► Référence complète : C. Prieto, "Les autorités administratives indépendantes et les sources du droit des affaires : l’exemple de l’Autorité de la concurrence", JCP E, n° 7-8, 15 février 2024, étude 1050, pp. 24-34

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► Résumé de l'article (fait par l'auteure) : "Les autorités administratives indépendantes ont-elles leur place dans les sources du droit des affaires ? À partir de l’exemple de l’Autorité de la concurrence, une réponse est apportée à la lumière des avancées du Conseil d’État et de la Cour de cassation.".

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Préalable : ce qu'est un engagement", in L. Aynès, M.-A. Frison-Roche, J.-B. Racine et E. Silva-Romero (dir.), L'arbitrage international en renfort de l'obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Institut de Droit des affaires internationales de la Chambre de commerce internationale (Institut), Conseil Économique Social et Environnemental (CESE), Paris, 9 février 2024

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🧮consulter le programme complet de cette manifestation

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🌐consulter sur LinkedIn une présentation générale de cette manifestation, renvoyant aux comptes-rendus de chaque intervention

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🔲consulter les slides servant de support à l'intervention

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🎤consulter une présentation de la conférence "Préalable : ce qu'est l'Obligation de Compliance", prononcée dans le même colloque

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🎤consulter une présentation de la conférence "Le renforcement des engagements de compliance par le renvoi Ex Ante à l'arbitrage international", qui n'a finalement pas été prononcée mais donnera lieu à la rédaction d'un 📝article dans l'ouvrage à paraître sur 📕L'obligation de Compliance 

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► Présentation de la conférence : Après avoir défini l'Obligation de Compliance dans l'intervention "Préalable : ce qu'est l'Obligation de Compliance", j'ai entrepris de définir ce qu'est un engagement.

Que les engagements, en tant que paroles, constituent des faits pouvant engager la responsabilité des entreprises s'il y a incohérences, ou mensonges, nul n'en doute. La question est aujourd'hui celle de savoir si un engagement peut constituer un acte juridique, liant ex ante.

Les entreprises s'engagent, soit pour concrétiser leurs obligations légales de Compliance, ce qui n'est alors qu'une obéissance à la loi, soit pour exprimer une volonté propre, soit pour elles-mêmes, soit pour autrui. Les cas sont souvent confondus, alors que les portées ne sont pas les mêmes.

Si l'engagement prend la forme d'un contrat, la Compliance est concernée si le contrat est manié comme Outil de Compliance Ex Ante📎!footnote-3383, soit que l'ensemble du contrat ait cet objet, soit qu'une clause de compliance soit insérée, une clause compromissoire pouvant s'y articuler.

L'engagement, notion venue plutôt de l'Économie de la Regulation, a été pensé entre une Autorité de Régulation et une Entreprise : c'est la décision unilatérale de l'Autorité qui donne une force juridique à l'engagement. La jurisprudence le confirme (Conseil d'État📎!footnote-3384 et Conseil constitutionnel📎!footnote-3385) et cela est particulièrement net en Droit de la concurrence, mais cela est également vrai de la convention judiciaire d'intérêt public (CJIP).

Si l'engagement est central en Compliance, notamment en Vigilance, c'est parce que le Droit de la Compliance est le prolongement du Droit de la Régulation📎!footnote-3386. L'entreprise est instituée de force par la Compliance régulateur, notamment dans les chaines de valeur, ou sur les espaces numériques (DSA).

Dans l'élaboration d'un plan, l'entreprise exécute son obligation légale. Mais si l'on devait considérer qu'il s'agit d'un engagement, alors il faudrait aussi considérer que le plan résulte de sa volonté, qu'elle doit dans son élaboration consulter les parties prenantes mais que la source du plan est sa volonté : les dispositions ne sont pas des stipulations, ne sont pas des applications de la loi, mais des dispositions volontaires unilatérales.

A ce titre, et parce que sa source est la volonté de l'entreprise (ce qui n'empêche pas sa co-construction), un plan pourrait contenir une "offre graduée" d'arbitrage.

Cette offre peut être insérée dans des engagements moins encadrés par la loi, comme tous ceux pris au titre de la RSE.

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► Référence complète : E. Moyne, "Les impacts sur les droits de la défense des disparités de la justice pénale négociée dans l’Union européenne", in M.-A. Frison-Roche et M. Boissavy (dir.), Compliance et droits de la défense. Enquête interne – CJIP – CRPC, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", à paraître.

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Compliance et droits de la défense - Enquête interne, CIIP, CRPC, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : L'auteur examine tout d'abord dans l'espace européen l'usage que le Droit français fait de ces techniques de justice négociée. Il constate leur extension continuelle, notamment de la CJIPP qui, de réforme en réforme, s'étend désormais à la fraude fiscale et aux délits environnementaux, estimant qu'il faudrait que cela puisse fonctionne à tout et à tous, c'est-à-dire d'une part à toutes les infractions, notamment en droit de la concurrence et à toutes les infractions financières, et d'autre part non seulement aux personnes morales mais encore aux personnes physiques. 

L'espace européen est pour l'instant plutôt occupé par le Parquet européen, dont l'action pourrait être efficace pour mener à une transaction pénale ou à une CJ, notamment en matière environnementale. Pour l'instant l'hétérogénéité des procédures simplifiées à la disposition des différents procureurs européens délégués en matière de poursuite engendre un risque de forum shopping. En outre, l'absence d'harmonisation européenne des mécanismes de transaction pénale ou de CJIP rend difficile la mise en oeuvre de ceux-ci car non seulement de nombreux Etats-membres ne les ont pas même institués mais lorsque cela est le cas, les procédures sont très diverses, notamment concernant les droits de la défense... 

