4 septembre 2016

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La résolution bancaire, entre droit commun des procédures collectives et droit commun de la régulation

Ce working paper sert de base à un article avec Dominique d'Ambra à paraître dans les Mélanges Vallens.

En organisant la "résolution bancaire" et en présentant celle-ci comme une "procédure collective spéciale",  le Droit a-t-il le front de poser la question : l'État  est-il mortel ?

Par nature, le droit des successions suppose la mortalité des êtres humains. Par nature, le droit des procédures collectives suppose la mortalité des entreprises!footnote-595 .

La résolution bancaire a été inventée récemment parce que pourraient mourir des opérateurs économiques peu ordinaires et intimes de l’État, les banques qui s'adossent à celui-ci et lui empruntent sa puissance de création monétaire. Mais à l'inverse de la représentation que le Droit se fait des êtres humains et des entreprises, le Droit comme la politique  supposait l'immortalité de l’État. Les marchés en évoquant sans cesse la "faillite des États" sont-ils en train de remettre en cause cela ?

La Résolution bancaire, si elle ne devait être qu'un espace de procédure collective, en ce qu'elle serait rattachée à des États eux-mêmes "en difficulté" ouvre cette question-là. .

Elle n'est pas seulement technique et dérogatoire comme on la présente à l'envi, elle est encore écartelée entre deux droits communs qui prétendent l'inspirer et combler les lacunes de son organisation. Car les textes étant très bavards à son propos, ils sont donc très lacunaires. La résolution bancaire peut prendre racine dans le Droit des procédures collectives, dont elle serait une espèce particulière. Elle peut aussi être une déclinaison du Droit de la régulation, lequel est indifférent à la sauvegarde de l'établissement, son souci étant la solidité du secteur, potentiellement mise en danger.

La prétention de ces deux droits communs à gouverner l'application du droit de la résolution bancaire, les deux rois de cette partie d'échec qui s'est notamment jouée devant la Haute Cour de Londres en 2005, Goldman Sachs étant joueur dans cette partie-là, donnera les solutions techniques prochaines.

Ces solutions techniques pourraient inspirer le droit applicable à d'autres "opérateurs cruciaux" que les banques et venir enrichir le droit de la régulation, technique de la solidité à long terme des secteurs économiques.

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Sur l'importation du vocabulaire de "vie" et de "mort" sur les cycles économiques, notamment la "néo-mortalité" des entreprises dans la conception même du droit des procédures collectives :  ....

Pour manier les règles juridiques il est indispensable de savoir de quelle branche du droit elles relèvent, sauf à ne jamais savoir à quel principe général se reporter et emprunter lorsqu’une situation concrète nouvelle se présente requérant une solution inédite. Une disposition technique n’est en effet jamais close sur elle-même, elle se rattache à une matière, une branche du droit, qui la colore, lui confère un « esprit » permettant d’anticiper la façon dont elle sera appliquée et prendra vie à l’avenir. C’est pourquoi la notion de « système"!footnote-579 renvoyant à l’arborescence des branches du droit est liée à la notion de sécurité juridique.

Si un mécanisme juridique s’avère relever par nature de plusieurs branches du droit, il faut en tirer des conséquences avant que les difficultés liées à cette double appartenance n’apparaissent. Ce phénomène de double appartenance caractérise la « résolution bancaire ».  A première vue et en décomposant simplement l’expression par paraphrase, la « résolution bancaire » est le mécanisme par lequel la défaillance d’une banque est résolue d’une façon spécifique.

Certes le Législateur a fait une large place au superviseur bancaire y compris dans le droit commun des procédures collectives puisque, par l'article L. 613-27 du Code monétaire et financier, une procédure de droit commun ne peut être ouverte contre une banque qu'après l'avis conforme de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, ce qui a été perçu comme une "éviction" du juge, et donc du droit commun des procédures collectives!footnote-593.

La « résolution bancaire » relève donc du droit bancaire, personne n’en doute. Dans ce cadre, elle est propre à tous les établissements bancaires et d’autres plus précisément visés par les textes.!footnote-580 Ces entreprises relèvent et du droit français et du droit européen!footnote-601

 Mais ni cette spécificité ni cette mention d’un droit spécial ne suffisent!footnote-581 pour que les établissements visés et tous ceux concernés par l’implosion de leur défaillance soient hors de toute portée du droit des procédures collectives, en ce que celui-ci contient les principes directeurs de ce qui arrive lorsqu’une entreprise est défaillante.

En effet, le rapport entre le droit spécial et le droit commun implique simplement que là où une disposition spéciale est prévue la disposition générale cesse de s’appliquer!footnote-582.  Il s’agit donc d’un rapport procédural établissant une articulation : le droit spécial ne fait pas disparaître de l’ordre juridique les principes directeurs du droit commun qui peuvent continuer par interstices à atteindre de leurs rayons les entreprises spécialement régies par les dispositions ad hoc.

La question pratique apparaît: si une banque défaillante se trouve dans une situation de fait qui n’est régie par aucune disposition spéciale, faudra-t-il considérer que l’organe en charge du dossier confronté à une lacune peut, voire doit, aller chercher une règle du corpus du droit commun des procédures collectives, en ce qu’il contient les principes directeurs ? Peut-on considérer qu’une partie prenante, par exemple un créancier de la banque défaillante, peut saisir le juge de droit commun, puisque cette voie ne lui est pas expressément fermée, en se prévalant de ses droits fondamentaux issus du droit commun ? Certains l’ont déjà tenté. !footnote-583

D’une façon moins immédiatement pressante mais tout aussi ingénieuse, puisque la résolution bancaire ne serait qu’une procédure collective, certes très particulière mais d’une espèce de ce genre-là, l’on pourrait songer à améliorer le genre à partir du genre particulier qu’est la « résolution bancaire » ? En effet, pourquoi ne pas raisonner dans l’autre sens… Penser que ce qui a justifié cette extraction du droit commun pour construire cette procédure spéciale pourrait être opérée de la même façon, non seulement par le Législateur, mais encore par le juge, voire par des parties prenantes, dans d’autres situations, la résolution bancaire n’étant qu’un exemple d’une catégorie plus vaste de « résolution de défaillance » ? Il conviendrait alors de réfléchir à une catégorie plus vaste qui serait  la « défaillance systémique », dont la « résolution bancaire » serait le précurseur.

