Mise à jour : 24 décembre 2020 (Rédaction initiale : 15 juillet 2020 )

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Résoudre la contradiction entre "sanction" et "incitation" sous le feu du Droit de la Compliance

par Marie-Anne Frison-Roche

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Ce document de travail a tout d'abord servi de base à la première des conférences faites dans le colloque qui s'est tenu sous la direction scientifique de Lucien Rapp, Les incitations, outils de la Compliance,  le 12 décembre 2019,  à Toulouse,

Cette première a porté sur le thème de la sanction comme incitation, tandis que la seconde en synthèse de ce colloque a porté plus globalement sur le sujet : Incitations et Droit de la Compliance. 

Il a ensuite servi de base à un article dans l'ouvrage Les outils de la Compliance, dans la collection Régulations & Compliance.

Lire une présentation générale de cet ouvrage.  

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Introduction et Résumé du document de travail :  Compliance et Incitations paraissent à première vue totalement opposées. Pour deux raisons majeures. En premier lieu, parce que les sanctions ont une place centrale dans le Droit de la Compliance et que les incitations supposent une absence de contrainte sur les opérateurs. En second lieu, parce que les incitations ont lien avec l'autorégulation et que le Droit de la Compliance suppose une présence forte des Autorités publiques. Ainsi, il faudrait choisir : soit Compliance, soit Incitations ! Soit l'efficacité de l'une, soit l'efficacité des autres ; soit les techniques de l'une, soit les techniques de l'une, soit les techniques des autres ; soit la philosophie de l'une, soit la philosophie de l'autre. Se résigner à la déperdition qu'un tel choix nécessaire impliquerait.  Mais poser les termes ainsi revient à penser pauvrement les situations et à réduire les champs des solutions qu'elles appelles. Si l'on reprend une définition riche du Droit de la Compliance, l'on peut au contraire articuler Compliance et Incitations. Dans cette perspective, les sanctions peuvent devenir non plus ce qui bloque l'usage des incitations mais au contraire ce qui en constitue. Plus encore le couplage entre les Incitations et les exigences du Droit de la Compliance doit être fortement encouragé, dès l'instant que les Autorités publiques supervisent en Ex Ante toutes les initiatives prises par les "opérateurs cruciaux".

Ce document de travail porte sur le premier enjeu En effet, la théorie dite des incitations vise les mécanismes qui n'ont pas recours directement à la contrainte. Elles auraient donc peu de place dans le Droit de la Compliance. Mais celui-ci semble saturé par les procédures de sanction. L’on peut même dire qu’il semble les mettre au centre, les Autorités publiques présentant le nombre de sanction comme étant un signe de succès, tandis que les entreprises semblent obsédées par leur perspectives, les deux soucis finissant par une si étrange convergence que sont les Conventions Judiciaires d’Intérêt Public.

L’observateur honnête ne peut qu’être immédiatement mal à l’aise. En effet, il ne peut que relever la définition de la sanction comme une « contrainte » déclenchée Ex Post , au cœur même d’un Droit de la Compliance qui se présente comme un ensemble de mécanismes Ex Ante. A partir de cette contradiction dans les termes, faudra-t-il renoncer à l’association et penser que cela serait une faute contre l’esprit que de penser la sanction comme une incitation ?

C’est sans doute à ce propos que l’on perçoit le plus nettement le choc de deux cultures, qui ne communiquent pas, alors que techniquement elles s’appliquent aux mêmes situations. En effet, parce que la Compliance a été pensée par la Finance, tout lui est outil. Dès lors, la tendance à ne penser la sanction que comme une incitation est très forte en Droit de la Compliance, se manifeste continûment et ne s’arrêtera pas (I). Mais quelques soient les raisons de la concevoir ainsi, les principes de l’Etat de Droit ne peuvent pas disparaître et si l’on ne veut pas qu’ils s’effacent, alors il faut les articuler (II). C’est un jeu essentiel (II).

C’est pourquoi l’on peut dire littéralement que la Compliance a mis le feu au Droit pénal par sa conception, logique mais close sur elle-même, des sanctions comme simples incitations. Pour que le Droit pourtant demeure, il faut tenir une définition très ferme du Droit de la Compliance centré sur son But Monumental qu’est la protection de la personne.