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Conclusion. Compliance et contrats publics : une alliance naturelle", in M.-A. Frison-Roche, C. Gilles et A. Oumedjkane (dir.), Compliance et contrats publics, Journal of Regulation & Compliance (JoRC), Centre de recherches et d’études administratives de Montpellier (CREAM) et Centre d’Études et de Recherches Comparatives Constitutionnelles et Politiques (CERCOP) de l'Université de Montpellier, Faculté de droit et de science politique de Montpellier, 39 rue de l’Université, Amphithéâtre C Paul Valéry, 12 janvier 2024

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🧮consulter le programme complet de cette manifestation

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✏️consulter les notes prises sur le vif pour élaborer la conclusion du colloque

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🌐consulter sur LinkedIn une présentation générale de cette manifestation, renvoyant à une présentation de chaque intervention

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► Résumé de la conférence : il apparaît en premier lieu que, comme pour tous les contrats étudiés en matière de Compliance, les contrats publics sont pour l'administration ou les entreprises publiques un instrument par lequel elles mettent en oeuvre l'Obligation de Compliance que les lois et règlements font peser sur elles. L'on observe que les personnes publiques impliquées dans les contrats publics sont particulièrement concernées en raison des points de contact, voire intimité, entre le Droit de la Compliance et l'intérêt général. Mais le contrat, qu'il soit public ou privé, demeure dans sa conception classique ce qui résulte de l'expression de deux volontés qui échangent leurs consentements📎!footnote-3221.

En cela, en deuxième lieu et sur le terrain des libres volontés, les contrats publics peuvent être la voie par laquelle les personnes publiques et leur cocontractant expriment leur conception de ce qu'il faut faire pour préserver l'avenir, par exemple en matière environnementale et sociale. La question, qui paraît technique, des exclusions de la commande publique, dans leur qualification d'exclusion automatique ou exclusion facultative, exprime au contraire cette part de volonté dans la construction du soin que les acteurs économiquement puissants (l'administration, les municipalités, les entreprises publiques) prennent de l'autre. En cela, le Droit de la Compliance contre le Droit de la concurrence📎!footnote-3222 et infléchit profondément le Droit de la commande publique. 

Mais en troisième lieu le contrat public, en ce qu'il exprime par nature l'intérêt général, sa nature ex ante conforte l'action régulatrice et la nature de la Compliance comme prolongement de la Régulation📎!footnote-3223. Il apparaît comme l'instrument le plus adéquat pour cette nouvelle branche du Droit, sans qu'il ait besoin de se transformer. Cela souligne à quel point le Droit de la Compliance doit puiser dans le Droit classique, ici le Droit administratif.

Plus encore, en quatrième lieu, le contrat public apparaît comme le modèle du contrat de compliance. Le contrat public est un modèle tout d'abord en raison de la place centrale de l'intérêt général. Or, les "Buts Monumentaux" dans lesquels s'ancre la définition substantielle du Droit de la Compliance📎!footnote-3224 sont un développement de celui-ci. Certes ce souci de l'intérêt général anime la personne publique, mais la "raison d'être" des entreprises d'une façon plus générale l'intègre également à travers une "gouvernance", profondément renouvelée par la Compliance.

Le contrat public est également un modèle parce que le contrat est manié par une partie puissante, ici la personne publique. Or, le sujet du Droit de la Compliance est l'entreprise puissante, et seulement celle-là, choisie parce qu'elle est puissante et pour qu'elle utilise cette puissance afin que les Buts Monumentaux soient atteints. À ce titre, les "pouvoirs exorbitants", qui caractérisent le contractant public, sont reconstitués soit par les lois de Compliance soit par des stipulations, qui confèrent pour toutes les entreprises astreintes ou volontaires - en raison de la RSE, dont les points de contact sont multiples avec le Droit de la Compliance dès l'instant qu'on ne le confond pas avec le fait d'obéir aux réglementations applicable (ce qu'est la "conformité")📎!footnote-3225 - un pouvoir sur le cocontractant, voire sur les tiers, d'une puissance équivalente à celle qui caractérisa la personne publique📎!footnote-3235. 

Le juge est celui qui, à travers le contentieux contractuel, aussi bien public que privé, va faire vivre ces Buts Monumentaux voulus par l'État, portés par des entités puissantes (administration, entreprises), gage de l'État de Droit📎!footnote-3228.

Il s'agit notamment des mécanismes contractuels d'information, d'audit, de révélation, de contrôle, de collaboration, de supervision, etc., par lesquels l'entreprise, qu'elle soit privée ou publique, prend en charge la structure qu'elle a créé, par exemple la chaîne de valeur qu'elle maîtrise📎!footnote-3226.

L'on peut donc conclure que cette logique d'un contrat public comme instrument de l'action administrative pour atteindre des buts d'intérêt général, aujourd'hui pleinement repris dans le Droit de la Compliance, doit être acculturée dans le droit commun des contrats et doit être conservée dans le Droit des contrats publics, ce qui suppose un nouvel équilibre avec le Droit de la Concurrence qui porta longtemps au sein du Droit public un modèle de contrat sans souci de durabilité ni d'intérêt collectif.  Pour cela, le dialogue des juges est essentiel. Le Conseil d'État et la Cour de cassation en donnent l'exemple📎!footnote-3227.

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📝Cette intervention sera suivie d'un article, "Le contrat public, modèle du contrat de compliance", qui sera publié dans l'ouvrage 📕Compliance et contrat.

