m√©canisme de l'√©ducation, laquelle ne se con√ßoit que dans la dur√©e. 

Ce projet qui pr√©tend construire le futur est pourtant celui du Politique et celui de l'entreprise, qui utilisent leur puissance d√©ploy√©e dans le temps pour le concr√©tiser. C'est sans doute que se joue l'avenir de l'Europe.

En effet ce n‚Äôest en rien parce que les entreprises et les individus sont moteurs pour atteindre les buts monumentaux qui fondent et d√©finissent le Droit de la Compliance que les Autorit√©s publiques ne sont pas non plus au centre : elles le sont, et d‚Äôune fa√ßon n√©cessaire, puisqu‚Äôelles supervisent tout le syst√®me initi√© et conduit par les premiers, supervisant la fa√ßon dont ils tendent vers la concr√©tisation des buts monumentaux (I).

Le Politique exprime des prétentions en formulant des "buts monumentaux". Les entreprises par leurs organisations et leurs actions, les individus par leurs droits!footnote-2046, développent selon des modalités qu'ils choisissent les moyens d'atteindre ceux-ci. Les Autorités publiques non seulement doivent le laisser faire, parce que le Droit de la Compliance, comme le Droit de la Régulation qu'il prolonge, est une branche libérale du Droit ancré dans l'économie de marché, mais parce que c'est la façon la plus efficace, voire la seule, d'intégrer du temps dans ces espaces que l'Etat saisit avec grande difficulté.

Ainsi ce qu'il convient de d√©signer comme la "Compliance incitative", en facilitant des initiatives d√©velopp√©es dans et par des entreprises, permet des projets qui se d√©veloppent dans le temps - comme pouvaient le faire les entreprises publiques- dans des espaces peu atteignables, que sont le num√©rique et la finance (I). Pus encore, peuvent na√ģtre des projets industriels, suscit√©s par la Compliance et coordonn√©es par elle, notamment dans l'espace europ√©en (II). Dans cette perspective de "Compliance incitative", la R√©gulation directe fait place √† une Supervision, tenue par des Autorit√©s publiques, ce qui d√©bouche notamment sur une Europe qui peut ainsi √™tre souveraine alors m√™me que ne peut se constituer un Etat souverain (III).

 

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Lire ci-dessous les développements.

 

1

Voir cette question analysée d’une façon autonome, Frison-Roche, M.A., Résoudre la contradiction entre « sanction » et « incitation » sous le feu du Droit de la Compliance, 2020.

2

Frison-Roche, M-A., Les droits, outils premiers et naturels, de la Compliance, 2020.

 ‚ÄčI. LA COMPLIANCE INCITATIVE, INT√ČGRANT LE TEMPS DANS LES OP√ČRATEURS CRUCIAUX POUR LES RECONNA√éTRE COMME R√ČGULATEURS DE SECOND NIVEAU : NUM√ČRIQUE ET FINANCE

Une double difficult√© appara√ģt pour construire des projets industriels √† long terme. Soit l'on s'en remet √† l'Etat qui a le temps pour lui et le souci de l'int√©r√™t g√©n√©ral pour marque mais qui est d√©sormais √† l'√©troit dans ses fronti√®res, ses instruments de coop√©ration √©conomique n'√©tant pas encore ajust√©s!footnote-2034, soit l'on s'en remet √† l'ing√©niosit√© des op√©rateurs √©conomiques du march√© lib√©ral et son temps, toujours plus court du fait de la financiarisation du monde, se pr√™te mal aux projets qui demande de l'endurance, comme il s'accommode mal des exigences couteuses par exemple de l'Etat de Droit.

Cela est particuli√®rement vrai de deux espaces qui, se superposant au monde, l'ont transform√© d'une fa√ßon semblable dans une nouvelle immat√©rialit√© qui le rendrait enti√®rement disponible √† la puissance des uns sur les autres par le seul biais des consentements!footnote-2035. Face √† ces deux espaces, o√Ļ les "consentements m√©caniques" rendant les individus √† la merci des autres, les Autorit√©s publiques ont l'ambition de faire en sorte que les consentements demeurent l'expression des volont√©s libres et ne constituent pas des biens scind√©s des personnes, cessibles sur l'immense march√© des datas. 

Pour cela les Autorit√©s de R√©gulation d'une part contrent les contrats, qui jouent sur la d√©sarticulation entre la volont√© et les consentements, pour interdire cette r√©ification des volont√©s, tandis que  d'autre part tout le Droit europ√©en des donn√©es obligent les entreprises qui captent et concentrent les donn√©es √† le faire en prot√©geant les personnes qui sont "concern√©es" par ces manipulations. Ainsi ce sont les entreprises qui prennent l'initiative de se procurer et de construire les informations, de les articuler entre elles mais √©galement de surveiller leur bon usage. En cela les entreprises, "op√©rateurs cruciaux" sont des op√©rateurs de second niveau qui garantissent dans le temps √† la fois le d√©ploiement des infrastructures financi√®res, par exemple les places, et la protection des personnes au sein de celles-ci, par exemple dans l'espace num√©rique. 