 

 

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Lire ci-dessous les développements.

 

Les sanctions ont une place centrale dans les mécanismes de Compliance, quasiment vedette. Mais l'on en parle que comme des "outils" utilisés pour que les entreprises fassent ce que l'on attend d'elles, c'est-à-dire comme des incitations (I). L'on passe alors sans doute d'un excès dans l'autre car cette instrumentalisation totale des sanctions se heurte au principe de l'autonomie du Droit pénal, ancré dans les principes les plus fondamentaux de l'Etat de Droit, qu'il faut préserver (II). 

 

I. LA TENDANCE A NE PENSER LA SANCTION QUE COMME UNE "INCITATION" DANS LE DROIT DE LA COMPLIANCE 

Peut-être parce que le Droit n'est plus perçu comme système autonome mais comme un vrac d'outils, même les sanctions ne seraient plus qu'outils, se prêtant comme tous les autres aux incitations (A). Mais parce que le Droit pénal ne se laisse pas dénaturer si facilement, le Droit pénal a la vie dure, le choc est très violent et ne passe pas inaperçu (B).

 

A. LE DROIT PENAL, OUTIL "FORMIDABLE" POUR INCITER LES ENTREPRISES A BIEN DE "SE CONFORMER"

La Compliance ne se réduit pas à une méthode d'efficacité du Droit, sinon, voie d'effectivité des règles, il conviendrait de l'appliquer à toutes règles car toute règle mérite d'être effective, ou bien, si l'on réserve cette attention particulière aux dispositions les "les plus importantes", c'est sans doute à d'autres faits que certains délits qu'il faudrait réserver ce traitement de choc. Certains crimes mériteraient sans doute d'être embarqués par la violence de ce que serait la Compliance, cette nouvelle voie d'exécution en Ex Ante.  Si le Droit de la Compliance présente un aspect Ex Ante si marqué, c'est qu'il prolonge le Droit de la Régulation, internalisé dans des "opérateurs cruciaux", déliant ainsi  ce Droit de la Régulation, initialement issue du secteur bancaire et financier, de la détermination préalable d'un secteur, conservant pourtant sa nature téléologique de celui-ci, qui place la norme juridique dans le but poursuivi.

Dès lors si la norme est dans les buts, tout devient instrument pour que les comportements aboutissent à la concrétisation des buts et que nulle organisation n'y fasse obstacle. La personnalité, construction juridique par excellence, fût ainsi rendue transparente par le Droit économique, avant d'être pulvérisée par le souci du "bénéficiaire effectif"!footnote-2042. La puissance normative de ces buts peut être aussi bien négative que positive, un but négatif pouvant être plus impérieux qu'un but positif, le Droit pénal ayant familier de celui lui qui par sagesse classiquement se contente d'interdire ce qui est une prescription négative, afin de mieux servir les libertés (l'individu fait ce qu'il veut, tant qu'il ne butte pas sur la liberté de l'autre et qu'il ne heurte pas des négations : ne pas tuer, ne pas voler, ne pas mentir, etc.).

Parce que le Droit de la Compliance est comme le Droit de la Régulation qu'il prolonge de nature systémique et Ex Ante, ces buts normatifs sont globaux : il peut s'agir de buts monumentaux négatifs, à savoir l'affirmation qu'un événement ne se produise pas, obtenir que nul n'ait le comportement qui y aboutirait (par exemple que nul n'utilise l'information privilégiée, que nul ne pollue, car il en résulterait une catastrophe systémique) ; il peut s'agir de buts monumentaux positifs, à savoir qu'un événements se produise, obtenir que certain ou tous aient le comportement attendu, car il en résultera la situation souhaitée (par exemple la diffusion à tous d'une information, la plantation d'arbre, l'éducation d'enfant).

