9 février 2022

Enseignements : Droit de la régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2022

ūüŹęEnseignement MAFR - semestre printemps 2022 : Droit de la r√©gulation bancaire et financi√®re

ūüŹę3i√®me Le√ßon de Droit de la R√©gulation Bancaire et Financi√®re: Les abus de march√©

par Marie-Anne Frison-Roche

R√©sum√© de la le√ßon : Dans une conception classique et du Droit et du "libre march√©", le principe est la libert√© d'action de la personne. M√™me si l'exercice de cette libert√©, voire d'un droit subjectif peut causer un dommage, par exemple un dommage concurrentiel, c'est en quelque sorte le prix l√©gitime d'une soci√©t√© libre et concurrentielle. Ainsi dans une conception  lib√©rale, seul l'abus est sanctionn√©, c'est-√†-dire l'exercice fautif que l'on fait de sa libert√© ou de son droit, allant parfois jusqu'√† l'exigence d'une faute qualifi√©e.

Mais les secteurs bancaires et financiers ne sont pas gouvern√©s par le principe de libre concurrence. Ils sont gouvern√©s par le principe de r√©gulation, le principe de concurrence n'y a qu'un r√īle adjacent. Cela ne pourra qu'engendrer de graves difficult√©s lorsque le Droit de la concurrence et le Droit bancaire et financier font s'appliquer d'une fa√ßon cumul√©e ou confront√©e sur une m√™me situation.

Les marchés financiers sont construits sur le principe de régulation qui pose le principe de transparence et de partage d'une information exacte : c'est ainsi que l'intégrité des marchés financiers est assurée, l'Autorité des Marchés financiers en étant le gardien.

La pr√©vention et la sanction des "abus" de march√© est donc non pas une part r√©siduelle du Droit financier, mais un pilier de celui-ci, contrairement au Droit des march√©s ordinaires concurrentiels, sur lesquels l'opacit√© et le non-partage des informations est la r√®gle. 

Cela explique l'√©tat du droit des "abus de march√©", dont l'effectivit√© de la prohibition est essentielle pour le bon fonctionnement ordinaire des march√©s financiers. Leur prohibition nationale a √©t√© harmonis√©e par le Droit de l'Union europ√©enne, √† travers des textes dont les signes reprennent  l'appellation anglaise : Market abuses (ainsi le nouveau R√®glement communautaire sur les abus de march√© est dit R√®glement MAR (Market Abuses Regulation) et la directive qui l'accompagne MAD (Market Abuses Directive) .

Il sanctionne un certain nombre de comportements, qui portent atteinte √† l'int√©grit√© des march√©s, 

Mais il n'exprime plus des exceptions par rapport à un principe : des fautes par rapport à des libertés ou à des droits. Il exprime des moyens par rapport à des principes dont la sanction des abus ne constitue que la concrétisation de principes dont ils sont la continuité même : l'efficacité du marché, son intégrité, sa transparence, l'information de l'investisseur.

C'est pourquoi la sanction des abus de march√© ne sont pas du tout un ph√©nom√®ne p√©riph√©rique par rapport √† la R√©gulation des march√©s financiers et √† l'activit√© et au fonctionnement des bancaires, comme l'est le Droit p√©nal : elle est au contraire √† la fois ordinaire et centrale. Cette diff√©rence des deux ordres publics va se retrouver dans la question lancinante de la sanction p√©nale et de la sanction administrative des m√™mes abus de march√© (par exemple "manquement d'initi√©" et "d√©lit d'initi√©", qui ont tendance √† se cumuler dans des techniques de r√©pression qui seront l'objet de la prochaine le√ßon. 

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