Pour l’admettre et pour aller jusque-là, il faut briser le rapport de l’espèce au genre en affirmant que la « résolution bancaire » est plutôt un outil du droit de la régulation et non plus un outil spécial extrait du droit général du droit des procédures collectives. Le Code monétaire et financier va plutôt dans ce sens.  Mais si l’on veut exclure en totalité le droit commun des procédures collectives, c’est-à-dire même dans le silence des dispositions de la résolution bancaire ne pas remonter au droit commun des procédures collectives, il faudrait démontrer que la résolution bancaire est tout autre chose qu’un traitement particulier d’une défaillance d’une entreprise particulière, qu’elle relève d’une processus complexe et complet de régulation, dont elle ne peut être scindée, et qui n’a pas de rapport avec les procédures collectives.

Cela peut être soutenu, mais cela doit être démontré.

Autant poser la question à froid. Avant qu’elle ne soit posée à vif à des juges dans des dossiers décisifs. Non seulement pour anticiper d’éventuelles difficultés, par exemple liées à des lacunes dans le dispositif de la résolution bancaire, mais encore pour s’en inspirer dans d’autres situations analogues car d’autres opérateurs ressemblent aux banques, en tant que certaines entreprises sont « cruciales » pour le secteur sur lequel elles développent leurs activités et que leur défaillance prend un tour systémique.

Les spécialistes!footnote-585. ont étudié la question du droit spécial de la « résolution bancaire » par rapport au droit commun des procédures collectives, et Jean-Luc Vallens en premier lieu!footnote-586. Il est souvent souligné que la "résolution bancaire a quitté le droit commun des procédures collectives", mais d'abord cela n'est pas si certain comme l'a souligné Jean-Luc Vallens!footnote-586. Quand le mécanisme fait sécession avec ce droit commun là, ne serait-ce pas pour en rejoindre un autre, celui du droit de la régulation ?

Il s’agit ici de mettre le mécanisme de « résolution bancaire » non seulement face à ce droit commun-là mais encore face au droit commun de la régulation, pour mesurer si les lacunes lors de sa mise en œuvre ne doivent pas être comblées par le droit commun de la régulation et non pas par le droit commun de procédures collectives ?

Les deux droits communs, procédures collectives et droit de la régulation, peuvent prétendre l'un et l'autre intervenir et colorer l’application de la « résolution bancaire ». En effet, la résolution bancaire constitue le deuxième « pilier » de l’Union Bancaire mise en place sur la zone euro par l’Union européenne. Elle ne peut être appréhendée sans la mettre en perspective des deux autres piliers avec lesquels elle est en  continuum. Le premier pilier a pour objet la supervision des banques, opérée par la Banque Centrale européenne et les superviseurs bancaires nationaux, et la prévention de leurs difficultés par ceux-ci, tandis que le troisième organise la garantie des dépôts, non plus à la charge des États (c’est-à-dire des contribuables) mais pesant sur les banques elles-mêmes (c’est-à-dire sur leurs actionnaires) qui alimentent le fond de garantie.  

Entre les mécanismes visant à éviter la défaillance bancaire (supervision et prévention) et celui ayant pour objet d’indemniser au mieux les déposants (fond de garantie), se situe ce cœur du dispositif qu’est la résolution : l’organe de résolution cède des actifs et en regroupe d’autres, ces regroupements faisant naître des cendres de la banque une nouvelle entité (good bank) qui pourrait reprendre l’activité définitivement en péril et arrêter ainsi le rythme systémique tandis qu’une autre entité (bad bank) cède au mieux les actifs.

Cœur technique, la résolution bancaire n’est certes pas le cœur stratégique du triple dispositif, ce cœur stratégique étant logé dans le premier pilier. En effet, si le système de supervision fonctionne bien, la perspective de défaillance bancaire est écartée, les mécanismes de prévention pouvant aller jusqu’à des mesures de cession forcée d’actifs et de nomination d’administrateur proviseur par le superviseur afin ne pas arriver jusqu’à la résolution.

Ainsi, dans une Union bancaire réussie, le premier pilier serait si performant que le deuxième pilier (résolution bancaire) ne serait jamais activé et le troisième pilier (fond de garantie) serait inutile. De la même façon qu’un droit pénal efficace ne donnerait jamais lieu à procès, qu’un droit des procédures collectives réussi ne se concrétiserait dans aucune procédure, les trois piliers sont d’autant plus solides que la cariatide de la résolution ne deviendrait jamais active ….

Cette virtualité n’empêche pas que la bonne conception des deuxième et troisième piliers est pourtant essentielle pour la crédibilité mondiale de l’Union bancaire européenne, c’est-à-dire la crédibilité de l’euro, par la démonstration que, d’une part, les fonds de garantie sont effectivement disponibles dans l’hypothèse où une banque s’effondrerait et que, d’autre part, la résolution bancaire est un mécanisme juridiquement maîtrisé le jour où il serait activé par les superviseurs.

Pour anticiper le fonctionnement concret et sûr de la résolution bancaire, il est pertinent de se demander si elle constitue un mécanisme enchâssé dans le droit de la Régulation bancaire ou si, en raison de ses racines naturelles dans le droit des procédures collectives, elle conserve des liens avec celui-ci, permettant notamment aux organes et aux parties d’activer des techniques de ce droit commun.

Son appellation même de « résolution bancaire », premier outil du processus de qualification, n’est pas d'un grand secours. En effet, cette expression, nouvelle, est une simple transcription de la langue anglaise. A étudier la façon dont le mécanisme de résolution bancaire a été mis en place il s’agit d’un moment dans la gestion d’une crise bancaire, crise avérée au sein d’un établissement bancaire et crise potentielle sur une place financière voire dans une économie qu’il s’agit d’endiguer. La résolution bancaire emprunte donc aussi bien à la science économique et plus particulièrement à l’économie monétaire car c’est celle-ci qui est menacée par la défaillance d’une banque systémique de la zone euro!footnote-587.