Dans cette perspective, la sanction devient un outil comme un autre. Aussi étrange que cela paraisse au juriste pour lequel le Droit pénal est irréductible à toutes les autres branches du Droit, ce que traduit le principe technique de "l'autonomie du Droit pénal", paraît au contraire allant de soi pour ceux qui n'ont pas de culture juridique, c'est-à-dire ceux qui conçoivent les systèmes de régulation et de compliance. Pour qu'une règle soit intégré et qu'un but soit atteint, il faut que les personnes y attachent de l'importance,  connaissent son existence, l'intègrent dans leur comportement. Si la règle est associée à une lourde sanction en cas de non-respect et cela est clairement inculquée, alors elle sera respectée. Et le but sera atteint : la sanction devient ainsi un "Outil de la Compliance" très efficace et très utilisé, présentée si souvent comme cela, entrainant avec elle ses personnages, comme l'avocat, dans l'Ex Ante de l'entreprise.

En quelque sorte, la sanction est un outil "formidable" car la crainte du "gendarme" (et tous les journaux non-juridiques désignent les autorités de régulation et de supervision comme les "gendarmes") et la perspective  la "peine" (et tous les journaux désignent comme des "peines" ce qui sont des sanctions administratives) pour la sanction des "infractions (et tous les journaux désignent comme des "infractions" ce qui sont des manquements administratifs) sont bien la meilleure des incitations pour bien se tenir. Et les études de sociologie se multiplient sur le "surveiller et punir" que constitue désormais les mécanismes de Régulation et de Compliance. !footnote-2043

Mais cela produit un choc  au cœur même  du Droit pénal qui, dans une conception classique, ne se mêlait pas aux autres branches du Droit, n'était pas un outil d'incitation à respecter les autres branches du Droit. Or, cette autonomie du Droit pénal n'a pas de raison de disparaître sous prétexte que la sanction est en outre un instrument utile.

 

B. LE CHOC ENTRE LA LOGIQUE DE COMPLIANCE ET LES PRINCIPES FONDAMENTAUX DU DROIT PENAL CLASSIQUE  

Cela ne pose pas de difficulté pratique tant que les régimes juridiques du Droit pénal classique et celles du Droit des sanctions convergent ou à tout le moins ne se heurtent pas. Mais parce que le Droit des sanctions développés par le Droit des marchés vise à obtenir des résultats, à n'être qu'un outil, il a développé de nombreuses spécificités techniques.

 

On peut les identifier ainsi : 

  • des sanctions qui ne sont plus l'exception mais l'ordinaire, le cœur dans les régulations des marchés et le droit des entreprises supervisées, contraire aux principes économiques libéraux 

 

  • des sanctions d'autant plus élevées qu'elles sont négociables en échange de ce que veut la puissance publique : ainsi la pénalisation n'exclut en rien la contractualisation, au contraire elle en est un sous-outil entre les mains de l'autorité administrative ou politique de poursuite 

 

  • des sanctions qui sont conçues indépendamment des principes procéduraux, le couple "droit pénal/procédure pénale" perdant son intimité 

 

  • des sanctions qui sont échangées contre des preuves (programmes de clémence, qui sont des outils de Compliance)  ;

 

  • des sanctions qui ne sont pas arrêtées par le temps : application immédiate et rétroactivité ;

 

  • des sanctions qui ne sont pas arrêtées par l'espace : extraterritorialité des procédures et des sanctions 

 

  • des sanctions contre lesquelles, la matière pénale étant indissociable de la façon de les appliquer ("Procédure pénale") les entités aptes à en répondre devant justifier leur comportement et non être présumées conformes dans celui-ci  ;

 

  • des sanctions qui se cumulent pour un même fait si cela est efficace ;

 

  • l'abandon des notions classiques d'intentionnalité et de causalité, puisque le raisonnement est fonctionnel et non causal. 
  •  

Ce choc doit être résolu par l'articulation entre la sanction utilisée comme outil incitatif et les principes de l'Etat de Droit. Cela s'opère avec difficulté et relève avant tout de la tâche des juridictions.

 

II. L'ARTICULATION ENTRE LA SANCTION COMME INCITATION ET LES PRINCIPES DE L'ETAT DE DROIT

Cette articulation est difficile. Il convient d'en poser les termes (A) puis de montrer qu'à la fois les principes de l'Etat de Droit continuent de prévaloir sur ce qui serait exclu, à avoir une pure instrumentalité de la répression (B). Le mouvement de Compliance justifie pourtant que le Droit pénal, demeurant autonome, s'interprète de plus en plus à partir des Buts Monumentaux pour la réalisation desquels il a été établi (C). 

