11 décembre 2019

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Ce document de travail sert de base à dans la conférence faite dans le colloque fait sous la direction de Lucien Rapp, Les incitations, outils de la Compliance

Référence : Frison-Roche, M.-A., Compliance et Incitations : un couple à propulser, in Faculté de droit de l'Université Toulouse-Capitole, et Journal of Regulation & Compliance (JoRc),Les incitations, outils de la Compliance, 12 décembre 2019, Toulouse. 

Consulter les slides servant de base à la conférence.

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Résumé. 

La théorie dite des incitations vise les mécanismes qui n'ont pas recours directement à la contrainte mais obtiennent néanmoins les comportements désirés pour ceux qui mettent en place les dispositifs. Le document de travail procédure en trois temps.

Dans un premier temps l'association apparaît comme naturelle entre les mécanismes incitatifs et le "Droit de la Compliance" défini d'une façon dynamique. En effet si l'on définit celui-ci comme plaçant sa normativité juridique dans les "buts monumentaux" qu'il poursuit, comme la disparition de la corruption, la détection du blanchiment d'argent afin que disparaisse la criminalité qui lui est sous-jacente, ou comme la protection effective de la nature ou le souci concret des êtres humains, alors ce qui compte c'est non pas les moyens en eux-même mais de tendre effectivement vers ces "buts monumentaux. Pour cela, ce qui relèvait précédemment des politiques publiques menées par les Etats, parce que ceux-ci ne sont définitivement pas en mesure de le fait, la charge en est internalisée dans les entreprises qui sont en mesure de tendre vers ces buts : les "opérateurs cruciaux", parce qu'ils en ont la surface, les moyens technologiques, informationnels et financiers.

Dans cette perspective-là, l'internalisation de la volonté publique provoquant une scission avect la forme étatique liée à un territoire qui prive le Politique de son pouvoir de contrainte, les mécanismes incitatifs apparaissent comme le moyens le plus efficace pour atteindre ces buts monumentaux. Ils  l'apparaissent à la fois négativement et positivement. Négativement en ce qu'ils ne requièrent pas en Ex Ante de sources institutionnelles nettement repérables et localisées et pas davantage en Ex Post de pouvoir de sanction. L'intérêt se substitue à l'obligation. Positivement les incitations relaient à travers les stratégies des opérateurs ce qui était la forme si souvent critiquée de l'action publique : le "plan". La durée est ainsi injectée grâce au mécanisme de la Compliance, comme l'on le voit à travers le développement de celle-ci dans le souci de l'environnement ("plan Climat"), ou à travers le mécanisme de l'éducation, laquelle ne se conçoit que dans la durée. 

Pourtant dans un deuxième temps, l'opposition paraît radicale entre Droit de la Compliance et Incitations. Cela tient à trois convictions, aussi fortes que sans doute inexactes. En premier lieu l'idée que d'une façon générale il n'y a de Droit que s'il y a un mécanisme de contrainte immédiate qui est attachée à la norme. Une loi actuellement en cours d'adoption le montre à l'envi...Dès lors que l'incitation ne reposerait pas sur l'obligation, alors elle ne serait rien... En deuxième lieu, et comme si cela était une sorte de consolation..., la Compliance non plus ne serait pas non plus du Droit... On dit si souvent qu'il ne s'agit que des process, sans sens, des procédures à suivre sans chercher à comprendre, que les algorithmes intégrent dans une mécanique sans fin et sans sens. Tandis que les incitations s'adressent à l'esprit humain, la Compliance serait un process par lequel les machines se connecteraient à d'autres machines... En troisième lieu, l'alpha et l'oméga du Droit du numérique serait dans le Droit de la concurrence, parce qu'il peut se passer des Etats, les soumettre et appréhender ce qui est a-sectoriel, notamment la finance et le numérique, parce que le monde est désormais financiarisé et numérisé. La violence du Droit de la concurrence qui remonte dans l'Ex Ante grâce à des "sanctions de compliance" en appliquant notamment les facilités essentielles en continuant à nier la pertinence de la durée et en prenant comme souci la "puissance de marché" est incompatible avec un couplage avec des mécanismes incitatifs qui reposent sur de la durée et de la puissance, convergeant vers des buts arrêtés par ce que le Droit de la concurrence a pour objet d'ignorer : le projet, celui du Politique et celui de l'entreprise, qui utilisent leur puissance déployée dans le temps pour le concrétiser.

Il faut donc dans un troisième temps modifier notre conception du Droit, notamment grâce au Droit de la Compliance, en ce qu'il est autonome du Droit de la Concurrence,  pour que l'insertion des mécanismes incitatifs permettent à des organisations méconnus par celui-ci d'atteindre des buts monumentaux auxquels il est impératif aujourd'hui de prétendre. Par exemple le Climat. Cela est posé expressément par la Commission européenne. Tous les textes qui sont en train de l'exprimer reposent sur ce couple reformé : Compliance et Incitation. Ce couple suppose que l'on reconnaisse en tant que telle l'existence des entreprises en tant qu'elles portent un projet, qui est autre que la création de richesses marchandes circulant sur un marché, qui peut être un projet industriel propre à une zone géographique à la fois économique et politique. La Régulation se détache alors de la notion de secteur et se transforme en supervision des entreprises cruciales dans la correspondance entre le projet et l'action, ce qui renvoie à la notion de "plan". En cela la supervision bancaire n'est que le bastion avancé de tous les plans énergétiques ou plus largement industriels et technologiques pouvant par incitation être mis en place, cette conception de la Compliance permettant de bâtir des zones qui ne soient pas réduites à l'échange marchand instantanné. L'incitation correspond au fait que le Droit de la Compliance s'appuie sur la puissance de l'entreprise pour atteindre ses propres buts politiques, par exemple lutter contre la désinformation dans l'espace numérique ou obtenir un environnement sain. Cela suppose que la Compliance cesse de n'être conçue que comme un mode d'effectivité des règles, par exemple du Droit de la concurrence, pour être reconnue comme une branche substantielle du Droit. Une branche qui exprime des buts politiques. Une branche qui s'ancre dans les entreprises cruciales dont elle reconnait l'autonomie par rapport aux marchés. Ce qui permet, notamment par le coupable avec les mécanismes incitatifs amenant à des fonctionnements collaboratifs à long terme supervisés par des autorités publiques, à n'être pas régis par le simple Droit de la concurrence, inapte à concrétiser des projets. 

 

Voir ci-dessous le plan de l'intervention.