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► Référence complète : J.-Ch. Roda, "Un an de droit de la concurrence dans l’univers numérique", Communication - Commerce électronique, n° 12, décembre 2023, chron. "Un an de..." n°15

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : "Initiée en octobre 2021, la présente chronique se propose de faire un tour d'horizon de l'actualité du droit de la concurrence, appliqué au secteur du numérique. Plus exactement, il s'agit de dresser un panorama, nécessairement subjectif et partiel, des décisions de jurisprudence ou des textes qui ont marqué l'actualité, en Europe, en France, mais aussi aux États-Unis. Dans ces trois zones, les grandes plateformes sont désormais dans l'œil du cyclone concurrentiel. L'entrée en vigueur du Digital Markets Act marque certainement une nouvelle ère et l'on constate que, même de l'autre côté de l'Atlantique, les autorités semblent désormais animées de la même ambition. Cela étant, au-delà de ces grands mouvements qui se dessinent, l'actualité montre que les autorités ne sont pas uniquement dans une logique de sévérité et de répression. Poursuivant une sorte de montée en puissance dans le secteur du numérique, l'Autorité française de la concurrence multiplie ainsi les plongées dans des domaines particulièrement techniques, afin de révéler le fonctionnement de ces marchés souvent difficiles à cerner. Le cloud est ainsi mis à l'honneur en 2023, avec un important avis sur la question, mais aussi plusieurs décisions de concentrations qui, s'il fallait encore le noter, montrent qu'il est difficile de réguler les GAFAM sans comprendre les enjeux internationaux qu'une telle entreprise révèle.".

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📝consulter une présentation des autres chroniques "Un an de droit de la concurrence dans l’univers numérique" de Jean-Christophe Roda :

• "Un an de droit de la concurrence dans l’univers numérique" (2022)
   
• "Un an de droit de la concurrence dans l’univers numérique" (2021)

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► Référence complète : J.-C. Roda, "Les obligations environnementales et numériques pesant sur les entreprises : quelle gestion des risques concurrentiels ?", Revue Lamy de la concurrence, n°131, 1er octobre 2023, actualité 4501.

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : "Les entreprises cruciales sont aujourd'hui soumises à des obligations de plus en plus lourdes et qui concernent l'environnement et le numérique. Le franchissement de seuils de « taille » oblige désormais ces acteurs à se plier à la logique de la vigilance et de la compliance. De telles obligations ont un impact concurrentiel, surtout si l'on envisage les choses sous l'angle de la concurrence mondialisée. Comment, dès lors, les entreprises concernées peuvent-elles réagir, pour transformer la contrainte en un nouveau départ ? Celui-ci est-il envisageable ? Faut-il faire acte de résilience ou de résistance ?"

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► Référence complète : Com., 27 septembre 2023, n°21-21.995

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🏛️lire l'arrêt

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Le déploiement du Droit de la Régulation par le Droit de la Compliance dans un projet européen, document de travail, juillet 2023.

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📝Ce document de travail sert de base à un article, "Le déploiement du droit de la régulation par le droit de la compliance dans un projet européen", qui s'insère dans un dossier spécial consacré à La régulation par la compliance, perspective européenne, publié par la Revue des affaires européennes, en novembre 2023.

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► Résumé du document de travail : Le Droit de la Compliance n’est ni une méthode d’obéissance aux réglementations, ni une simple méthode neutre d’efficacité des normes, ni pas une voie d’exécution déplacée de l’Ex Post vers l’Ex Ante. Il est le prolongement du Droit de la Régulation et va au-delà de celui-ci. Comme lui, il porte l’ambition de construire des espaces selon un projet politique propre à une zone, par exemple l’Europe. Droit tourné vers l’avenir, il construit et maintient d’une façon systémiques des équilibres durables bien qu’instables pour atteindre des des « buts monumentaux » où réside sa normativité : sécurité, durabilité, probité, vérité, dignité. En internalisant ces Buts Monumentaux dans les entreprises en position de les atteindre, les « entreprises cruciales, le Droit de la Compliance conserve la logique de régulation, lui offrant un essor prodigieux puisqu’il la libère de la condition d’un secteur et des frontières territoriales, qui paraissaient tautologique, en associant puissances privées et volonté publique, laquelle demeurant première. La Compliance peut ainsi réguler le numérique et le climatique, dans des choix politiques portés par une Europe souveraine.

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🔓Lire ci-dessous les développements⤵️

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "S'engager n'est pas contracter (décision du Conseil d'État du 21 avril 2023, Orange c/ Arcep)", Newsletter MAFR Law, Compliance, Regulation, 28 juin 2023.

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📧Lire par abonnement gratuit d'autres news de la Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation

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🔴Engagements, acceptation, convention : multiplication de ces actes de volonté acceptés qui ne sont pourtant pas des contrats et échappent à leurs principes

Dans sa décision du 21 avril 2023, société Orangec/ Arcep, le Conseil d'État dit ce que ne constitue pas les engagements souscrits par l'opérateurs pour le déploiement de la fibre, acceptés par le ministre : ce n'est pas un contrat. La "qualification négative" est donc donnée. Mais alors qu'est-ce que c'est ?

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📧lire l'article ⤵️

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► Référence complète : Frison-Roche, M.A., Les programmes de compliance, in Université de Lille, Les risques concurrentiels des entreprises à l’aune de la transition écologique et numérique : regards croisés sur les outils de prévention, Lille, 16 juin 2023. ____

► Présentation générale de la conférence : sss

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► pour aller plus loin ⤵️

► Référence complète : J.-Ch. Roda, "La personne morale en droit de la concurrence : entre effacement et persistance", in R. Vabres (dir.), Que reste-t-il du principe d'autonomie de la personne morale ? - Journée d'études du DJCE de Lyon, coll. "Thèmes & Commentaires", Dalloz, 2023, pp.91-101.

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► Résumé de l'article : 

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Le rôle du Juge dans le déploiement du Droit de la Régulation par le Droit de la Compliance, document de travail, avril 2023.

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🎤 Ce document de travail a été élaboré pour servir de base à la séance de synthèse constituant la conclusion du colloque organisé par le Conseil d'Etat et la Cour de cassation, De la régulation à la compliance : quel rôle pour le juge ?, qui s'est tenu le 2 juin 2023 au Conseil d'Etat. 

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📝 Ce document de travail a servi également de base à l'article qui constitue la conclusion de l'ouvrage De la régulation à la compliance : quel rôle pour le juge ?, La Documentation Française, 2024.