 

A. LES TERMES GENERAUX DE L'ARTICULATION ENTRE LA SANCTION COMME INCITATION DES ENTREPRISES A RESPECTER LES REGLES ET LES PRINCIPES DE L'ETAT DE DROIT 

Cela ne poserait pas difficulté à deux conditions. Soit si les situations visées par le droit des sanctions comme incitations de comportements futurs adéquats n'étaient pas les mêmes que celles visées par le droit des sanctions des comportements passés reprochables, c'est-à-dire si le droit administratif répressif d'une part et le droit pénal d'autre part ne visaient pas les mêmes situations. Dans ce cas, chaque logique pourraient se développait chacune en ce qui la concerne.  Soit si dans l'hypothèse où les deux corps de règles s'appliquent d'une façon cumulée à une même situation, une hiérarchie est faite entre les deux corps de règles pour faire céder l'une, par exemple l'abandon de l'efficacité de l'incitation pour conserver la conception classique de la sanction pénale. Sauf à abandonner la conception classique du Droit pénal pour absorber celui-ci dans une conception plus global de la sanction comme incitation. C'est sans doute ce qui est en train d'arriver.  

En effet cette étanchéité n'existe pas. Si ce qui est formellement qualifié de "Droit administratif répressif" a été créé, c'est pour accroitre l'efficacité des sanctions, afin que les garanties de la procédure pénale cessent de protéger les entreprises, l'idée étant aussi que les personnes morales ne méritent pas les mêmes privilèges que les personnes physiques et que la capacité technique d'en créer ou d'en faire disparaître à volonté change le jeu dans le rapport entre l'Autorité publique et l'entreprise. 

Ce sont les juridictions, qui toujours protègent les personnes, qui ont refusé ce formalisme aboutissant à un Droit des sanctions purement efficaces et déliés de toutes considérations classiques qui avaient fondé le Droit pénal et continué à en faire l'ossature, en dégageant à partir de la lecture littérale de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme la notion de "matière pénale". 

Ainsi, même si la fin poursuivie est la protection d'un système ou un but monumental, dès l'instant que l'outil est une peine, la situation dans laquelle est la personne est de nature "pénale", même si l'instrument est manié par un juge administratif, voire par l'entreprise elle-même. 

Logiquement, comme pour le droit pénal, qui n'est que la forme juridique de la matière pénale, le régime juridique devrait être le même que le Droit pénal. Mais il n'en est rien en raison de l'application de la théorie des incitations. De cela, les juristes et les juges n'en reviennent pas et c'est pourquoi il y mettent des limites que les tenants de la théorie des incitations n'admettent pas. Cela ne tient pas de la simple technique, de tel ou tel cas, mais de l'opposition de fond. En effet, pour le Droit pénal, celui-ci a vocation à être "autonome" dans le système juridique, c'est-à-dire développe des notions et des régimes qui lui sont propres parce qu'il est une exception légitime au principe de liberté auquel il rend par essence hommage et ne saurait se définir autrement, tandis qu'insérée dans la notion "d'incitation" la technique de la sanction n'intègre en rien cela et se contente d'emprunter à l'efficacité de la dureté pénale pour rendre efficace la règle sous-jacente ainsi dotée, la sanction étant ainsi et par un semblable effet de nature dans une parfaite dépendance. Il y a donc à première vue opposition de fond entre "sanction" et "incitation" alors qu'intuitivement frapper fort est si "commode et dissuasif" lorsqu'on veut obtenir d'une entreprise tel ou tel comportement..

En effet, certes la perspective d'une sanction en Ex Post en cas de manquement est la meilleure incitation à l'obéissance en Ex Ante à la norme d'interdiction et de prescription. C'est pourquoi le droit financier le plus libéral est également le plus répressif, l'analyse économique du droit conduisant à calculer des normes qui amènent l'agent à ne pas avoir intérêt à commettre un manquement. A l'obéissance se substitue l'intérêt. Le Droit de la concurrence et le Droit des marchés financiers en sont à ce point familiers que certains ont douté de la juridicité. 

