11 mars 2006

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Publication : participation dans une publication collective juridique

Le couple Ex Ante – Ex Post, justificatif d’un droit spécifique et propre de la régulation

par Marie-Anne Frison-Roche

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Le couple Ex Ante – Ex Post, justificatif d’un droit spécifique et propre de la régulation, in Les engagements dans les systèmes de régulations, coll. "Droit et Économie de la Régulation", vol.4, Presses de Sciences-Po / Dalloz, 2006, pp. 33-48.

L’analyse économique du droit utilise très fréquemment la distinction "ex ante/ex post " pour opposer le droit qui intervient avant que la situation ou la difficulté ou le fait générateur n’adviennent, alors que l’ex post désigne une intervention juridique une fois que ceux-ci sont constitués. C’est pourquoi on affirme souvent que la Régulation est ex ante alors que le droit de la concurrence est ex post. Mais c’est réduire la Régulation à la réglementation qui seule est ex ante, alors que le régulateur dispose de nombreux pouvoirs ex post. En outre, par le mécanisme de la jurisprudence et les stratégies anticipatrices des agents économiques, toute décision ex post constitue un "ex ante cognitif". Cela correspond à un mode rhétorique de la régulation, qui se construit sur un modèle circulaire que le rapport linéaire entre l’ex ante et l’ex post restitue mal.

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L’Ex Ante peut apparaître comme la marque traditionnelle de la régulation, analysée comme la direction économique de secteur, s’opposant à l’Ex Post, étendard du droit de la concurrence qui garde les marchés libres.

Mais la distinction n’est pas si aisée. Ainsi, lorsque la réglementation est prise, alors faut-il que l’on veille à son application : il s’agira alors d’un Ex Post "d’intendance", qui s’oppose à l’Ex Post autonome, lequel se développe sans le support de règles préalables précises. De la même façon, il faut distinguer l’Ex Ante qui n’est que celui de l’immaturité concurrentielle, lorsque la régulation n’est que temporaire, accompagnant la libéralisation de secteur pour rendre celle-ci effective. Cela s’oppose à l’Ex Ante véritable, qui est permanent, tel celui qui gère les dangers, qu’il s’agisse de ceux de la finance ou de l’environnement.

Plus encore, les marchés se construisent par des décisions des régulateurs et des agents économiques eux-mêmes, plus ou moins incités, qui agissent en interactions. Ainsi, toute décision Ex Post est un signal que l’agent économique, rationnel et anticipateur, prend en considération pour son action future, non seulement immédiatement mais encore à long terme, telles les décisions d’investissement. Ce que l’on peut alors appeler l’Ex Ante cognitif doit être intégré dans l’usage que le régulateur fait de son pouvoir Ex post  : c’est pourquoi il doit être à la fois compréhensible et constant.

Cela n’a rien de révolutionnaire car l’idée de jurisprudence, qui est commune à la Civil Law et à la Common Law repose sur l’idée que ce qui a été décidé pour un cas passé a vocation à être repris pour des cas futurs. Cela implique simplement pour le régulateur de ne pas prendre les agents économiques par surprises. C’est alors que le couple Ex Ante - Ex Post convergent vers le droit de ceux-ci à la sécurité juridique

Celui-ci doit s’appuie sur cette notion proposée d’ Ex Ante cognitif , la régulation y contribuant par le principe de transparence.

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