Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Toth, A., Framework for the recognition of Competition Compliance programs and Dilemmas faced by Competition Authorities, Loyola Consumer Law Review, 2018, p.95-108.

Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance

Les professions libérales telles que les avocats, les médecins ou les comptables sont organisées en ordres professionnels et estiment ne pouvoir être réduites à de simples entreprises opérant sur des marchés, car le service qu’elles offrent comprend une dimension humaine et morale, que traduit leur déontologie, sous la surveillance de leur organisation professionnelle interne, à travers notamment en ex ante leur pouvoir d’adopter leurs normes propres de comportement, et en ex post, le pouvoir disciplinaire de leur ordre.

Le droit de la concurrence réfute cette organisation issue de l’Ancien Régime et estime purement et simplement les marchés du droit et de la médecine, les cabinets étant des entreprises qui s’y font concurrence, et ne devant pas s’entendre ni fixer des numerus clausus etc.

Dans la perspective de la Régulation, les professions libérales sont au contraire les plus propices à organiser une autorégulation dans une économie globalisée dès l’instant qu’elles donnent à voir un système de surveillance crédible, et méritent ainsi la confiance des clients, des États et des régulateurs publics.

23 juin 2021

Base Documentaire : Doctrine

 Référence complète : Bruno, A., C.,  La façon dont les entreprises du secteur bancaire s'organisent et se comportent pour assumer leur rôle de "procureurs et juges d'elles-mêmes, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), La juridictionnalisation de la Compliancesérie "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, à paraître. 

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 Résumé de l'article (fait par l'auteur) : 

Tout d’abord il faut rappeler que la fonction compliance est née au sein de la finance, et qu’en se structurant, elle a évolué pour accompagner le passage du droit de la régulation au droit de la compliance. Par le biais de ces mutations, la compliance est passée d’une fonction contrôlante ex-post à une fonction contraignante ex-ante. La crise du LIBOR illustre imparfaitement la primauté de cette transition. L’évolution de ce rôle est illustrée par des exemples concrets.

Dans un premier temps, est étudiée la gestion du risque de réputation élément fondamental de l’entreprise procureur et juge d’elle-même. Le risque de réputation est un élément non négligeable pour un établissement financier, car celui-ci peut engendrer des conséquences négatives sur sa capitalisation, voire culminer en crise systémique. L’évitement de la crise financière de grande ampleur s’inscrit également dans les buts monumentaux de la compliance.

Afin d’éviter des scénarios complexes et inopportuns, le droit de la compliance intervient le plus en amont possible et identifie les sujets susceptibles d’impacter la réputation. La réglementation impose la mise en place de certains dispositifs ex ante. La loi Sapin 2 exige la mise en place d’outils qui concernent l’ensemble des entreprises (et non pas seulement les banques). En effet, au-delà du risque de réputation, il est essentiel de considérer le risque de corruption. La considération du risque de réputation peut justifier le refus d’exécuter certaines opérations. Dans cette optique la compliance doit évaluer les potentielles conséquences de l’entrée en relation avec un nouveau client en amont, pour parfois décliner la prestation de services. Ainsi la fonction compliance juge de façon unilatérale la relation en vue de gérer son risque de réputation.

En second lieu, le mécanisme de sanction interne institué par le droit de la compliance est également abordé, notamment les sanctions internes adoptées par la compliance dans un établissement financier.

La compliance peut agir en tant que procureur via des comités conduite mis en place au sein des métiers. En outre, la compliance peut déterminer et appliquer des sanctions à l’encontre des collaborateurs. De la sorte, on constate un double rôle de procureur et juge pour la fonction compliance dans le cadre d’un dispositif extraordinaire du droit commun.

Enfin, l’analyse traite du cas du jugeant-jugé : à la suite d’une décision de la banque, le régulateur peut prendre une position d’autant plus stricte en estimant que la banque applique mal ses lignes directrices. Ainsi, le droit de la compliance qui s’installe au sein de l’entreprise bancaire, se retrouve lui-même sous le jugement de son propre régulateur. L’entreprise se retrouve jugée et est amenée à être procureur et juge d’elle-même, de ses clients.

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21 avril 2021

Base Documentaire : Doctrine

Référence générale : Amico, Th., La Compliance ou le passage de l'ex post à l'ex ante: une révision copernicienne pour l'avocat pénaliste ? , in M.-A. (dir.), Les outils  de la Compliance, série "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance et Dalloz, 2021, p. 145-154

 

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Résumé de l'article (fait par Marie-Anne Frison-Roche)

Après s'être référé à diverses définitions du Droit de la Compliance, l'auteur insiste sur l'utilité de l'avocat pénaliste en ce que celui-ci, connaisseur de l'Ex Post que constitue la sanction, peut être de bon conseil dans l'Ex Ante dans lequel se développent de nouveaux mécanismes de compliance, comme la cartographie des risques ou l'évaluation des tiers. 

Abordant la dimension punitive du Droit de la Compliance, l'auteur montre que l'avocat pénaliste y a donc naturellement sa place, qu'il s'agisse des pouvoirs exercés par une Autorité administrative ou du Droit pénal proprement dit. En ce qu'il peut "anticiper les procédures pénales", l'avocat pénaliste est donc le mieux à même de faire en sorte que l'entreprise ne s'y expose pas, notamment dans une bonne maîtrise des enquêtes internes, écartant ainsi d'elle le risque pénal. 

 

Consulter les résumés des autres articles composant l'ouvrage.  