Mais cela produit aussi des chocs en retour très importants, dans une méconnaissance assurée des principes, pourtant de valeur constitutionnelle, constituant la base de la matière pénale. On peut en dresser la liste :

Cela est-il admissible ? 

Ce sont les juges de l'Etat de Droit, c'est-à-dire avant tout les juridictions constitutionnelles qui ont le pouvoir de répondre à une telle question. La réponse est dans le Droit européen et américain, ce qui montre leur unité profonde, que la pure instrumentalisation des sanctions n'est pas admissible, car ce sont les principes de l'Etat de Droit qui doivent prévaloir. L'évolution se fait pourtant dans le Droit des sanctions, y compris des sanctions pénales, d'une conception Ex Ante de celles-ci. 

 

B. LA NECESSITE DU MAINTEINE DE LA PREVALENCE DES PRINCIPE DE L'ETAT DU DROIT, POUR QUE LE DROIT EXISTE ENCORE

En premier lieu dans une conception classique du Droit pénal c'est une succession de principes constitutionnels qui sont méconnus et les juges vont bloquer un Droit de la Compliance dont le seul principe serait l'efficacité : le Droit ne peut être un seul "outil d'efficacité", sauf à n'être plus le Droit. Le Droit pénal est un outil d'inefficacité parce qu'il se définit comme une exception légitime à la liberté des êtres humains et donc le gardien de ce principe de liberté, ce qui est étranger à la théorie des incitations, mais lui est supérieur et bloque les effets déroulés par celle-ci.

En second lieu  dans une conception trop étendue de la Compliance, consistant à l'appliquer à toutes les règles dont on voudrait qu'elles soient effectives parce que celui-ci qui les a émises le veut, ce qui voudrait pour toutes les règles, même celles qui ne sont pas d'ordre public. Dans une telle "passion pour la Réglementation" mettant fin au libéralisme et au Droit,  les sanctions permettent à une Autorité publique d'imposer en Ex Ante avec l'accord des intéressés ce qu'il veut, comme on peut le voir en Asie, la répression passant en Ex Ante se transformant en rating et obtention volontaire d’obéissance pour toute prescription. 

Oui si l'on définit correctement le Droit de la Compliance dans un seul lien avec des "buts monumentaux" qui seuls peuvent justifier la violence des mécanismes de sanction, en tant qu'il est le prolongement du Droit de la Régulation. La Régulation de l'économie est plus que jamais nécessaire, alors que les Etats n'ont plus de prise. Par l'internalisation dans les entreprises, si des "buts monumentaux" sont visés et contrôlés, alors le caractère restrictif de la matière pénale passe de l'outil au but : seuls les buts monumentaux peuvent justifier tous les effets précédemment décrits, mais ils le justifient.  

Les juridictions, notamment constitutionnelles, bloquent donc l'efficacité des sanctions pour que l'Etat de Droit demeurent. Les décisions sont très fameuses, notamment en matière de sanctions financières, par la prohibition de la pure accumulation des sanctions pénale et administrative. 

Le Droit de la Compliance étant lui-même construit sur l'Etat de Droit produit des effets analogues. Il est ainsi remarquable que dans les poursuites engagées par la Commission européennes contre Facebook, le Tribunal de l'Union européenne par une ordonnance du 31 octobre 2020 a bloqué l'efficacité d'une mesure non seulement par application des droits de la défense mais encore par application du Droit des données personnelles. 

Si le Droit de la Compliance parvient à intégrer en son sein les principes classiques de la répression, c'est parce que le respect de la personne qui est sa norme centrale, contenue dans ses Buts Monumentaux, est le reflet du Droit classique de la répression. De la même façon, le Droit pénal est en train d'évoluer en matière économique lorsqu'il concerne directement les comportements attendus des entreprises vers une incorporation dans les raisonnements des buts que l'on veut atteindre.

 

C. LA SOUTION A RETENIR D'UN DROIT REPRESSIF DEMEURANT AUTONOME, INTERPRETE TELEOLOGIQUEMEN AU REGARD DES BUTS MONUMENTAUX DE LA COMPLIANCE 

L'enjeu est donc de redessiner le principe restrictif des sanctions non plus en celles-ci mais dans le but de Compliance servi par celles-ci.  Par ce passage de la conservation de la nature restrictive de la sanction, non plus dans l'outil-même de la sanction mais dans le but servi par celle-ci. Non pas n'importe quelle règle, comme dans certains pays, non pas toutes les règles de ce que l'on appelle d'une façon trop extensive la Compliance, qui est juste le "fait d'obéir aux normes applicables".