L’examen du droit positif permet de confronter la « résolution bancaire » et au droit commun des procédures collectives et au droit commun de la régulation pour opérer le rattachement le plus pertinent, l’attraction de la régulation s’accroissant progressivement (I), ce qui permet de tirer les conséquences techniques de ce rattachement (II).

 

I. LA « RÉSOLUTION BANCAIRE", PROCÉDURE COLLECTIVE SPÉCIALE OU INSTRUMENT SYSTÉMIQUE DE RÉGULATION FINANCIÈRE DE LA ZONE EURO ?

De nombreux éléments font penser que la résolution bancaire est une espèce de procédure de défaillance d’une entreprise (A). Mais il apparaît qu’il s’agit avant tout d’un mécanisme de régulation des marchés financiers, dans lequel le traitement de cette défaillance se fond (B).

 

A. LES ÉLÉMENTS DE QUALIFICATIONS DE LA RÉSOLUTION BANCAIRE COMME PROCÉDURE SPÉCIALE DE DÉFAILLANCE D’UNE ENTREPRISE

 

Pour affirmer que la résolution bancaire est une procédure collective spéciale, concourent des éléments de texte (1), mais encore des éléments plus substantiels (2). On en est d'autant plus convaincu que le droit de la résolution bancaire a reçu de la part du juge une interprétation très restrictive dans son application (3).

 

1. Les éléments de texte : relation de genre à espèce dans le droit des procédures collectives à travers la lettre des deux corpus

Le Code monétaire et financier exclut le droit des procédures collectives, mais cela signifie que les dispositions spéciales s’appliquent plutôt que les générales, cela n’exclut pas tout droit commun dès l’instant qu’il contient des droits fondamentaux. C’est notamment l’enseignement de la décision rendue par le Conseil constitutionnel le 6 février 2015, qui pose que le pouvoir du superviseur de transférer d’une façon forcée un portefeuille d’assurance-vie ne peut écarter le droit de tout assuré d’avoir un droit de regard sur qui est son cocontractant, le droit des assurances ayant lui-même comme ossature le droit commun des contrats.

Plus encore, le droit des procédures collectives fait partie du droit économique, constituant sans doute historiquement la première manifestation de celui-ci : il est gouverné par les fins poursuivies. Cette nature téléologique a été posée dans l’article 1er de la loi de 1985 auquel la jurisprudence a donné pleine valeur normative : le but des procédures collectives est de sauver l’entreprise, l’emploi et de payer les créanciers, tous les dispositifs étant interprétés à l’aune de cette hiérarchie.

La résolution bancaire est elle-même conçue comme un « instrument » pensé en fonction de sa finalité : la constitution par l'organisme administratif d’une nouvelle banque étant une façon de sauver l’entreprise, tandis que l’apurement du passif est plus finement pris en charge par l’intervention de multiples mécanismes extérieurs. Même méthode donc, voire mêmes fins, puisque la sauvegarde de l’entreprise est le but, la lettre des deux corpus l’exprimant.

 

2. Les éléments communs de fond entre le droit commun des procédures collectives et la résolution bancaire

De la même façon, l’on retrouve dans les deux corpus des soucis non plus analogues mais identiques. En premier lieu, ils partagent le premier souci commun de la prévention des difficultés. L’un des traits marquant de l’évolution du droit des procédures collectives est le souci de prévenir les difficultés de l’entreprise, notamment  par l’information, la prévention par le contrôle comptable et l’intervention précoce du tribunal de commerce. Leur objectif est de permettre au dirigeant de prendre conscience de la situation réelle de l’entreprise et de fournir quelques informations comptables à ses partenaires.

La même idée est à l’œuvre dans l’Union bancaire. En effet, dans le droit commun, la défaillance d’une entreprise est traitée par le redressement ou par la liquidation, ce à quoi le législateur a ajouté en 2005 la procédure de sauvegarde. Dans le mécanisme de la résolution, l’optique n’est plus tant un choix mais plutôt un mélange opéré entre les deux branches de l’alternative pour obtenir les deux effets : l’organe de résolution va réunir des actifs pour les céder (bad bank) et en rassembler d’autres pour permettre à l’établissement de poursuivre son activité d’une façon durable et solide (good bank), la liquidation étant l’ultime solution, comme dans le droit commun des procédures collectives.

Quant à la procédure commune de sauvegarde, sorte d’anticipation du redressement avant la cessation des paiements, on en retrouve l’esprit dans les dispositions spéciales qui permettent à l’organe administratif de supervision (premier pilier) d’intervenir unilatéralement dans l’établissement pour prendre des mesures éventuellement très contraignantes afin d’éviter l’arrivée de la banque en résolution.

En deuxième lieu, dans les deux cas il s’agit bien toujours de « plans » qui seront conçus et s’appliqueront par la volonté de la puissance publique, avec les expropriations requises et le même sacrifice des créanciers ordinaires!footnote-594, avec des dispositions protectrices des contractants. Les textes articulent de la façon la moins heurtée possible l'intervention des procédures s'il existe à la fois une procédure spéciale et une procédure de droit commun sur un même établissement!footnote-597. Le temps est parfois plus court dans la résolution bancaire et le pouvoir d’expropriation parfois si radical que le Conseil constitutionnel s’en est ému, mais la nature du traitement est bien la même. En voyant dans l’établissement à la fois une mauvaise banque et une bonne banque, l’organe de résolution liquide la première et sauve la seconde, rien de plus classique. Ce n’est qu’en désespoir de cause que l’organe de résolution liquidera tous les actifs.

En troisième lieu, le mécanisme de résolution bancaire est résolument tourné vers l’avenir : il s’agit de trouver une solution pour l’avenir : faire revivre la banque, éviter que le système ne s’écroule. Ainsi, quand une autorité de résolution constate que la défaillance de la filiale d’un groupe est avérée ou prévisible, elle transmet au superviseur, sur une base consolidée, ainsi qu’aux autorités de résolution du collège d’autorités de résolution, la décision relative à la défaillance et les mesures de résolution ou autres mesures d’insolvabilité que l’autorité juge appropriées de prendre.  Il s’agit toujours d’anticiper, même dans la phase de résolution. Mais ce continuum  et ce souci premier de l’avenir est présent dans tout le droit commun des procédures collectives.