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► Résumé du document de travail : Il est remarquable de constater l'unité de conception et de pratiques entre les professionnels qui évoluent plutôt dans l'ordre des juridictions administratives et les professionnels qui évoluent plutôt dans l'ordre des juridictions judiciaires : ils constatent tous et dans des termes semblables un mouvement essentiel : ce qu'est le Droit de la Régulation, comment celui-ci a opéré sa transformation en Droit de la Compliance, et comment dans l'un et plus encore dans l'autre le Juge y est au centre. Les juges, mais aussi les Régulateurs et les responsables européens l'expliquent et disent à partir d'exemples différents la transformation profonde que cela apporte pour le Droit, pour les entreprises en charge d'accroître l'effectivité systémique des règles par la pratique et la diffusion d'une culture de compliance. Le Juge participant à cette transformation Ex Ante voit son office renouvelé, qu'il soit juge de droit public ou juge de droit privé, dans une unité accrue du système juridique.

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🔓lire le document de travail ci-dessous⤵️

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Le Contrat, récepteur et créateur de l'Obligation de Compliance, gardée et encouragée par le Juge, document de travail construit à partir des notes prises en synthèse du colloque Le juge face aux clauses et aux contrats de compliance, 13 avril 2023.

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Ce travail de synthèse a été opéré sur la base d'un colloque que j'ai moi-même coorganisé scientifiquement, consacré au Juge face aux clauses et aux contrats de compliance, colloque lui-même

Il s'appuie :

1. sur les travaux précédemment menés, à savoir d'une part les ouvrages et articles produit à propos de La Juridictionnalisation de la Compliance et d'autre part l'article sur Contrat de Compliance, Clause de Compliance

2. sur les notes prises sur le vif tout au long de la journée du colloque.

Lire le document de travail

► Référence complète : N. Moreno Belloso & N. Petit, "The EU Digital Markets Act (DMA). A Competition Hand in a Regulatory Glove", (2023) 48 European Law Review, 391, available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=4411743

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► Résumé de l'article (fait par les auteurs) : "The newly enacted Digital Markets Act (DMA) finds itself at a crossroads. The DMA can develop into a specialist field of competition law for digital platforms or it can evolve into a new field of EU law, detached from competition law. The DMA’s ultimate trajectory will depend on the legal characterization given to the DMA. Is it a special competition law regime or an original instrument distinct from competition law? This paper lays the groundwork for characterizing the DMA by offering a complete descriptive analysis of the instrument. Among the elements discussed are the twin concepts of “gatekeepers” and “core platform services”, which together condition the DMA’s scope of application, as well as the legal obligations imposed on gatekeepers. The paper proposes a novel categorisation of the obligations, showing that each obligation can be associated with at least one of two conventional competition law concerns (exclusion or exploitation). The discussion shows the difficulty of pinpointing the exact nature of the DMA. We argue that this ambiguity creates challenges for the practical implementation of the DMA.".

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► Référence complète : J.-Ch. Roda, "Compliance, Internal Investigations and International Competitiveness: What are Risks for the French Companies (in the Light of Antitrust Law)?", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Compliance Monumental Goals, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant,  coll. "Compliance & Regulation", 2023, pp. 355-368

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📘consulter une présentation générale de l'ouvrage, Compliance Monumental Goals, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article: The author draws on American and European Competition Law to measure whether internal investigations, as far as they provide factual elements, can provide foreign authorities and competitors, here American, with "sensitive information" (notably via leniency programs), and as such constitute a competitive handicap. But this turns out to be quite difficult, whereas compliance audits, for example under the legal duty of vigilance, can provide American litigants with useful information, drawn from internal documents, in particular the reports of compliance officers, which can be captured by procedures of discovery.

French Law remains weak in the face of these dangers, due to its refusal to recognise the legal privilege mechanism concerning these internal documents, contrary to American Law and the consequent effectiveness of discovery in international procedures, concerning internal documents, in particular resulting from internal investigations. Solutions have been proposed, the activation of a new conception of blocking statutes being complex, the prospect of adopting a legal privilege being more effective, but there would remain the hypothesis of an international conflict of privilege, American Law having a strict design of legal advice justifying it and judges checking that powerful companies do not use it artificially.

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► Référence complète : J.-Ch. Roda, "Le Digital Markets Act (2e partie). Contraindre les contrôleurs d'accès", Communication - Commerce électronique, n° 3, mars 2023, étude 6

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : "Le règlement (UE) 2022/1925 relatif aux marchés contestables et équitables dans le secteur numérique a été adopté le 14 septembre 2022. Mieux connu sous le nom de « Digital Markets Act », ou DMA, c’est un texte très technique, indigeste, de plus d'une soixantaine de pages, et qui doit être complété par des lignes directrices. Il est destiné à « mettre au pas » les grandes plateformes américaines et européennes, en ancrant largement la régulation dans l'ex ante. Incontestablement, il s'agit d'un des dispositifs les plus ambitieux adoptés à l'échelon européen, qui doit permettre d'assurer une meilleur contestabilité sur les marchés numériques, et une plus grande loyauté des comportements. Un texte aussi important appelait un commentaire « grand format ». La première partie de celui-ci, publiée dans le précédent numéro de la revue, s'attachait à cerner l'esprit et l'étendue du contrôle prévu par le DMA. La seconde partie, que nous proposons dans le présent numéro, détaille les obligations auxquelles sont soumis les « gatekeepers », et qui forment le cœur du dispositif.".