Ainsi et par exemple, l'application extraterritoriale de normes nationales répressives adoptées dans un seul but national (embargo) est inadmissible et doit être rejetée par les Tribunaux, alors que cette même application extraterritoriale de normes pour lutter contre le blanchiment d'argent est admissible et pratiquée par tous. Suivant la nature du risque combattu, le terrorisme par exemple, le régime de la sanction est ou n'est pas légitime. 

D'une façon plus générale, les "buts monumentaux" qui donnent au Droit de la Compliance sa définition substantielle, alors que beaucoup réduisent encore la Compliance à une simple méthode d'efficacité, voire n'y voient rien de juridique, permettent de distinguer là où la sanction doit être un outil plus ou moins violent pour atteindre le but en raison de la légitimité de celui-ci, du phénomène caché qu'il s'agit de combattre (par exemple terrorisme ou blanchiment) ou du caractère global (par exemple risque environnemental).

Ainsi le Droit pénal ne cesse pas d'être autonome, car il ne s'agit pas de le transformer en pure voie d'exécution des différentes procédures exigées des entreprises. Mais il est lui-même un corpus autonome de dispositions qui visent des buts monumentaux qui pourront justifier des comportements et au contraire justifier des condamnations. 

Le meilleur exemple en est le principe même de la "responsabilité pénale des personnes morales", sur laquelle l'on a tant discuté. Depuis son insertion en Droit français par ce qui fut le Nouveau Code pénal, l'idée était d'utiliser ce moyen de contrainte pour que les entreprises n'échappent pas aux conséquences de l'exercice de leurs pouvoirs, notamment en matière environnementale. Puis, vient l'idée que la responsabilité pénale des personnes morale était en réalité la responsabilité pénale des entreprises, lesquelles sont - comme en Droit de la concurrence - les sujets de droit, le Droit pénal étant lui-même composé non seulement de prescriptions interdisant des comportements mais prescrivant des comportements. Par exemple protéger activement l'environnement. 

Il en a résulté l'arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 20 novembre 2020 posant que la responsabilité pénale de la société absorbée sera désormais transmise à la société absorbante, cette transmission ne visant que les sanctions financières, la Cour précisant que la solution nouvelle ne voudra que pour les cas futurs, sauf application immédiate (c'est-à-dire valant comme pleine punition d'un comportement reprochable) si la fusion n'avait eu lieu que pour échapper à une responsabilité pénale.

En effet si la fusion avait pour objet d'échapper à la responsabilité, alors celle-ci doit immédiatement prendre la forme d'une sanction pour punir l'usage de ce mécanisme sociétaire, dans une perspective Ex Post. Si la fusion avait pour objet un changement de contrôle d'une entreprise qui demeure, ce qui est la définition ordinaire de ce qu'est une fusion, la perspective Ex Ante de la sanction comme information est de principe.

Une telle décision, remarquable en tout point, montre en effet que la sanction est avant tout une information Ex Ante, à valeur disciplinaire pour obtenir un comportement, et non plus - ou plus à titre principal - une punition pour un comportement passé. La sanction, y compris pénale, est donc bien une incitation à ne pas faire et non pas une punition de ce qui a été fait. Cette décision remarquable le signe.

Le Droit pénal dépose donc dans le pouvoir des entreprises la tâche de prendre en charge l'environnement, la sécurité des travailleurs, etc., et non pas la sanction de ne pas s'en occuper. En cela, c'est bien aux entreprises d'agir. Ce sont bien les entreprises et les individus qui sont "moteurs".

Le Droit pénal conflue donc, et cette façon-là et uniquement de cette façon-là, avec le Droit de la Compliance. 

 

 

 

 

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1

V. Frison-Roche, M.-A., Compliance et Personnalité, 2019.

2

V. par exemple l'ensemble des contributions in Sociologie du Droit économique ... ; ou le rapport du Laboratoire de sociologie juridique, Autorité....

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