Ces analogies, voire ces identités, expliquent que le droit commun des procédures a déjà été activé en cours de résolution bancaire.

 

3. L’observation d’activation de procédures et raisonnement de droit commun en cours de résolution bancaire

Lorsque  la Banque centrale du Portugal a appliqué le dispositif de résolution à la banque Banco Espirito Santo, des créanciers au titre d'un prêt ont cherché le secours du droit commun, auprès du juge anglais. En effet, la Banque centrale du Portugal n'avait pas transféré le prêt à la nouvelle structure Novo Banco. Les créanciers considèrent donc qu'ils peuvent agir sur le droit commun, et sur celui du contrat de prêt, qui donnait compétence d'attribution à la High Court de Londres, et sur le droit commun du crédit, en assignant en paiement la personne morale, à savoir Novo Banco. Certes, le dispositif technique de la résolution bancaire précise que les transferts d'actifs et de contrats bénéficient de la technique de reconnaissance mutuelle. Mais justement le contrat de prêt n'avait pas été transféré.

Pour interpréter la lacune du droit applicable, la Cour anglaise devait en revenir soit au droit commun des procédures collectives, soit au droit commun de la régulation. Dans ce dernier cas, la Cour aurait raisonné ainsi : même dans le silence de la directive du 15 mai 2014, son article 66 ne visant que la reconnaissance mutuelle des transferts d’actions, de titres de propriété, d’actifs, de droits et engagements opérés par une autorité de résolution, il est nécessaire que les droits des créanciers soient sacrifiés pour que la nouvelle structure bancaire ait les moyens de poursuivre l'activité afin que le secteur ne soit plus systémique ment en danger.

La Haute Court of Justice de Londres, par son arrêt du 7 août 2015, Goldman Sachs v/ Novo Banco !footnote-604 a préféré l'autre interprétation, très favorable aux créanciers : puisque le prêt n'a pas été transféré, le système de reconnaissance mutuelle n'étant prévu que dans ce cas, il ne peut pas jouer et le plan de résolution n'est donc pas opposable aux créanciers qui peuvent en rester au droit commun. On a souvent conclu qu'il faut compléter l'article 66 de la directive. Il est vrai que le droit de la régulation est sans doute raccommodé, chaque fois qu'un accroc est découvert. N'aurait-il pas mieux fallu s'en référer au droit commun de l'Union bancaire, à savoir la préservation de la solidité du système bancaire et financier, ce qui constitue un principe excluant une telle interprétation restrictive ?

La Cour de Justice de l'Union europenne (CJUE), qui de la même façon que par son arrêt du 16 juin 2015 a au contraire imposé une interprétation très large des Traités pour justifier l'intervention de la BCE dans le refinancement des dettes souveraines!footnote-605, sujet proche, pourrait imposer une autre vision des choses.    En effet, la résolution bancaire est non pas tant un traitement particulier de la défaillance mais bien un élément indissociable de la régulation du marché bancaire et financier européen, impliquant qu'en cas de lacune, c'est vers le droit commun de la régulation qu'il convient de remonter.

 

B. LA RÉSOLUTION BANCAIRE, ÉLÉMENT INDISSOCIABLE DE LA RÉGULATION DU MARCHÉ BANCAIRE ET FINANCIER EUROPÉEN

  1. Un but systémique dont la sauvegarde de la banque n’est que le média

Les conditions d’ouverture de la Résolution bancaire ne sont pas les mêmes que celle d’une procédure collective. Il faut tout d’abord que soient réunies les conditions du bénéfice d’une procédure collective ordinaire puisqu’il faut que l’établissement ne soit plus viable au regard des conditions de fonds propres exigées pour l’agrément ou que sa défaillance soit avérée ou prévisible et qu’il n’existe aucune perspective raisonnable pour qu’une autre mesure de nature privée n’empêche la défaillance dans un délai raisonnable.

Mais il faut encore que la résolution soit nécessaire dans l’intérêt public pour mieux atteindre un ou plusieurs objectifs de la résolution qu’une procédure d’insolvabilité. A défaut l’établissement est liquidé selon la procédure d’insolvabilité de la procédure nationale.

Ainsi la procédure spéciale vise plus que le droit commun, droit plus « ordinaire » que la première, qui intervient avec la violence de sa restructuration forcée, du refinancement public, des cessions en bloc, etc., parce qu’elle sert davantage et un intérêt supérieur : non plus l’intérêt de la banque, mais l’intérêt du système bancaire, financier et économique dans son entier.

Cela justifie que la mesure de résolution puisse être appliquée à une holding même si elle ne remplit pas les conditions d’ouverture à condition qu’une ou plusieurs de ses filiales les remplissent, que leur défaillance menace le groupe et que la mesure prise à l’égard de la holding soit nécessaire à la résolution des filiales concernées ou de l’ensemble du groupe.

 

2. L'insertion de la technique de "résolution" dans un dispositif  de régulation macro-prudentielle qui la dépasse

Les buts de la résolution bancaire sont d’assurer 'la continuité des fonctions critiques', d’éviter le risque systémique, de protéger les ressources des États en limitant au maximum le recours aux aides exceptionnelles des pouvoirs publics, de protéger les déposants et les investisseurs garantis ainsi que les fonds et les actifs des clients.

L'article L.612-1 du Code monétaire et financier qui décrit les missions de l'ACPR pose bien qu'il s'agit pour elle de "veiller à l'élaboration et à la mise en œuvre des mesures de prévention et de résolution des crises bancaires et financières". Ainsi, ce n'est pas tant la défaillance de la banque qu'il s'agit de "résoudre mais la "crise bancaire et financière" elle-même présente ou déjà potentiellement présente.

De la même façon, le Conseil d’État dans son arrêt du 9 octobre 2013, Selafa MJA, a posé que la technique de résolution confiée à l'ACPR relève de pouvoirs de police à rattacher à une mission de régulation qu'elle exerce dans un but d'intérêt général.

 

Ainsi l'arrêt rendu par la Haute Cour de Londres est critiquable et il convient de tirer des conséquences techniques de la définition de la résolution bancaire comme traitement particulier d'une hypothèse générale, à savoir la défaillance d'un opérateur crucial.