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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📝consulter une présentation de la première partie de cette étude de Jean-Christophe Roda, "Le Digital Markets Act (1re partie). Contrôler les contrôleurs d’accès"

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► Référence complète : J.-L. Fourgoux, "Le DMA, nouveau droit ou renouveau des droits de la concurrence ?", CCC, n°3, mars 2023, dossier 5

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : "La publication du règlement relatif aux marchés contestables et équitables dans le secteur du numérique dit « DMA » constitue une étape déterminante dans le contrôle des pratiques des grandes plateformes numériques. Le DMA notamment par son approche ex ante est une innovation importante qui contribue à l'apparition d'un nouveau droit autonome et complémentaire du droit de la concurrence. Ces innovations et la reprise de techniques propres au droit de la concurrence peuvent être l'acte de naissance d'un très grand droit de la concurrence dont la coordination avec les autres droits européens et nationaux sera cruciale.".

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► Référence complète : J.-B. Racine, "Compliance et Arbitrage. Essai de problématisation", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 265-279. 

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Le résumé ci-dessous décrit un article qui fait suite à une intervention dans le colloque Compliance et Arbitrage, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et l'Université Panthéon-Assas (Paris II). Ce colloque a été conçu par Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Baptiste Racine, codirecteurs scientifiques, et s'est déroulé à Paris II le 31 mars 2021.

Dans l'ouvrage, l'article sera publié dans le Titre III, consacré à : Compliance et Arbitrage.

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) :  Au titre de la « Juridictionnalisation de la compliance », il est nécessaire de s’intéresser aux liens entre compliance et arbitrage. L’arbitre est un juge, c’est même le juge naturel du commerce international. L’arbitrage est donc naturellement destiné à rencontrer la compliance qui transforme l’action des entreprises dans un contexte international. Pour autant, les liens entre compliance et arbitrage ne sont pas évidents. Il n’est pas question d’apporter des réponses fermes et définitives, mais plutôt, et avant tout, de poser des questions. Nous sommes au début de la réflexion sur ce thème, ce qui explique qu’il y ait, pour l’heure, peu de littérature juridique sur le sujet des rapports entre compliance et arbitrage. Cela ne veut pas dire qu’il n’y ait pas de connexions. Tout simplement, ces rapports n’ont peut-être pas été mis au jour ou ils sont en devenir. Il convient de s’interroger sur les ponts existants ou potentiels entre deux mondes qui ont longtemps gravité de manière séparée : la compliance d’une part, l’arbitrage d’autre part. La question centrale est la suivante : l’arbitre est-il ou peut-il être un juge de la compliance, et, si oui, comment ?

En toute hypothèse, l’arbitre se trouve ainsi être au contact de matières sollicitant les méthodes, les outils et les logiques de la compliance. Outre la prévention et la répression de la corruption, trois exemples peuvent en être donnés.

• L’arbitrage est confronté depuis plusieurs années aux sanctions économiques (embargos notamment). Le lien avec la compliance est évident, dans la mesure où les textes prévoyant des sanctions économiques sont souvent accompagnés de dispositifs de compliance, comme aux États-Unis. L’arbitre est concerné quant au sort qu’il réserve dans le traitement du litige aux mesures de sanctions économiques.
• Le droit de la concurrence est une matière qui est entrée au contact de l’arbitrage à partir de la fin des années 1980. L’arbitrabilité de ce type de litige est désormais acquise et les arbitres en font régulièrement application. Parallèlement, la compliance a aussi fait son entrée en droit de la concurrence, certes de manière plus vivace aux États-Unis qu’en France. L’existence, l’absence ou l’insuffisance d’un programme de conformité portant sur la prévention des violations des règles de la concurrence sont ainsi des circonstances susceptibles d’aider l’arbitre dans l’appréciation d’un comportement anticoncurrentiel.
• Le droit de l’environnement est également concerné. Il existe une compliance environnementale, au regard par exemple de la loi du 27 mars 2017 sur le devoir de vigilance. Les entreprises sont ainsi chargées de participer à la protection de l’environnement, par une internalisation de ces préoccupations dans leur fonctionnement interne et externe (dans leur sphère d’influence). Dès lors qu’un arbitre est chargé de trancher un litige en lien avec le droit de l’environnement, la question du rapport à la compliance, sous cet angle, se pose naturellement.

Ce sont donc les multiples interactions entre Compliance et Arbitrage, avérées ou potentielles, qui sont ainsi ouvertes.

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► Référence complète : J.-Ch. Roda, "Le Digital Markets Act (1re partie). Contrôler les contrôleurs d’accès", Communication - Commerce électronique, n° 2, février 2023, étude 4

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : "Le règlement (UE) 2022/1925 relatif aux marchés contestables et équitables dans le secteur numérique a été adopté le 14 septembre 2022. Mieux connu sous le nom de « Digital Markets Act », ou DMA, c’est un texte très technique de plus d’une soixantaine de pages. Il est destiné à « mettre au pas » les grandes plateformes américaines et européennes, en ancrant largement la régulation dans l’ex ante. Incontestablement, il s’agit d’un des dispositifs les plus ambitieux adoptés à l’échelon européen, qui doit permettre d’assurer une meilleure contestabilité sur les marchés numériques, et une plus grande loyauté des comportements. Un texte aussi important appelait un commentaire « grand format ». La première partie de celui-ci figure dans le présent numéro de la revue, et s’attache à cerner l’esprit et l’étendue du contrôle prévu par le DMA. La seconde partie, intitulée « Contraindre les contrôleurs d’accès », sera publiée dans le prochain numéro".

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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📝consulter une présentation de la première partie de cette étude de Jean-Christophe Roda, "Le Digital Markets Act (2e partie). Contraindre les contrôleurs d'accès"

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► Référence générale : Frison-Roche, M.-A. Régulation et Compliance, expression des missions d'un Ordre, document de travail, juillet 2022.