Les Autorit√©s politiques doivent inciter les entreprises √† prendre l'initiative de telles constructions. Les op√©rateurs num√©riques cruciaux am√©ricains qui ont con√ßu et construit l'espace digital √† partir du web l'ont structurent et le g√®rent. Ce r√©sultat et cette place remarquable est la cons√©quence de leur g√©nie entrepreneurial. Que la puissance ainsi obtenue soit supervis√©e, oui ; qu'elle soit d√©truite n'a pas de sens. La concurrence, qui sert avant tout le commerce, peut certes d√©truite cette industrie num√©rique prodigieuse, mais le vide qu'elle laisserait ne permettrait pas de ce seul fait l'√©mergence d'une industrie. 

 

II. LA COMPLIANCE INCITATIVE, INT√ČGRANT LES PROJETS INDUSTRIELS DANS DES OP√ČRATEURS COORDONN√ČS DANS LA ZONE EUROP√ČENNE

Pour qu'une industrie naisse, avec les investissements à long terme, les filières intégrées en amont et en aval, les coordinations entre les diverses entreprises placées les uns par rapport aux autres pour produire du nouveau, il faut que les Autorités publiques imposent non pas des interdictions, ni même imposent les moyens, mais imposent les fins.

Le Droit de la Compliance se d√©finit non pas par les moyens mais par les "buts monumentaux", qui sont d√©sormais exprim√©s r√©guli√®rement. Depuis toujours le Droit de la Compliance s'est construit ainsi. N√© aux Etats-Unis sous le choc de la crise de 1929!footnote-2036, il a d√©ploy√© ses outils, y compris la cr√©ation de la SEC, par son but monumental de pr√©vention d'une nouvelle crise bancaire et financi√®re syst√©mique. 

Aujourd'hui, les Autorit√©s publiques ont des pr√©tentions politiques plus fortes encore. Par exemple la pr√©tention de lutter contre le changement climatique. L'Europe, les Etats-Unis, la Chine, la France, etc. le veulent, disent le vouloir. Le Conseil d'Etat a affirm√© qu'en prenant des lois qui disent le vouloir l'Etat fran√ßais s'engage juridiquement. 

Mais de la coupe des buts monumentaux aux lèvres de la concrétisations de ceux-ci, il y a du chemin ... Et ce chemin aujourd'hui oblige non plus tant les entreprises mais bien les Autorités publiques, puisque le Conseil d'Etat affirme que ce but doit être atteint et que s'il ne l'est pas c'est à l'Etat que la responsabilité juridique peut être imputée !

Ainsi, l'on dit si souvent que le Droit de la Compliance contraint les entreprises, mais c'est bien l'inverse qui se dessine ! Car les entreprises ne sont juridiquement contraintes que d'ex√©cuter mot √† mot ce que la r√©glementation pr√©voit, d'adopter un √† un des outils, de respecter les prescriptions de faire ou de ne pas faire, mais pas d'atteindre les buts monumentaux ! Comme chacun le souligne d√©sormais pour les entreprises, si les mises en place des outils constituent une obligation de r√©sultat, en revanche atteindre les buts constituent une simple obligation de moyens!footnote-2037 . Alors m√™me que d√©sormais pour les Etats, dont on souligne si souvent la puissance √† travers les sanctions extraterritoriales, atteindre les buts constituerait, par exemple en mati√®re environnementale une obligation de r√©sultat !

Dans ce renversement de perspective, que peut faire l'Autorité politique et publique : demander aux entreprises si elles veulent bien mettre leur puissance, d'information, de compétence humaine et d'argent, pour aider les Etats à atteindre les buts monumentaux que ceux-ci ont posé.

Pour cela, les Etats d√©veloppent des techniques de "Compliance incitative". Et plus, allant au-del√† de la prescription de faire ou de ne pas faire ceci ou cela, les buts seront monumentaux, ce qui fera et fait d√©j√† du Droit de la Compliance la branche du Droit majeure pour l'avenir!footnote-2038, et plus les Autorit√©s publiques devront recourir √† des incitations.

Par exemple la Commission europ√©enne et les Etats-membres de l'Union europ√©enne veulent une "Europe souveraine". Cette pr√©tention politique ne peut pas s'appuyer sur un Etat, puisqu'il n'existe pas d'Etat europ√©en. C'est bien pourtant en terme d'Europe souveraine que la Commission et les chefs d'Etat pensent l'organisation du num√©rique. 

Cela ne peut se faire que si le Droit de la Compliance incite les entreprises, opérateurs cruciales de cet espace là, les incite à se coordonner dans une action qui se déploie dans le temps pour construire une industrie qui aura pour effet de faire de l'Europe une zone souveraine, sans être pourtant passée par la constitution d'un Etat souverain.