 

II. LES CONSÉQUENCES TECHNIQUES DE LA « RÉSOLUTION BANCAIRE », TRAITEMENT D’UNE DÉFAILLANCE DE MARCHÉ DU FAIT D'UN OPÉRATEUR CRUCIAL

 

Il faut donc redessiner la ligne de partage entre le droit commun des procédures collectives et le traitement d'une défaillance d'une banque qui met en cause la solidité du système économique dans son entier (A). En cela, la résolution bancaire n'est pas si "exceptionnelle". Elle est bien plutôt la pointe avancée de ce qui pourrait être le traitement de la défaillance de tout "opérateur économique crucial" (B).

 

A. LA LIGNE DE PARTAGE ENTRE DROIT COMMUN DES DÉFAILLANCES ET TRAITEMENT  D’UNE DÉFAILLANCE D’UN OPÉRATEUR CRUCIAL POUR LA SOLIDITÉ DU SYSTÈME ÉCONOMIQUE

Soutenir que la résolution bancaire est avant tout un élément d'une disposition plus vaste de solidité des marchés financiers ne signifie pas que le droit commun des procédures collectives ne s'applique jamais. Cela signifie simplement que celui-ci doit être exclu lorsqu'il contrarie cette finalité de solidité (1) et implique au contraire qu'il est bienvenu lorsqu'il est neutre, voire la renforce (2).

 

  1. Exclure le droit commun des procédures collectives lorsqu'il contrarie la  finalité de solidité poursuivie par le droit spécial et commun de la régulation

La finalité de la résolution bancaire est la protection présente et future du système bancaire et financier. C'est à ce titre que la directive du 15 mai 2014 a protégé les déposants, évitant ainsi par avance tout effet de panique, dévastateur du système!footnote-599.

C'est à ce titre que ceux-ci, créanciers du banquier dépositaire, sont protégés par la garantie des dépôts, la résolution bancaire (deuxième pilier) étant indissociable des autres piliers!footnote-598. Cela justifie que certains créanciers sont protégés par le mécanisme de résolution et d'autres non : ceux dont la protection n'est pas requise par une forte raison de régulation ne le sont pas et ceux dont a fortiori la protection favoriserait l'aléa moral ne doivent pas l'être. C'est également pour favoriser la préservation du système sur le court terme que les mobilisateurs de crédit à long terme sont des créanciers qui ne font pas l'objet d'une garantie mais qui sont favorisés par rapport à tous les autres!footnote-600.

Dans le silence des textes, il convient d'exclure tout ce qui serait contraire à ces objectifs. C'est ce pourquoi le droit spécial doit fermer les portes du droit commun, si celui-ci dans le cas considéré doit aboutir à des résultats contraires à ceux recherchés par le droit spécial.  C'est pourquoi les textes ont institué le régulateur comme une sorte de "gardien de la porte du droit commun", en ce que c'est l'ACPR qui donne un avis conforme pour que les marches du tribunal ordinaire soient franchies, cela mais pas plus.

Le contrôle juridictionnel d'un tel avis, s'il devait être substantiel et non pas seulement de légalité externe, pourrait tenir à l'existence d'une telle contrariété, l'absence de celle-ci pouvant constituer une illégalité manifeste.

 

2. Admettre le droit commun des procédures collectives lorsqu'il est neutre, voire concourt à la finalité de la résolution bancaire elle-même

La résolution bancaire s'efforce d'être neutre par rapport au droit des procédures collectives. Ainsi les créanciers sont compensés de la même façon, le fond de garantie intervenant au besoin pour combler la différence de traitement entre les deux régimes!footnote-602

Si une technique du droit commun des procédures collectives ne nuit pas à la résolution bancaire, voire sert les finalités de celle-ci, il n’y a pas de raison d’exclure le recours à celle-ci.

Ainsi l’article L. 613-27 du code monétaire et financier admet qu'une procédure de conciliation soit ouverte concernant un établissement par ailleurs apte à faire l'objet d'une résolution à un stade ultérieur. Certes, l'ouverture de la procédure de conciliation suppose l'avis conforme du superviseur  mais une fois la procédure ouverte, c'est bien sur le chemin du droit que les parties s'acheminent. 

Si d'autres voies existent, des parties pourraient donc les prendre, en avertissant sans doute le superviseur de leurs actions. Ainsi Jean-Luc Vallens a déjà à juste titre affirmé qu'un mandataire ad hoc pouvait être désigné en application du droit commun, en précisant que l'ACPR devait alors être consultée!footnote-596

 

B. LA RÉSOLUTION BANCAIRE, EXEMPLE DE CE QU’IL CONVIENT DE FAIRE EN CAS DE DÉFAILLANCE SYSTÉMIQUE D’UN OPÉRATEUR CRUCIAL

Le terme de « résolution bancaire » est une facilité de langage. Le mécanisme vise non seulement les banques mais encore tous les établissements dont la défaillance et le traitement ordinaire de celle-ci affecteraient le bon fonctionnement du système financier (1).  Cela montre que cette technique doit être utilisée pour d'autres "opérateurs cruciaux" (2).

 

1. L'aptitude d'une entreprise à bénéficier de la "résolution" suivant l'effet sensible sur le bon fonctionnement du système bancaire et financier

Les textes applicables ne visent pas que les banques. Le système est même particulièrement fin et complexe!footnote-589.  Peuvent ainsi en relever des établissements qui n'appartiennent pas à la zone euro ou qui ne sont pas des banques mais qui participent au risque systémique.  C'est donc le risque systémique dont l'établissement n'est que l’œil potentiel du cyclone qui fonde l'entier mécanisme. L'on peut penser que dans leur interprétation les tribunaux auront du domaine de la résolution une interprétation large.

Mais l'on peut alors appliquer ce mécanisme média, puisqu'on ne sauve l'opérateur que pour sauver préventivement le système, à d'autres opérateurs que celui du système bancaire, financier ou assurantiel.