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🎤 Ce document de travail a été élaboré pour servir de base à une intervention dans le Congrès annuel de l'Ordre des Géomètres-Expert le 15 septembre 2022 

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🎥Regarder la courte présentation de cette intervention 

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🎥Regarder l'intégralité de cette conférence prononcée le 15 septembre 2022 sur la base de ce document de travail 

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► Résumé du document de travail : Les ordres professionnels ne doivent pas se penser comme des exceptions, si légitimes soient-elles, par rapport à un principe, qui serait le jeu concurrentiel, mais comme l'expression d'un principe. Ce principe est exprimé par deux branches du Droit dont l'importance ne cesse de croître dans le Droit européen, branches libérales qui se fondent sur une conception de la vie économique et de l'entreprise tournée avant tout vers le futur : le Droit de la Régulation et le Droit de la Compliance, deux branches du Droit à la fois liées et distinctes.

En effet et c'est l'objet de la première partie, il est vrai que le Droit de la Concurrence conçoit les ordres professionnels comme des exceptions puisque ces "corporations" constituent des ententes structurelles. Le Droit interne français à la fois consolide les ordres en les adossant à l'Etat qui leur subdéléguerait ses pouvoirs mais les embarque dans la remise en cause par l'Union européenne des Etats et leurs outils. Le plus souvent la tentation est alors de rappeler avec une sorte de nostalgie les temps où les ordres étaient le principe mais, sauf à demander comme une restauration, le temps ne serait plus. 

Une approche plus dynamique est possible, en accord avec l'évolution plus générale du Droit économique. En effet l'Ordre professionnel est l'expression d'une profession, notion relativement peu exploitée, sur laquelle il exerce la fonction de "Régulateur de second niveau", les Autorités publiques exerçant la fonction de "Régulateur de premier niveau". Le Droit de la Régulation bancaire et financière est construit ainsi et fonctionne de cette façon, au niveau national, européen et mondial. C'est de cela qu'il convient de se réclamer. 

Les Ordres professionnels ont alors pour fonction primordiale de diffuser une "culture de Compliance" dans les professionnels qu'ils supervisent et au-delà de ceux-ci (clients et parties prenantes). Cette culture de Compliance s'élabore au regard des mission qui sont concrétisés par les professionnels eux-mêmes. 

C'est pourquoi la seconde partie du document de travail porte sur l'évolution juridique de la notion de "mission" qui est devenue centrale en Droit, notamment à travers la technique de l'entreprise à mission. Or les points de contact sont multiples entre la raison d'être, l'entreprise à mission et le Droit de la Compliance, dès l'instant que l'on définit celui-ci par les buts concrets et très ambitieux que celui-ci poursuit : les Buts Monumentaux. 

Chaque structure, par exemple l'Ordre des Géomètres-Experts, est légitime à fixer le But Monumental qu'il poursuit et qu'il inculque, notamment le territoire et le cadre de vie, rejoignant ce qui unit tous les Buts Monumentaux de la Compliance : le souci d'autrui. L'Ordre des Géomètres-Experts est adéquat parce qu'il est dans un rapport plus flexible, à la fois plus resserré et plus ample, avec le territoire que l'Etat lui-même. 

En inculquant cela aux professionnels, l'Ordre professionnel développe chez le praticien une "responsabilité ex ante", qui est un pilier du Droit de la Compliance, constituant à la fois une charge et un pouvoir que le professionnel exerce et dont l'Ordre professionnel doit être le superviseur.

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🔓lire le document de travail ci-dessous⤵️

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "La compliance, perspective dynamique pour exprimer la raison d'être des commissaires de justice", in Table-ronde sur "Professions réglementées, ambitions et enjeux", Congrès annuel national des Commissaires de justice, Paris, 8 décembre 2022. 

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►lire le programme complet du congrès et 🎥regarder la présentation du colloque par le président du Congrès

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🎥regarder le débat

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►présentation de l'intervention : Ce premier congrès annuel national des Commissaires de justice, réunissant pour la première fois la profession réformée, a débuté par un débat de 2 heures animé par une journaliste, débat entre les autres professions, les autorités publiques (Autorité de la concurrence, Chancellerie), ayant pour ma part à y apporter le regard académique :

Ce débat fut particulièrement animé et vivant, ne serait-ce qu'en raison de la configuration des lieux, chacun étant placé pour entrer dans un dialogue :

🎤 J'y pris la parole en premier pour insister sur le fait que les "professions" sont des structures qui ont un grand avenir, en ce qu'elles s'articulent avec le système économique libéral, qu'elles sont par nature régulées et porteuses de régulation, dans des systèmes qui, pour demeurer libéraux, vont en avoir de plus en plus besoin. Cela est pertinent pour la profession des Commissaires de justice qui procurent de la sécurité, via de l'incontestabilité reposant aussi sur le lien entre celle-ci et les faits, et qui assurent l'effectivité des engagements en gardant le souci du lien social.

🎤 J'ai repris la parole lorsque la place de la Compliance fut évoquée. Dépassant l'exigence de "conformité", qui n'est qu'un outil de la Compliance, j'ai montré l'avenir du Droit de la Compliance, notamment dans l'Europe qui associe dynamisme économique, souci des personnes et de l'environnement, et l'alliance que cela implique entre les Autorités politiques et publiques et les entités susceptibles de participer à la concrétisation de ces Buts Monumentaux de la Compliance.

📕 Pour aller plus loin :  M.-A. Frison-Roche (dir.), Les buts monumentaux de la compliance, 2022.