Cela est possible parce que ce sont bien les Etats qui, par des textes nouveaux, ont pos√© des buts monumentaux, comme la protection des personnes et la coordination des entreprises, tandis que la r√©gulation directe des comportements est laiss√©e aux op√©rateurs. Mais ces op√©rateurs ne sont en rien les ma√ģtres. Comme le formulent parfaitement les nouveaux textes europ√©ens, les entreprises cruciales ont d√©sormais statut de "gardiens"!footnote-2039.

Etre gardien, c'est n'√™tre pas le ma√ģtre. C'est garder la r√®gle d'un autre. C'est porter le souci d'un autre, le but que le Politique a formul√©. C'est d√©sormais ainsi que le Droit de l'Union europ√©enne se d√©ploie, construit sur les deux piliers lib√©raux que sont le principe de Concurrence et le principe de Compliance.

Car si le Droit de la Compliance est distinct du Droit de la Concurrence, il ne produit pas une autorégulation. D'une part parce qu'il internalise dans les opérateurs des buts que ceux-ci ne formulent pas et d'autre part parce qu'il impose leur supervision publique.

 

III. LA SUPERVISION PUBLIQUE SUBSTITU√ČE √Ä LA R√ČGULATION DANS L'HYPOTH√ąSE D'UNE COMPLIANCE INCITATIVE

Le Droit de la Concurrence ne peut produire par lui-seul une r√©gulation de ces deux espaces qui ont d√©sormais recouvert et transfigur√© le monde, l'espace financier et l'espace digital, notamment parce que l'entreprise est pour lui une bo√ģte noir et qu'il est un Droit ex post, sauf √† se transformer en Droit de la R√©gulation, les Autorit√©s de concurrence demandant √† avoir des pouvoirs Ex Ante de surveillance et d'intervention, ce qui les transforment en Autorit√© de R√©gulation, et demandant √† imposer des obligations √† l'int√©rieur de l'entreprise qu'elles pourraient regarder en transparence, ce qui les transforment en Autorit√© de Supervision!footnote-2040.

La solution juridique qui se met en place est plut√īt une fois les buts monumentaux √©mis d'inciter les entreprises √† chercher √† les atteindre, alors m√™me qu'elles n'y sont pas contraintes. Par exemple planter des arbres ou √©duquer les enfants. Pour que les entreprises ne m√©connaissent pas ce faisant le Droit, par exemple le Droit de la concurrence, puisqu'il s'agit souvent de coop√©rer dans ces fili√®res red√©couvertes que sont les "places" ou les "fili√®res", ou le Droit p√©nal, parce que par exemple l'√©ducation des enfants prend souvent la forme d'un travail de ceux-ci!footnote-2041, il faut que des Autorit√©s publiques supervisent en permanence les op√©rateurs cruciaux qui ont pris l'initiative de s'organiser pour atteindre les buts monumentaux.

En effet le Droit de la Compliance est li√© d'une fa√ßon consubstantielle au Droit de la Supervision, comme on le fait dans le secteur bancaire, le Droit de la Compliance √©tant le plus mature des droits sectoriels, √©pigone du Droit commun de la Compliance 

Il faut donc toujours que des Autorit√©s publiques supervisent les op√©rateurs cruciaux, dans l'exercice que ceux-ci font de leur pouvoir de r√©gulation de second niveau, spontan√© ou requis (comme le montre la supervision des gestionnaires d'infrastructure essentielle). C'est le cas en mati√®re bancaire et financi√®re, le Droit europ√©en de l'Union bancaire √©tant exemplaire, dont le premier pilier de Supervision commande les deux autres. Dans l'espace digital, les diverses autorit√©s publiques supervisent √©troitement les op√©rateurs, dont la puissance est bienvenue pour mieux √™tre requise par exemple pour d√©velopper plus encore des infrastructures d'information et lutter contre des contenus d√©l√©t√®res. 

Pour l'industrie d'infrastructures de l'information, ce qui est l'enjeu de demain, l'articulation entre la Compliance incitative à partir de buts monumentaux politiquement posés et une Supervision publique assurée par des Autorités administrative est ce qui assurera la Souveraineté des zones qui se font face.

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1

Pour la démonstration à propos des projets spéciaux, et l'apport que précisément peut constituer le Droit de la Compliance, v. Rapp, L., Théorie des incitations et gouvernance des activités spatiales, 2020

2

V. par exemple Frison-Roche, M.-A., La mondialisation vue par le Droit, 2017.

3

Sur cette dimension historique, Frison-Roche, M.-A., Compliance : avant, maintenant, après, 2017

6

Sur la notion en Philosophie du Droit de "gardien d'octroi", dégagé en 2015,  à laquelle correspond le statut juridique voulu par les textes élaborés en 2020, v. Frison-Roche, M.-A., Les différentes natures de l'ordre public économique, 2015. 

7

C'est une tendance naturelle, et pourquoi pas. V. Frison-Roche, M.-A. (dir.), Régulation, Supervision, Compliance, 2017. 

8

Voir à ce titre les propos très mesurés d'Alain Supiot sur "le travail des enfants" : ....

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