 

2. Envisager l’extension du modèle de la résolution aux « opérateurs cruciaux »

S'est dégagé un droit commun de la régulation, qui régit tous les secteurs qui ne peuvent établir et maintenir à long terme leurs équilibres par le seul principe de concurrence!footnote-590. Pour cela, la puissance de la régulation s'étend sur les opérateurs eux-mêmes, pénétrant dans ceux-ci, lors de leur naissance et au cours de leur fonctionnement, notamment par le mécanisme de la "compliance"!footnote-591 . Il s'agit alors des "opérateurs cruciaux", ceux dont les difficultés mettent en difficulté le système même, ceux dont les mouvements font bouger le système même, etc!footnote-606.

Pourquoi ne pas aller plus loin en leur appliquant le mécanisme de la résolution si l'opérateur crucial devient défaillant, alternative à  la seule nationalisation qui est immédiatement évoquée ?

Il faut en effet considérer qu'une entreprise est un "opérateur crucial" lorsque son existence, sa gouvernance et son comportement ont un effet déterminant sur le secteur, à la fois négativement (choc en cas de défaillance) et positivement (choc de ses décisions), les banques n'en étant qu'un exemple.

L'on pourrait leur transposer bien des mécanismes, pour l'instant limités au secteur bancaire et financier. Si l'on prend les opérateurs cruciaux en matière énergétique ou numérique, la technique dite du "testament"!footnote-592, par laquelle les banques doivent par avance organiser leur "résolution" devrait leur être appliquée car pour prendre un exemple et comme l'avait souligné le rapport Larcher "La Poste est mortelle".

Dès lors, l'on pourrait aller plus loin. La question de la "faillite des personnes publiques", voire de la faillite des États, pour l'instant pudiquement recouverte du mouchoir de la puissance monétaire des États, est aujourd'hui laissée au pouvoir de la BCE de refinancer les dettes souveraines dont la Cour de Justice a bien voulu admettre par son arrêt du 16 juin 2015!footnote-603 la conformité aux traités fondateurs de l'Europe.

 

___

 

Conclusion 

Par cette évolution, le Droit a-t-il le front de poser la question : l'État  est-il mortel ?

Par nature, le droit des successions suppose la mortalité des êtres humains. Par nature, le droit des procédures collectives suppose la mortalité des entreprises!footnote-595 . À l'inverse, le Droit comme la politique  suppose l'immortalité de l’État. Les marchés en évoquant sans cesse la "faillite des États" sont-ils en train de remettre en cause cela ? La résolution bancaire, si elle ne devait être qu'une espèce de procédure collective, en ce qu'elle serait rattachée à des États eux-mêmes "en difficulté" ouvre cette question-là.

 

 

 

 

 

 

1

Lumhann, N., La notion de système,

2

Douaoui-Chamseddine, M., Droit commun des entreprises en difficulté et droit des défaillances bancaires et financières : convergences et influences, 2014 ;

3

V. infra.

4

Elle relèvent du droit français, en tant qu’elles sont régies par la Loi de séparation des activités bancaires et de régulation du 23 juillet 2013 qui a transformé l’Autorité de contrôle prudentiel (ACP) en Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR). Elles sont aussi visées en tant qu’elles développent leurs activités sur la zone euro, en cela régies par l’Union bancaire, dont l’un des « piliers » est constituée par ce mécanisme de résolution, tous les établissements bancaires relevant du contrôle de la Banque Centrale Européenne (à vérifier)

5

V. par ex. la présentation générale Roussel Galle Ph. et Douaoui-Chamseddine, M., Les défaillances bancaires et financières : un droit spécial ?, 2014.

6

Références générales ....

7

Sur le cas Banco Espirito Santo, v. infra.

8

Par ex. Prüm, A., Le nouveau cadre européen du traitement des faillites bancaires à vol d'oiseau, 2014.

 

9

Vallens, J.-L., La défaillance des établissements de crédit le recours au juge, 2014 : "Une fois la procédure administrative ouverte, l'autorité judiciaire n'est pas totalement écartée, mais il s'agit alors d'un rôle d'appui".  Et l'auteur de citer de nombreux cas, expressément visés par le Code monétaire et financier ou non, où le juge sera compétent pour statuer alors même qu'une "résolution" est en train d'être opérée par les soins de l'ordre administratif.

10

Vallens, J.-L., La défaillance des établissements de crédit le recours au juge, 2014 : "Une fois la procédure administrative ouverte, l'autorité judiciaire n'est pas totalement écartée, mais il s'agit alors d'un rôle d'appui".  Et l'auteur de citer de nombreux cas, expressément visés par le Code monétaire et financier ou non, où le juge sera compétent pour statuer alors même qu'une "résolution" est en train d'être opérée par les soins de l'ordre administratif.

11

La « leçon » qui est tirée des crises que l’Europe a observées puis subies à partir de  2008 est que les États, garants en dernier ressort, ne doivent plus être des payeurs automatiques et impuissants, encourageant l’aléa moral : c’est pourquoi le Droit offre désormais aux banques centrales ce pouvoir extraordinaire de résolution, leur permettant de « résoudre » notamment de démanteler l’établissement bancaire pour le faire renaître en servant au mieux les intérêts divergents dont la satisfaction est compromise et la sauvegarde urgente.

S’inspirant des travaux  alors européens en cours, le législateur français a adopté précocement la Loi de séparation et de régulation des activités bancaires du 23 juillet 2013<; Cette loi a transformé l’Autorité de Contrôle Prudentiel (ACP) en Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR). La loi lui confie le « pouvoir de résolution » sur les banques, les établissements financiers et les compagnies d’assurances. Par avance, elle l’a rendue apte à jouer le rôle que lui attribuera par la suite le système européen par le Règlement du 13 juillet 2014.

En effet, si la dimension de l’établissement le requiert, la résolution bancaire sera conçue par un organe appuyé sur la Banque Centrale Européenne, le Conseil de Résolution Unique. Celui-ci va élaborer un plan de résolution, qui sera adopté par la Commission Européenne et mis en œuvre par le superviseur national, en France l’ACPR.

12

Bonhomme, R., La préservation du droit au paiement de certains créanciers, 2014 : "Sommes-nous très loin de la philosophie des procédures collectives ? L'esprit de sacrifice est toujours présent" (p.72).