 

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11 août 2020

Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation

Référence complète: Frison-Roche, M.-A., Face au blanchiment d'argent, quelle temporalité est-elle la plus efficace? L'Ex Ante ou l'Ex Post? (Le cas BIL), Against money laundering, what time matters? Does it work, between ExAnte and ExPost? (BIL case)Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, 11 août 2020

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Résumé de la news

L'activité de blanchiment d'argent est néfaste non seulement en elle-même mais aussi parce qu'elle permet le déploiement et la pérennité d'autres activités criminelles telles que le trafic de drogue, le trafic d'armes ou la vente d'être humains. Lutter contre le blanchiment d'argent pourrait permettre de lutter indirectement contre ces activités sous-jacentes, par ailleurs très difficiles à combattre. Ainsi, la lutte contre le blanchiment d'argent est devenu un "but monumental", ce qui permet de justifier l'adoption d'outils parfois beaucoup plus puissants que ceux utilisés par le Droit pénal classique. Par soucis d'efficacité, l'obligation légale de prévenir le blanchiment d'argent est donné à toute entité en position de le faire, comme les banques, les agents immobiliers ou les sociétés de jeux, sous peine de sanction.

Le 10 août 2020, l'autorité de supervision des marchés financiers luxembourgeoise a condamné le Banque Internationale du Luxembourg (BIL) à verser une amende de 4,5 millions d'euros en raison de faiblesses détectées dans son processus de lutte contre le blanchiment d'argent. Cependant, au moment où la sanction a été prononcé, la banque avait déjà remédié aux faiblesses identifiées. Il est important de noter ici que ce qui importe le Droit de la Compliance, ce n'est pas qu'un comportement de non conformité soit sanctionné mais plutôt que l'entreprise cruciale modifie son comportement en vue d'être plus efficace dans la réalisation du "but monumental", seule préoccupation de l'autorité publique. Ainsi, une sanction Ex Post contre l'opérateur crucial, n'est pas une fin en soi et se justifie uniquement si elle permet d'inciter l'opérateur crucial à agir ou plutôt de le désinciter à ne rien faire. Le Droit de la Compliance est un système juridique Ex Ante. 

 

Pour aller plus loin, lire: 

22 octobre 2010

Publications

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Ex ante - ex post, justicacion de un derecho proprio y especifico de la regulacion, Revista de Responsabilidad civil y seguros, pp.3-13, LA LEY ed., 2010.

L’analyse économique du droit utilise très fréquemment la distinction "ex ante/ex post " pour opposer le droit qui intervient avant que la situation ou la difficulté ou le fait générateur n’advienne, alors que l’ex post désigne une intervention juridique une fois que ceux-ci sont constitués. C’est pourquoi on affirme souvent que la Régulation est ex ante alors que le droit de la concurrence est ex post. Mais c’est réduire la Régulation à la réglementation qui seule est ex ante, alors que le régulateur dispose de nombreux pouvoirs ex post. En outre, par le mécanisme de la jurisprudence et les stratégies anticipatrices des agents économiques, toute décision ex post constitue un "ex ante cognitif". Cet article, écrit en espagnol, reprend la démonstration pour montrer la dialectique entre l’ex ante et l’ex post, dont les rapports entre l’assurance, mécanisme justifié parce que l’agent sait qu’il peut être responsable (ex ante cognitif), et la responsabilité civile, sont le meilleur exemple. C’est pourquoi les régulateurs utilisent toujours les mécanismes de responsabilité.

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L’analyse économique du droit utilise très fréquemment la distinction "ex ante/ex post " pour opposer le droit qui intervient avant que la situation ou la difficulté ou le fait générateur n’advienne, alors que l’ex post désigne une intervention juridique une fois que ceux-ci sont constitués. C’est pourquoi on affirme souvent que la Régulation est ex ante alors que le droit de la concurrence est ex post. Mais c’est réduire la Régulation à la réglementation qui seule est ex ante, alors que le régulateur dispose de nombreux pouvoirs ex post. En outre, par le mécanisme de la jurisprudence et les stratégies anticipatrices des agents économiques, toute décision ex post constitue un "ex ante cognitif". Cet article, écrit en espagnol, reprend la démonstration pour montrer la dialectique entre l’ex ante et l’ex post, dont les rapports entre l’assurance, mécanisme justifié parce que l’agent sait qu’il peut être responsable (ex ante cognitif), et la responsabilité civile, sont le meilleur exemple. C’est pourquoi les régulateurs utilisent toujours les mécanismes de responsabilité.

11 mars 2006

Publications

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Le couple Ex Ante – Ex Post, justificatif d’un droit spécifique et propre de la régulation, in Les engagements dans les systèmes de régulations, coll. "Droit et Économie de la Régulation", vol.4, Presses de Sciences-Po / Dalloz, 2006, pp. 33-48.

L’analyse économique du droit utilise très fréquemment la distinction "ex ante/ex post " pour opposer le droit qui intervient avant que la situation ou la difficulté ou le fait générateur n’adviennent, alors que l’ex post désigne une intervention juridique une fois que ceux-ci sont constitués. C’est pourquoi on affirme souvent que la Régulation est ex ante alors que le droit de la concurrence est ex post. Mais c’est réduire la Régulation à la réglementation qui seule est ex ante, alors que le régulateur dispose de nombreux pouvoirs ex post. En outre, par le mécanisme de la jurisprudence et les stratégies anticipatrices des agents économiques, toute décision ex post constitue un "ex ante cognitif". Cela correspond à un mode rhétorique de la régulation, qui se construit sur un modèle circulaire que le rapport linéaire entre l’ex ante et l’ex post restitue mal.

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