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regarder la présentation du colloque par le président du Congrès

► Référence complète : J.-Ch. Roda, "Un an de droit de la concurrence dans l’univers numérique", Communication - Commerce électronique, n° 10, octobre 2022, chron. "Un an de..." n°12

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : "Initiée en octobre 2021, la présente chronique se propose de faire un tour d’horizon de l’actualité du droit de la concurrence, appliqué au secteur du numérique. Plus exactement, il s’agit de dresser un panorama, nécessairement subjectif et partiel, des décisions, jurisprudences ou textes qui ont marqué l’actualité, en France et en Europe. Depuis l’an dernier, on peut dire que l’étau ne s’est pas desserré sur les plateformes. La Commission européenne, mais également l’Autorité de la concurrence, ont continué à enquêter et agir contre les grandes plateformes, mais aussi contre différents acteurs du numérique peu scrupuleux. Surtout, l’année écoulée a vu l’adoption définitive du fameux Digital Markets Act, qui promet d’être un des instruments les plus importants pour la régulation du secteur numérique... à condition que les moyens et effectifs alloués soient au rendez-vous. L’adoption de ce règlement est un signal fort en direction des GAFAM... mais aussi des États-Unis qui songent de plus en plus ouvertement à légiférer sur le sujet. Une bataille d’influence se prépare donc du côté de l’antitrust américain. Si les projecteurs sont ainsi braqués sur le « grand droit de la concurrence », le « petit droit » n’a pas été en reste au cours de la période sous chronique. Plus discrètement, mais sûrement, les juges du fond français testent leurs outils plus traditionnels pour tenter de rééquilibrer les rapports de force entre les plateformes et leurs partenaires économiques, avec un certain succès. Autre élément notable durant la période : le droit de la concurrence ne se préoccupe désormais plus uniquement de concurrence stricto sensu, mais semble s’ouvrir vers d’autres champs. Le but de cette chronique n’est toujours pas d’être exhaustif : l’on cherchera plutôt à dessiner les grandes tendances du secteur, en envisageant les textes, puis les décisions et jurisprudences importantes.

1. - Les textes : le Digital Markets Act pour tenter de mettre au pas les GAFAM

2. - La pratique décisionnelle : les autorités ne desserrent pas l’étau sur les plateformes

3. - La jurisprudence européenne : le Tribunal de l’Union confirme les condamnations à l’encontre de Google

4. - La jurisprudence interne : le petit droit de la concurrence sert aussi à contrarier les grandes plateformes".

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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📝consulter une présentation des autres chroniques "Un an de droit de la concurrence dans l’univers numérique" de Jean-Christophe Roda :

• "Un an de droit de la concurrence dans l’univers numérique" (2023)
   
• "Un an de droit de la concurrence dans l’univers numérique" (2021)

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Focus sur les Buts Monumentaux de la Compliance", entretien avec Marina Brillié, Dalloz - Actu Étudiants, 22 septembre 2022.

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💬 Lire l'entretien sur le site

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► Questions posées :

• Pourquoi définir des buts monumentaux à la Compliance ?

• Quel pourrait être le rôle du principe de proportionnalité dans la réalisation de ces Buts ?

• En quoi la concurrence et la Compliance sont-elles liées ?

• Comment aborder la Compliance sur les territoires européens ?

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Europe, Compliance et Professions", intervention devant le bureau du Comité de Liaison des Institutions ordinaires (CLIO), 6 septembre 2022.

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Cette présentation d'une quinzaine de minutes a ensuite donné lieu à un échange avec les membres du Bureau du CLIO. 

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► Résumé de la présentation : La perspective ici proposée est de partir non pas du schéma du marché concurrentiel, repris par le Droit de la concurrence, par rapport auxquels les professions et les ordres ont toujours dès le départ et définitivement statut d'exceptions, mais de partir - dans une vision paradoxalement moins juridique et plus concrète - de l'Europe telle qu'elle s'était construite à la fin de la Seconde Guerre mondiale et qu'elle se construit de nouveau.

I. LE PROJET POLITIQUE DE L'EUROPE : À COTE DE L'EUROPE DE LA CONCURRENCE, L'EUROPE DE LA RÉGULATION

La Régulation n'est en rien l'exception (qui serait en outre logée au niveau des Etats-membre) du Droit de la concurrence (qui serait en outre logée au niveau du Droit de l'Union), la concurrence écrasant doublement la Régulation, en ce qu'elle serait le seul principe (le principe prévalant sur l'exception) et qu'elle serait au-dessus dans la hiérarchie des normes.

Cela n'est pas vrai. 

Il faut donc partir de l'Europe. 

L’Europe est une idée politique, construite avec des moyens juridiques. C'est ainsi que Monnet l'avait conçu et c'est de nouveau que la Commission européenne la conçoit (voir par exemple ce qu'en dit Thierry Breton). 

Au sortir d'une catastrophe, il s'est agi de construire l'Europe, conçue comme  une communauté d’êtres humains (valeurs communes, groupe social fluide).

Pour cela, il fallait trouver les bons instruments juridiques, pour (re)créer ces valeurs communes : faire que les échanges se réalisent avec des règles juridiques "positives" (CECA, collaborations pour faire des rails) et des règles juridiques « négatif » (abattre les frontières ; prohibition des comportements anticoncurrentiels et prohibition des aides d’Etat, prohibition qui n’existe nulle pas ailleurs).

Puis en premier lier la Commission européenne, la Cour de justice, voire les Etats-membres ont « oublié » la construction positive et on n’a gardé que la construction négative : le vide concurrentiel (qui a des mérites, notamment en ce qu'il exprime la liberté), dont tout devait sortir ; en second lieu, on a pris l’instrument pour le but.

C'est ainsi que le Droit de la concurrence, en tant qu'il est une branche du Droit économique, est entièrement guidé par sa finalité, mais il a pour objet la concurrence : la téléologie a pour objet une fin qui ne lui est pas extérieure, c’est une « tautologie ».

L’Europe a changé, par le choc des crises successives depuis 2008, avec la crise financière et bancaire ; depuis 2020 avec la crise sanitaire ; depuis 2022 avec la crise climatique qui s’annonce.

C'est une opportunité (la crise est aussi une opportunité, parce qu'elle prise les idées de départ, fait de la place pour d'autres). 