13

Trois conditions sont nécessaires pour qu’une procédure de résolution soit déclenchée : la défaillance de l’établissement doit être avérée ou prévisible, il n’existe aucune perspective raisonnable qu’une autre mesure de nature privée empêche la défaillance dans un délai raisonnable, la résolution est nécessaire dans l’intérêt public. Cette dernière condition sera remplie quand la résolution est nécessaire pour atteindre, par des moyens proportionnés, un ou plusieurs objectifs prévus alors que la procédure de droit commun ne le permettrait pas. Si cette condition n’est pas remplie l’établissement est liquidé selon la procédure d’insolvabilité de la procédure nationale. Mais cette procédure ne peut être ouverte qu’à l’initiative ou avec l’accord de l’autorité de résolution. La loi a dû aménager la cohabitation des organes des procédures de droit commun et des organes désignés par l’ACPR. En effet, selon l’article L. 613-28 du Code monétaire et financier l’autorité de contrôle peut nommer un administrateur provisoire qui est investi de larges pouvoirs qui réduisent ceux accordés à l’administrateur nommé par le tribunal : l’administrateur désigné par l’ACPR a le pouvoir de gestion et de représentation de l’établissement tandis que l’administrateur judiciaire surveille les opérations de gestion. De même, en cas de liquidation judiciaire, le liquidateur nommé par l’ACPR coexiste avec le liquidateur judiciaire. L’article 613-29 du code répartit les compétences : le liquidateur judiciaire vérifie les créances tandis que le mandataire désigné par l’ACPR procède à l'inventaire des actifs, aux opérations de liquidation ainsi qu'aux licenciements.

14

High Court of Justice of London, 7 août 2015, ....

15

V. infra.

16

La directive 2014/59/UE du 15 mai 2014 a voulu protéger les déposants les plus modestes. Il s’agit d’éviter les retraits massifs à l’annonce des difficultés de l’établissement dépositaire avec le risque de contagion sur le secteur bancaire. En cas de liquidation judiciaire, alors que les créanciers seront traités en principe selon le droit commun, les déposants ordinaires bénéficieront de l’intervention du Fonds de garantie des dépôts et de résolution, jusqu’à un plafond de 100 000 euros. Leur sort est régi par les articles L. 312-4 à L.312-18 du code monétaire et financier. La directive 2014/49/UE oblige les Etats à mettre en place un niveau d’indemnisation supérieur en cas de rentrée exceptionnelle dans des cas très précis. Sont ainsi couverts : les comptes dépôts, les comptes courants, les comptes épargne.

Pour les créances entrant pour tout ou partie dans le champ d’intervention du fonds, la loi accorde une dispense de déclaration de la créance aux bénéficiaires de cette intervention. Le fonds informe les déposants et le mandataire judiciaire du montant des créances exclues du champ d'intervention et indique à chaque déposant les modalités de déclaration de ces créances auprès du mandataire judiciaire. Il lui précise également que le montant des créances entrant en tout ou partie dans son champ d'intervention, y compris la partie excédant le plafond d'indemnisation relatif au mécanisme de garantie applicable, n'a pas à être déclaré au représentant des créanciers.

Le mandataire judiciaire établit les relevés de toutes les créances. Ces relevés doivent être mentionnés par le juge commissaire, déposés au greffe du tribunal de commerce et faire l'objet d'une mesure de publicité. En cas de contestation, le déposant saisit à peine de forclusion le tribunal dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement de la mesure de publicité. Le délai d’indemnisation est actuellement en principe de vingt jours.

17

V. supra.

18

L’idée est de favoriser la distribution des crédits en facilitant leur mobilisation et de renforcer la concurrence. En profitent les porteurs d’obligations foncières et les porteurs d’obligations de financement de l’habitat. Les créances bénéficiant de ce privilège sont les crédits immobiliers assortis de garanties de premier rang, hypothèque ou sûreté immobilière, cautionnement d’établissement de crédit ou d’assurance, auxquels il faut ajouter les prêts à des personnes publiques, mobilisés ou consentis par la société de crédit foncier. Le transfert à la société de crédit foncier (SCF) mobilisatrice des contrats de prêts hypothécaires n’est pas affecté par la procédure collective des établissements prêteurs, cédants. En cas de défaillance de la SFC, les porteurs d’obligations foncières bénéficient d’un paiement à l’échéance contractuelle, ils ne subissent ni les effets de la suspension des poursuites, ni les délais d’un plan, et les actifs de la SFC leur sont réservés par priorité. Ils sont dispensés de déclarer leur créance, la déclaration est faite pour leur compte par le contrôleur spécifique. Ils priment tous les autres créanciers sur les actifs de la SFC. Pour les porteurs de billets de mobilisation de crédits immobiliers, les transferts des droits et sûretés ne sont pas affectés par la procédure collective de l’établissement de crédit prêteur, le porteur du billet pourra agir contre le débiteur cédé et échappera à la procédure de concours. Les obligations émises par les sociétés de financement de l'habitat bénéficient du même privilège de paiement que les obligations foncières.

19

En cas de transfert partiel des droits, actifs, et engagements de l’établissement et d’application du renflouement interne, les créanciers dont les créances n’ont pas été transférées et ceux dont les créances ont été dépréciées ou converties en fonds propres reçoivent en contrepartie de leurs créances un montant au moins égal à celui qu’ils auraient reçus si l’établissement avait été liquidé dans le cadre d’une procédure normale d’insolvabilité. Une valorisation est effectuée après l’exécution du transfert partiel par un expert indépendant ou par l’autorité responsable de la procédure normale d’insolvabilité donnant lieu à la liquidation de l’établissement. Si les créanciers visés ont reçu moins que ce qu’ils auraient eu dans le cadre d’une procédure ordinaire de liquidation, ils ont droit à la différence de la part du fonds de résolution.

20

Vallens, J.-L., La défaillance des établissements de crédit et le recours au juge, 2014, p.91 ; v. aussi dans le même sens G Bourdeaux, Le traitement judiciaire des institutions financières en difficulté, 2014, p.83.

21

Pour que l’établissement fasse l’objet d’une « résolution », à son bénéfice ou à son détriment, au bénéfice ou au détriment des personnes qui sont affectées par sa défaillance, il faut tout d’abord qu’il relève d’un État qui est membre de la zone euro.

Il est vrai que d’autres États de l’Union européenne peuvent conclure un protocole avec la BCE pour participer à l’Union bancaire et en bénéficier. L’on peut penser que les États dont les établissements bancaires et financiers opèrent en euros y ont intérêt.

Même si l’Etat membre de l’Union européenne n’y procède pas, ou s’il n’appartient pas à l’Union européenne, dès l’instant que ses établissements interviennent sur l’euro, l’Etat peut avoir intérêt à décalquer les trois piliers et à organiser dans son droit interne une « résolution » pour ne pas subir un désavantage compétitif.

Dans ce mécanisme de « greffe », bien connu en droit comparé[11], il ne s’agit pas tant d’emprunter mais plutôt de tirer les conséquences de l’unité du marché.  C’est cette même unité systémique qui peut justifier l’extension du mécanisme de résolution à d’autres opérateurs que ceux expressément visés.

En effet, le mécanisme européen de résolution a à première vue un domaine assez limité, effet-retour de l’article 127.6 du Traité de fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) qui restreint le pouvoir de la BCE à « des missions spécifiques ayant trait aux politiques en matière de contrôle prudentiel des établissements de crédit et autres établissements financiers, à l'exception des entreprises d'assurances. ».  C’est pour cela que le plan de résolution n’est que dessiné par le Conseil de Résolution appuyé sur elle, son adoption étant faite par la Commission européenne.

Mais qui cela trompe-t-il ? La BCE est si ce n’est toute-puissante à tout le moins très « écoutée » dans cet univers de « droit souple », dans laquelle la résolution de la banque Santi Santo s’est faite alors même que les textes de droit européen étaient encore en discussion.

De la même façon, les entreprises d’assurances et tous les établissements financiers de petites tailles relèvent du seul organe de résolution nationale. Mais là aussi la puissance de doctrine européenne sera très forte.

22

Frison-Roche, M.-A., ....

23

Frison-Roche, M.-A., Le droit de la compliance, D.2016, ...

24

Frison-Roche, M.-A., La notion d'opérateur cruciale, 2010 ; Réguler les opérateurs cruciaux ....

25

La technique du "testament" peut être ainsi décrite  : Pour que la « résolution » puisse se passer au mieux, il faut que l’instant de la mort ait été préparé que l’on puisse dire efficacement « la banque est morte, vive la banque ! ». C’est pourquoi la technique des « testaments » a été mise en place : les établissements de crédit doivent élaborer et tenir à jour des plans de redressement « indiquant les mesures que prendrait l’établissement ou le groupe, dans différents scénarios, pour gérer les problèmes de liquidités, réunir des capitaux ou réduire les risques encourus »[12]. Ces plans ont pour objectif de prévoir les mesures devant être prises en cas de détérioration significative de la situation financière de l’établissement ou du groupe pour rétablir la viabilité et la solidité financière. La directive distingue plan de l’établissement et plan du groupe. Les plans sont conçus par l’établissement ou la société mère pour les groupes et contrôlés par l’autorité compétente.

 

Ces plans de résolution, dont l’élaboration est également imposée pour l’établissement et pour le groupe, doivent identifier les scénarios possibles, même en cas de crise systémique, les mesures à mettre en place et les financements destinés à les exécuter. Ils déterminent la manière dont les fonctions critiques et les activités fondamentales pourraient être juridiquement et économiquement séparées des autres fonctions et activités pour assurer leur continuité en cas de défaillance de l’établissement. Ils décrivent les mesures à prendre pour diminuer ou supprimer les obstacles à la possibilité de résolution de l’établissement ou du groupe. Des règles sont proposées pour aider et encadrer le support financier intragroupe. Les plans sont élaborés par l’autorité de résolution de l’établissement après consultation de l’autorité compétente et des autorités de résolution des Etats membres où se trouvent des succursales d’importance significative. Pour les groupes transnationaux le plan est fait par l’autorité de résolution au niveau du groupe avec les autorités de résolution des Etats membres qui ont élaboré un plan de résolution particulier à la filiale établie sur leur territoire. En cas de désaccord entre les autorités de résolution, l’Autorité bancaire européenne (ABE) peut être saisie pour trancher la question. Si ces obstacles sont détectés l’établissement doit proposer à l’autorité un plan pour y remédier. La directive prévoit que l’autorité peut recommander de se séparer de certains actifs, de limiter ou interrompre certaines activités, exiger que l’établissement modifie ses structures juridiques et opérationnelles pour faire en sorte que ses fonctions critiques puissent être juridiquement et économiquement séparées des autres fonctions pour l’application des instruments de résolution, exiger d’une entreprise mère qu’elle crée une holding financière... L’article 27 de la directive du 15 mai 2014[13] prévoit les conditions d’une intervention précoce : si un établissement enfreint ou est susceptible, dans un proche avenir, d’enfreindre les exigences des règlement des 26 juin 2013 et 15 mai 2014 et des directives des 23 juin 2013 et 15 mai 2014 (2014/65 UE) en raison, entre autres, d’une dégradation rapide de sa situation, les États membres doivent veiller à ce que les autorités compétentes puissent prendre un certain nombre de mesure. Il s’agit de la restructuration de la dette conformément au plan de redressement, l’application des mesures du plan ou l’actualisation du plan de redressement, l’élaboration d’un plan d’action pour régler les problèmes avec un calendrier pour son application, la convocation d’une réunion des actionnaires de l’établissement, la soumission de certaines décisions aux actionnaires pour adoption, la révocation des membres du conseil d’administration et de la direction générale, de recueillir toutes les informations nécessaires en vue d’actualiser le plan de résolution et de préparer la résolution définitive.

26

D.2015, 1320, 17 juillet 2015, obs. E. AUtier, , p.2145 obs. H. Synvet ; JCP 2015, p.814, obs. Th. Bonneau ; Europe 2015, Repères 7, obs. D. Simon.

V. aussi Frison-Roche, M.-A., ..., D. 2015, ....

27

Sur l'importation du vocabulaire de "vie" et de "mort" sur les cycles économiques, notamment la "néo-mortalité" des entreprises dans la conception même du droit des procédures collectives :  ....

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