La téléologie européenne n’est plus tautologie ; la concurrence y retrouve sa place. Le système demeure celui d'une économie libérale mais la DG Concurrence ne résume plus la Commission européenne : l’Europe – y compris la Commission européenne – n’a plus pour seule fin la concurrence. La crise étant un souci majeur, car l'Europe a compris qu'elle était mortelle, le Droit a pour finalité de permettre à l'Europe de survivre (notamment face à la Chine :  elle a pour fin d’être « durable » : de ne pas disparaître.

Cela a pris notamment forme dans l'Union bancaire, qui a pour but simple d'exclure la disparition de l'Europe.

Mais cela vaut aussi pour l'Europe de la communication des personnes et des biens. Voir par exemple la proposition le 7 juillet 2022 d’aides d’Etat sur les transports pour faire une Europe des transports avec des infrastructures publiques.

Voir aussi la naissance de la « gouvernance-énergie », signant la fin de la suprématie l’esprit de la directive de 2016 sur « l’ouverture à la concurrence » comme seul principe, nouant l'énergie et l'environnement, prolongeant la Régulation par la Supervision, c'est-à-dire avant tout l'Industrie. Or, dans une perspective à ce point concrète, là où il y a de l'industrie il y a des personnes ayant des savoirs-faire : des professionnels. 

La crise de 2020 accélère la naissance de l’Europe de la Santé ; à partir du vaccin.

La DG Connect exprime volonté de construire un écosystème numérique européen : Europe des données, à la fois marchand, industriel et protecteur des personnes (Digital Markets Act ; Digital Services Act ; Governance Data Act ; Chip Act), initialement construit par le Juge européen (jugement de la CJUE Google Spain 2014).

Dans chaque perspective, il y a la fixation par les Autorités politiques européenne d'un « but monumental », à la fois propre à un secteur mais aussi commun à tous, et tous se regroupent autour d’une volonté proprement européenne : la protection des êtres humains.

L'Avenir de l'Europe est ainsi dans l'émergence de l'Europe de la Régulation. 

La question qui se pose alors est : comment atteindre ces Buts ainsi politiquement posés ? 

Car la distance est grande entre la volonté exprimée et la concrétisation de ces buts (affaire de "plan" et de "transition").

II. POUR CONSTRUIRE L'EUROPE SOUVERAINE : l'ACTION DES PROFESSIONS, ENTITÉS EN POSITION D'ATTEINDRE LES BUTS MONUMENTAUX 

L’Europe de la Régulation, ainsi constituée, est, surtout avec l'enjeu des données (économie de l'information, industrie des données, souveraineté européenne), entre les mains des entreprises et de l'industrie, laquelle ne se pense pas en-dehors des professionnels.

La CJUE appuie le mouvement.

Mais comment la mettre en œuvre :

Le politique (la Commission européenne, les gouvernements nationaux, etc.) va rechercher des alliances, le Droit de la Compliance prolongeant le Droit de la Régulation et mettant en alliance les Autorités publiques (dont l'État n'est qu'un exemple) et les "entités en position de le faire".

Pour les institutions européennes, ces "entités en position d'agir" sont :

• :
  • Les Etats membres
  • Les entreprises cruciales, les entreprises publiques,
  • Les ordres correspondent à cette définition

L'Europe se construit ainsi actuellement et à l’avenir sur deux piliers :  Concurrence d’une part et Régulation et Compliance d’autre part. 

• Ne pas se penser comme une exception (même légitime) au principe de concurrence
• Se penser comme un opérateur crucial contribuant à l'expression du second pilier de la construction européenne
• Donner à voir sa contribution structurelle à la construction de l’Europe, telle qu’elle se dessine
• Proposer son aide dans ce sens

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► pour aller plus loin ⤵️ 

• M.-A. Frison-Roche, 🎤 Régulation et Compliance, expression des missions d'un Ordre, 2022
• M.-A. Frison-Roche, 📕Les buts monumentaux de la Compliance,2022 
• M.-A. Frison-Roche, 📕Les outils de la Compliance, 2021
• M.-A. Frison-Roche, 💻Appliquer la notion de "Raison d'être" à la profession du Notariat, 2021
• M.-A. Frison-Roche, 📕Avocats et Ordres au 21ième siècle, 2017
• M.-A. Frison-Roche, 📝Déontologie et discipline des professions libérales, 1998

► Référence complète : N. Sudres, "Gel hydroalcoolique, Covid-19 et compliance. Des insuffisances de la démarche de conformité à l’émergence d’îlots de compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les Buts Monumentaux de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2022, p. 307-337.

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►  Le résumé ci-dessous décrit un article qui fait suite à une intervention dans le colloque Normes publiques et Compliance en temps de crise : les Buts Monumentaux à l'épreuve, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et la Faculté de Droit de Montpellier. Ce colloque a été conçu par Marie-Anne Frison-Roche, Pascale Idoux, Antoine Oumedjkane et Adrien Tehrani, codirecteurs scientifiques, et s'est déroulé numériquement le 17 mai 2021.

📕Cet article figure dans le titre II de l'ouvrage, consacré à Normes publiques et Compliance en temps de crise : les Buts Monumentaux à l'épreuve.

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les Buts Monumentaux de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur): Pendant la crise ouverte par la Covid-19, la gestion de la fabrication, du prix et de la disponibilité du gel hydroalcoolique, produit essentiel dans la lutte contre la transmission de la Covid-19, offre la possibilité de mesurer tout à la fois les limites et les ressources de la compliance.

Alors que la culture de conformité au droit des pratiques anticoncurrentielles était insuffisante à contrer la flambée des prix des gels hydroalcooliques et masques, impliquant le recours à des outils à l’opposé de la compliance (règlementation des prix et réquisition), des mécanismes s’en inspirant ont été mis en place pour traiter d’autres problématiques liées à la disponibilité des biens de première nécessité en période de crise sanitaire.

Reste à savoir si ces dispositifs doivent, pour l’avenir, inspirer la rédaction de véritables normes de compliance.

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